臺灣高等法院97年度上易字第439號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 06 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第439號上　訴　人
即　被　告　亞倡工程有限公司
兼代表人　　丙○○
上　訴　人
即　被　告　亞得營造有限公司
兼 代 表人　乙○○
共　　　同
選任辯護人　陳明良律師
上列上訴人即被告因政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第1688號，中華民國97年1月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12856號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係址均設臺北縣八里鄉○○路○段100巷6號2樓之亞倡
工程有限公司（下稱亞倡公司）及錕發工程有限公司（下稱錕發公司）之負責人；另乙○○係設於臺北市○○區○○路562 號2 樓之亞得營造有限公司（下稱亞得公司）之負責人。緣於民國（下同）94年9月間，丙○○有意承攬臺北市政
府工務局養護工程處（下稱臺北市政府養工處）辦理之「臺北市河川河面漂流物清除第2期」招標案，惟丙○○因恐參
與投標之合格廠商未達3家，為確保該標案能順利決標，竟
意圖影響採購結果，向無意投標之乙○○借用亞得公司之名義參與投標。乙○○明知丙○○欲以亞得公司名義陪標，竟意圖影響採購結果，容許丙○○借用亞得公司之名義參加投標。丙○○並於94年9月26日（起訴書誤載96年9月26日），指示不知情之配偶廖惠珠前往淡水第一信用合作社龍行分社，並在該銀行戶名錕發公司、帳號0000000000000號帳戶內
提領新臺幣（下同）800,000元後，向銀行申購發票人淡水
第一信用合作社龍行分社、受款人臺北市政府工務局養護工程處、面額均為400,000元、票號：XA0000000號、票號：XA0000000號支票2張，並將其中票號：XA0000000號支票交付
乙○○持有，佯作為亞得公司參與上開招標案投標之押標保證金，另張支票則作為亞倡公司參與本次投標案之押標保證金。嗣丙○○指示不知情之亞倡公司股東李進育、乙○○指示不知情之亞得公司員工（經查為甲○○），分別持亞倡公司、亞得公司之投標文件及押標金支票2張至臺北市政府養
工處投標。94年9月27日開標當日，雖由亞倡公司得標，惟
因臺北市政府養工處事後審標過程中，發覺亞倡公司、亞得公司之押標金同為淡水第一信用合作社龍行分社開立之支票，且支票號碼有連號之重大異常關聯，移由相關單位調查後，始查知上情。
二、案經法務部調查局臺北市調處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件證人廖惠珠於警詢及偵查中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄至言詞辯論終結前，均未表示異議，而本院審酌證人廖惠珠陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本院認證人廖惠珠於警詢及偵查中所為之證言俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○於本院審理期日未到庭應訊，但查經原審及本院準備程序訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有上揭違反政府採購法之犯行，被告丙○○辯稱：伊沒有向乙○○借用亞東公司之名義參與上開臺北市政府養工處採購案之投標，伊事前不知道乙○○也要投標，只是借款給乙○○而已云云；被告乙○○則辯稱：這件投標案伊原本就有意以亞東公司名義參與投標，伊只是因資金不足，而向丙○○借款，並未容許被告丙○○借用亞得公司之名義投標云云。
二、經查：
㈠被告丙○○為亞倡公司及錕發公司之負責人，被告乙○○則為亞得公司之負責人。而臺北市政府養工處於94年5 月5日
依政府採購法等相關規定，辦理「臺北市河川河面漂流物清除第2 期」第一次招標案，並預訂於94年9 月27日10時開標，該次決標定有廠商投標押標金200,000 元、履約保證金
200,000 元。嗣於開標當日，計有亞倡公司、亞得公司、盤根營造股份有限公司等3 家廠商參與投標，且由亞倡公司得標，惟因臺北市政府養工處事後審標過程中，發覺亞倡公司、亞得公司之押標金同為淡水第一信用合作社龍行分社開立之支票，且支票號碼分別為票號：XA0000000 號、票號：
XA0000000 號，有連號之重大異常關聯等情，有公司資料查詢表1 份、臺北市政府工務局養護工程處工程、財物、勞務採購投標須知1 份、臺北市政府工務局養護工程處勞務採購補充投標須知1 份、臺北市政府工務局養護工程處工程開標／議價／決標／流標／廢標紀錄表1 份、臺北市政府工務局養護工程處押標金收據聯及開標結果通知書簽收單1 份、投標同意書與採購標單、詳細表3 份、淡水第一信用合作社支票影本2份、支票申請書2份等資料在卷可稽。
㈡雖被告丙○○、乙○○分別以前開情詞置辯。惟：
⑴被告乙○○於警詢中供稱：伊是在「前鋒日報」知悉養工處辦理本採購案，押標金400,000 元，係刊登錯誤，而伊未再自招標文件上確認押標金額度，因此才誤以400,000 元支票作為押標金。本案是由伊決定投標，並由員工林慧萍至臺北市政府購買招標文件，且押標金額是向丙○○借的，丙○○並不知到伊要投標此標案等語（見95年度偵字第12856 號偵查卷第20頁背面、第21頁），已與卷附前鋒招標日報社函覆結果稱94年9 月19日所刊登「臺北市河川河面漂流物清除第2 期」之招標案押標金額是200,000 元之情，顯然不符，此有該日報社95年4 月28日（95）前鋒字第401 號函1 份在卷可稽。衡情被告乙○○如非因被告丙○○之告知而知悉上開招標案，何以與被告丙○○同樣誤解本件招標案押標金額，是其中蹊蹺，昭然若揭，若稱巧合至此，孰人置信。基此，伊辯稱伊是自己閱報得知本案招標案，且伊是向被告丙○○借款投標該標案，並非容許被告丙○○借用亞得公司之名義投標云云，應非實在。
⑵又依證人李進東於原審審理中證稱：伊在亞倡公司是擔任工頭以及負責請小姐看標案。關於公司的標案，伊需要跟丙○○報告，並徵得同意；「臺北市河川河面漂流物清除第2期
」之採購案是伊承辦；本案是公司小姐從電腦叫資料出來才知道有此標案，伊並有打電話跟丙○○報告，丙○○說算起來價格還不錯。於開標前幾天，伊請小姐計算標金後，填寫資料。於當天或前一天去丙○○家裡向廖惠珠拿支票，支票面額為400,000元，伊當時以為押標金200,000元，標得後還要200,000元，所以才拿400,000元的票。伊是向丙○○說要400,000元。伊拿到錢就直接裝袋請人寄出等語（見原審96
年10月8日審判筆錄第3頁至第8頁），可知本案係證人李進
東經由電腦資料得知臺北市政府養工處辦理「臺北市河川河面漂流物清除第2期」招標案後，告知被告丙○○有此標案
且所需繳納金額為400,000元，嗣經證人廖惠珠交付400,000元支票後，即以亞倡公司名義備妥相關投標文件前往臺北市政府養工處投標甚明。參諸本案被告等人向臺北市政府養工處所提出之押標金支票確實各為400,000元等情，此均為被
告等人所不否認，復有淡水第一信用合作社支票影本2份在
卷可佐。而以證人李進育個人錯誤認知本案招標案所需押標金為400,000元，亞倡公司始會向臺北市政府養工處提出押
標金面額400,000元支票投標之情節觀之，被告亞得公司、
乙○○若僅是單純向被告丙○○借款投標本案「臺北市河川河面漂流物清除第2期」招標案，被告亞得公司及乙○○理
應僅會向被告丙○○借用200,000元投標為是，又豈會亦借
款400,000元，並向臺北市政府養工處提出當作押標金，此
亦有悖離常情之處。
⑶再觀諸卷附淡水第一信用合作社本社之申請書所示，申請人均為廖惠珠、受款人俱為臺北市政府工務局養護工程處，且證人廖惠珠於警詢中亦陳稱：2張支票上受款人「臺北市政
府工務局養護工程處」是銀行小姐寫的，票號0000000是李
進育說要去標工程要如此寫，票號0000000號是乙○○借錢
時叫伊向銀行的人說要這麼寫的等語（同前偵查卷第83頁），是以，被告亞倡公司、亞得公司此次投標時各檢附之押標金支票，乃均係由證人廖惠珠前往淡水第一信用合作社提領款項，並申請領用該等支票及俱註記受款人為臺北市政府養工處無誤。雖被告丙○○、乙○○均陳稱前揭其中1 張支票是借款，而證人廖惠珠於警詢中亦附和被告等人供詞，陳稱：亞得公司本來要借400,000 元，他們公司的會計小姐約伊在淡水第一信用合作社，該名會計小姐告訴亞得公司趕時間要去投標，所以不要現金，要伊開立淡水第一信用合作社方式借款等語（同前偵查卷第15頁背面、第17頁）；然證人廖惠珠為被告丙○○之配偶，所言恐有偏頗、偏袒被告之虞，已難盡信為真實。況以被告丙○○與被告乙○○本屬同業，存在有競爭關係，被告乙○○若於本件投標案投標前日有向被告丙○○商調資金之必要，則此借款時刻甚為敏感情況下，亦無理由如此巧合由證人廖惠珠前往淡水第一信用合作社提領款項，並申請領用上開2張支票及俱註記受款人為臺北
市政府養工處後，分別交由被告亞倡公司、亞得公司分別檢附提出於臺北市政府養工處，作為押標金使用之情。再參以本案被告等人所提出作為押標金之支票2張屬連號票據，如
前所述，凡此種種均與基於影響採購結果之故意，借用他人公司或容許他人借用公司名義參加投標之犯罪情節相符。益證被告亞得公司確實無競標之真意，而僅係為配合被告亞倡公司參與投標，並將被告亞倡公司所交付受款人臺北市政府工務局養護工程處、票號：XA0000000號、票面金額400,000元之支票1張提出作為投標之押標金使用甚明。
⑷綜上，被告丙○○因恐參與投標之合格廠商未達3家，為確
保上開招標案能順利決標，乃基於影響採購結果之故意，借用被告亞得公司名義參與投標；被告乙○○亦基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，容許被告丙○○借用被告亞得公司名義參與投標之犯行，均堪認定，被告等人上開辯解，要係事後諉責之詞，均不足採信。
㈢至原審向臺北富邦農安分行等銀行函調94年6月至94年10月
間被告亞得公司或被告乙○○所有帳戶存款交易明細資料結果，被告亞得公司及被告乙○○個人帳戶內存款剩餘不多，然依證人即曾任亞得公司員工林慧萍於原審審理中證稱：94年7、8月間起至95年3、4月間止任職在亞得公司。（亞得公司的營業狀況如何？）我們是跟市政府請款，營業額要看工程進度，每個月收的錢不固定，那是跟行政請款有關係，我曾經收過一個月壹佰多萬的。每個月最少收到十幾萬不等。公司員工3至4人。都沒有欠過員工薪水等情（見原審97年11月4日審判筆錄第4頁），顯見被告亞得公司於94年7、8月間起至95年3、4月間止之營運狀況良好，並非如上開帳戶存款結餘所示被告亞得公司、乙○○經濟狀況甚為拮据之情形，況被告乙○○將被告亞得公司或己身個人名義之帳戶存款轉存或提領另存放他處，亦非無可能之事。而且，被告亞得公司確實無競標此案之真意，僅係為配合被告亞倡公司參與投標之情，已經本院認定如前所述，則被告亞得公司或被告乙○○所有帳戶內縱無存款，亦不足作為被告等人有利之認定。又證人即亞得公司之前員工甲○○於原審審理期日到庭證稱：其有代表亞得公司到台北市政府參與本案投標工作，其不認識廖惠珠、李進育、丙○○，於投標當時或投標前，廖惠珠、李進育、丙○○或乙○○並沒有指示其配合亞倡公司參與本案投標云云；然查證人甲○○雖代表亞得公司出席本案招標案之投標，但查其為不知情之第三者，已經本院認定如前；即此，其本即對於被告丙○○、乙○○間關於本案之上開借標謀議毫無所悉，即此證人甲○○上開證言自無法引為有利於被告之認定。又辯護意旨另稱：亞得公司及亞倡公司本案投標書及所附詳細表書寫之筆跡、規格方式並不相同云云；然查借標案件，不必然投標書或所附計算詳細表之書寫筆跡、規格方式必定相同，若各自委由不同之人書寫，亦無解於犯行之成立。
㈣綜上各節所述，被告等人前揭辯稱，顯係卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告等人犯行明確，應依法論科。
三、論罪之依據：
㈠被告丙○○、乙○○行為後，刑法第2 條、第33條、第41條規定已有修正，並於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條
本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2
條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。查：
⑴刑法第33條第5 款關於罰金刑之計算單位及處罰部分：修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，與修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」不同；另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所
定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
⑵刑法第41條第1 項前段關於易科罰金折算標準部分：修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100 倍折算1 日，因此被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
900 元折算1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，仍以95年7 月1日 修正公布施行前之規定，較有利於被告。
㈡核：被告丙○○為亞倡公司負責人，意圖影響採購結果，借用他人名義投標，核其所為係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪。被告乙○○為亞得公司之負責人，意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標，核其所為係犯政府採購法第87條第5
項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。又被告乙○○本身為政府採購法第87條第5項
後段所規定之「容許他人借用本人名義或證件」之正犯，即為同法條第5 項前段之指之「他人」，其與被告丙○○間，居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因彼此行為目的相歧，尚難認有犯意之聯絡與行為之分擔可言，非為共同正犯，併此敘明。被告丙○○利用不知情之李進東、被告乙○○利用不知情之員工分別持投標文件、押標金支票參與投標，係屬間接正犯。再按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。被告丙○○、乙○○分別為亞倡公司及亞得公司法律上之代表人，其因執行職務而分別犯政府採購法第87條第5 項前段、後段之罪，亞倡公司及亞得公司自應依同法第92條規定，分別科以政府採購法第87條第5 項所定之罰金刑。
四、原審經詳細調查審理之結果，認定被告被訴犯行成立，引用政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條
例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條為依據，並審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告丙○○、乙○○2人企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要
件之假象，所為實際上已導致前開標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，且犯罪後猶矢口否認犯行，態度非佳，並衡以本件投標案之金額等一切情狀，分別量處被告丙○○、乙○○各有期徒刑3月，並均依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，另各量處亞倡公司、亞得公司罰金新臺幣拾萬元，又本件被告之犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯
之罪核符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，復無同條例第3條規定之除外情事存在，合於減刑條件，亦均
併依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，
並就被告丙○○、乙○○諭知有期徒刑部分，依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。本院經
核原審上開認事用法均無違誤，量刑亦稱允恰。被告上訴否認犯罪，均無理由，應予駁回。
五、本案兼代表人乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6　　月　　19　　日
刑事第九庭審判長法　官　陳貽男
法　官　許宗和
法　官　周盈文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 余姿慧
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6　　月　　19　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。