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臺灣高等法院97年度上易字第37號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　97年度上易字第37號上　訴　人 即　被　告　甲○○ 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第 1096號，中華民國96年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板 橋地方法院檢察署95年度偵續字第484號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○係駕駛預拌車運送混擬土之司機，為從事運送混凝土業務之人。前因鑫建能實業有限公司（下稱鑫建能公司）於民國九十四年間受上泉混凝土有限公司（下稱上泉公司）之委託，負責將上泉公司所提供之混凝土載運至及第建設股份有限公司（下稱及第公司）位於臺北縣蘆洲市○○街之「鳳禧五期建案工地」，而鑫建能公司另將部分混凝土委由該公司靠行之司機何振雄載運混凝土，何振雄因其自己之預拌車故障而另行雇用甲○○駕駛車牌號碼三四六－ＲＴ預拌車負責該次載運混凝土之工作。詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，於九十四年十二月二十六日上午十時四分許，駕駛上述預拌車載運上泉公司所提供數量九米之混凝土一批（即第三十三號車次）後，其未依約將該車之混凝土載往「鳳禧五期建案工地」，擅自將混凝土載往不詳地點而予以侵占入己。嗣因上述工地人員發現甲○○並未將第三十三號車次之混凝土載至工地而通知上泉公司預拌廠長乙○○電話通知何振雄、甲○○以追查混凝土下落，俟甲○○於同日下午前往上泉公司位於臺北縣蘆洲市○○路之營業處，在何振雄陪同下，其向上泉公司人員坦承有將該車次之混凝土轉運送給他人之事，始悉上情。 二、案經上泉公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本案證人何振雄、乙○○、葉奕鴻、李子欽、葉庭彰、陳志雄於偵查中之證言，固屬審判外之陳述，惟被告於本院審理中並未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未再就證據能力部分聲明異議，而本院審酌上開證人於陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且渠等偵查中之證述，亦經依法具結，足認為以之作為證據為適當。故依諸上開法文規定，上開證人於偵查中之陳述，得為證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告甲○○固坦承於上揭時地受雇於何振雄負責載運上泉公司提供之混凝土至上述工地之事實，但矢口否認有被訴業務侵占之犯行，辯稱：伊當日確實有將三十三號車次之混凝土載運至上述工地，是因一時疏忽而忘了將混凝土之送貨單交給工地人員，但伊事後有委請其他預拌車司機將送貨單補送回去工地，後來伊就去修車，而這種忘了交送貨單之情形經常會發生，但伊並沒有侵占該車混凝土，也沒有將混凝土賣給他人云云。惟查： (一)被告如何侵占其載運之第三十三車次混凝土之事實，業據告訴人上泉公司委任之告訴代理人於偵查中指訴歷歷，並經證人即上泉公司混凝土廠長乙○○於偵查中結證稱：案發當天早上十點，從工地現場主任、品管人員都找不到被告的預拌車，伊問每個司機都說沒有看到被告的車，伊就聯絡何振雄、甲○○，直到下午一點多被告的電話接通時，其說人在五股鄉○○路之保養廠修車，後來被告有先去工地跟工地主任爭有下料，伊與何振雄就去工地把被告找回上泉公司，在場有伊、何振雄、上泉公司老闆李志忠、老闆兒子李子欽等人，被告有當場承認其將料（指混凝土）給他親戚，何振雄要求被告要賠償該車次損失，但我們不同意，因這關係到上泉公司的名譽；預拌車出車之情形，是依照客戶的需求量，調度小姐會負責安排車次，由生產人員即時生產後，車輛按照排班順序領貨，且再由調度小姐於出車前將出貨單交給司機，該出貨單上會打印出車號、時間、車次、貨品數量，之後車子就出車；本件案發後隔天，公司業務人員去上述工地收回的出貨單中並沒有三十三號車次，而伊案發當天上午十一點人也在工地現場，負責載送第四十七號車次混凝土的司機陳志雄連同三十三號車次的送貨單一併交給工地品管小胖，但工地主任拒收，伊當時有問陳志雄該單子何處來的，陳志雄說是被告在三民路交給他的等語。又於原審審理中結證稱：及第公司工地人員的作業方式是將司機所交之出貨單全部收齊，在單子簽名後，再交給我們公司，且工地現場人員在混擬土運送時會站在門口收單，每進來一部車就收一張單子，收單之後，工地主任才會放行車輛進入工地下貨；案發當天上午十點左右，工地主任打電話給伊說三十三號車次混凝土沒有進到工地，我們就開始找這台車，伊打手機打不通，無線電沒有回應，伊自己有騎機車在三民路找，也沒有看到車子，伊就直接找被告的老闆何振雄，何振雄說要幫伊找，中午過後，何振雄到我們公司來說其已經聯絡上被告要到公司來，直到下午二、三點，被告出現在工地現場，跟工地主任爭執，工地主任打電話通知伊，伊跟何振雄去把被告帶回上泉公司，被告回到公司有承認其把混凝土轉送到親戚，因其親戚有需要；因為我們派車都是照順序，工地主任他們收單也是照順序，所以收到三十二號車次的單之後就收到三十四號車次車的單，馬上就可以知道三十三車次沒有進工地；當天後來在四十七車次時，我們上泉公司司機陳志雄所駕駛那台車次進來交單時，其有把三十三號車的單子一起交出來，當時伊也有在場；當時陳志雄自己也有講說其在二十九號車次時，在等待進去工地時，被告就把送貨單託給他，當時被告也在排隊等待進去工地，被告把單子交給陳志雄後，就把車子開走；案發當天工地主任要求我們給他交代，不然就要認定我們每三十三號車就會偷一車，就要把我們從頭到尾的交易都按比例扣除；伊當時並沒有跟何振雄說要他賠償那台車的錢這樣就沒事了；當天是在被告承認把貨送到親戚那邊後，我們坐下來談時，何振雄自己提到要賠錢了事，但我們跟他講不可能這樣跟他處理等語。此外，復有案發當日上泉公司混凝土運送車次表、第三十三號車次預拌混凝土送貨單影本各一紙在卷可稽。 (二)又證人即及第公司工地主任葉奕鴻於偵查中結證稱：上泉公司混凝土送貨單原本上會打印車次、車號、貨品之內容及數量，單子交給工地人員後由伊簽名，而上泉公司品管人員小胖只負責幫伊收單，伊在送貨單簽名後，就會將送貨單之收執聯按照車次順序排列，之後再將另二聯之送貨單交由品管人員送回上泉公司；案發當天上午伊發現沒有三十三車次的送貨單，伊就告訴上泉公司品管人員打電話回上泉公司問該車為何還沒有進工地，該車司機回報說在買東西，之後又過蠻久一段時間，該車還是沒有來工地，伊又請品管打電話回上泉公司，該車司機回報說車子壞掉要送修，過快中午時，車子還是沒來，再請品管聯絡時，司機就關機了；運送混凝土的車次是連續的，案發當天三十一、三十二及三十四車次都有送貨單，中間空掉三十三車次的送貨單，且我們公司有交代一台車子就是一張混凝土送貨單；伊是整天站在工地大門口，除非伊去上廁所或有事，不然幾乎都會看到至工地卸貨的車子，如伊不在工地大門口時，上泉公司品管人員也會先收取司機交付之送貨單再交給伊等語。是綜觀證人乙○○、葉奕鴻上開證述情節，互核相符，並與上開車次表、送貨單所載之內容相合。由此可徵，上泉公司之預拌車司機是依照排班之先後順序領貨，並由調度小姐於出車前將送貨單交給司機後出車，而及第公司工地現場人員則按照車次順序，收取載運混凝土之司機所交付當車次之送貨單，並將送貨單交給工地主任葉奕鴻確認後在該單上簽名後，再將送貨單送回上泉公司，且上開工地主任於九十四年十二月二十六日上午發現被告負責載運之第三十三號車次混凝土並未如期載往上開工地，嗣經電話通知被告後，其仍未將該車混凝土載至工地等情，自堪以認定。 (三)復徵之證人即經營修車廠之全格有限公司負責人葉庭彰於偵查中結證稱：上泉公司乙○○於案發當天上午十一點多時打電話來問被告有無去修車時，被告的車子還沒有來，被告車子是後來才來修車廠，被告來修車時有說公司找不到混凝土，被告有跟伊說其有將混凝土賣給別人，因當時伊告訴被告說乙○○打電話找伊，被告就告訴伊說公司找不到混凝土，被告自己就說其已把混凝土賣給別人了等語；又於原審審理中結證稱：案發當天被告有去伊車廠修車，因為上泉公司廠長乙○○有打電話來問被告有無來修車，但乙○○打來時，被告還沒有來修車，之後一、二個小時被告車才來；被告當天來修車時，伊有跟被告說上泉公司廠長在找他，而伊跟被告說廠長找他時，被告有講廠長是為了料的事情找他；伊之前在檢察官偵查時說乙○○當天打電話來時，被告沒有來，後來被告來時，你跟他說廠長在找他，他自己講公司在找不到混泥土，並說他把混泥土賣給別人等語，是事實，而案發當時被告是順口這樣說，因為不干伊的事，所以伊就沒有再問被告等語。且被告於偵、審中亦供承其案發當日有至葉庭彰經營之修車廠修車等語，並有被告提出九十四年十二月二十六日全格公司之估價單影本一紙附卷可憑；輔以證人葉庭彰係修車廠負責人，其與被告及上泉公司之間均有修車業務往來，但證人葉庭彰與被告雙方並無仇隙，衡情證人應無甘冒偽證之風險，而故意誣陷被告入罪之可能，足徵證人葉庭彰證述被告於案發當日至上開修車廠修車時，有向伊表示上泉公司廠長乙○○為了混凝土的事在找他，被告並表示其已把混凝土賣給別人等情，應非虛妄，自堪以採信。 (四)再者，被告於案發當日下午在證人何振雄之陪同下，其亦有當場向上泉公司人員坦承有將該車混凝土轉送給他人之情，此據被告、證人何振雄、乙○○於偵查及原審審理中之供證、證人李子欽於偵查中證述在卷。倘若被告確有將該三十三車次之混凝土載送至工地，衡情被告應會自始至終均堅決否認其有將混凝土載送他人之情，並能明確指出案發當時其載送第三十三車次混凝土至及第公司工地現場時，該工地現場受理混凝土卸貨之相關人員及第三十三號前後車次之司機，且請求法院傳喚上開人員出庭作證或與之對質，但被告於偵、審中始終未指出案發當日究竟是何人看見其有將三十三車次混凝土載運至及第公司工地之情形，是被告所辯其案發當日有將三十三車次混凝土載送至工地云云，顯與常情相違，益徵證人葉庭彰上開證述被告於案發當日在伊修車廠修車時自承其把混凝土賣給別人一節，應為真實。另證人即上泉公司載送混凝土之預拌車司機陳志雄於偵查中固證稱案發當天上午伊在路上有遇到被告，被告說忘了交送貨單給工地人員，要伊幫忙交單給工地人員等語，但證人陳志雄並未證述其當時有目睹被告將混凝土載運至上開工地之情，自難以被告有委託證人陳志雄將送貨單送回工地，即遽以推認被告於案發當日有將三十三號車次混凝土運送至工地。又觀之卷附案發當日之車次表，顯示其中第二十九號、第四十七車次之車號均為一七五號（上開車號係證人陳志雄所駕駛車輛之車牌號碼，業據證人陳志雄偵查中證述在卷），且該第二十九號車次載送混凝土之出發、回廠時間分別為上午九時五十分、十時十九分，第三十三號車次之出發時間為上午十時四分許（無回廠時間之記載），第四十七號車次出發、回廠時間分別為上午十時五十七分、十一時三十一分等情；但據被告於原審審理中供稱案發當時伊載送三十三號車次混凝土從上泉公司到工地車程約十分鐘，伊至工地下料時間約六、七分鐘，且伊當日下完料自工地出來、洗車到修車廠之過程約半個小時等語，是衡諸常情被告於案發當日上午十時四分許如正常載送混凝土自上泉公司出發至工地卸貨完畢之時間，應為當日上午十時二十分許左右，及其至修車廠之時間應為當日上午十一時前。然上開三十三車次正常運送時間即上午十時四分許至十時二十分許前，證人陳志雄業已完成載運第二十九號車次之混凝土並已回廠，且證人陳志雄載運第四十七號車次之混凝土時，被告亦應已完成載運第三十三號車次之混凝土，顯見被告辯稱伊案發當天下完料出來，就聞到車子燒焦的味道，就從鷺江街出來右轉三民路，在鷺江街發現送貨單沒有繳，所以右轉三民路，停在路邊等公司車來，等約三、五分鐘，看到公司車，就跑過去請司機幫伊交單云云，與上開車次表所載內容不符，且與證人葉庭彰於偵查中明確證述案發當日被告於當日上午十二點半左右來修車之時間不合，復與常情相悖，殊難採信。是證人陳志雄上開證述情節及被告偵查中提出之修車廠估價單等節，均難作為被告有利之認定。 (五)綜上所述，被告於案發當日先後向證人葉庭彰及上泉公司人員坦承其有將三十三號車次之混凝土轉運送給他人一節，應認與事實相符，自堪以採信。是被告於上開時間將其負責載運之第三十三號車次之混擬土未依約送至及第公司工地而予以侵占入己之犯行，堪以認定。被告上開所辯各節，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： (一)查被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。。經查： 1.被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日生效施行；其中刑法第三十三條第五款關於罰金之規定，已將「一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之。」茲被告所犯刑法第三百三十六條第二項有併科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更，且比較上述修正前、後之刑法規定，以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。 2.另刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」。同法條第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為『三十倍』。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。揆其立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條提高倍數規定之餘地（最高法院九十六年度台上字第一四六四號判決採同一見解），併此敘明。 (二)查鑫建能公司受上泉公司委託，負責將上泉公司所提供之混凝土，載運至及第公司之工地，茲被告受僱於鑫建能公司之靠行司機即證人何振雄駕駛混凝土預拌車，則上泉公司交付被告所載運之混凝土，即屬其業務上所持有之物，被告將載送之混凝土據為己有，自屬業務上之侵占。是核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。 (三)又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並依罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就易科罰金折算一日之數額提高為一百倍。修正後刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」而罰金罰鍰提高標準條例第二條有關易科罰金折算一日之數額提高倍數規定，即不再適用。茲比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前刑法第四十一條規定對被告較為有利。 四、原審適用刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、修正前第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，並審酌被告犯罪動機、目的、手段，所侵占之混凝土價值約新台幣一萬餘元，及對於告訴人上泉公司造成之損害，雙方迄未達成和解，暨被告犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆；暨以被告上開犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應減其宣告刑二分之一，而諭知減其刑期為有期徒刑5月，併諭知被 告易科罰金之折算標準，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，被告猶執陳詞，上訴否認犯罪，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。又被告經合法通知無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　29　　日刑事第八庭審判長法　官 鄭文肅 法 官 張明松 法 官 蔡光治 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳韋杉 中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第 336條： 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。