97年度上易字第460號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：97 年 04 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第460號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　上盈資訊企業行乙○○ 衛力科技國際有限公司甲○○○ 上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第482號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4588號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○係設在基隆市○○路23號1 樓之被告上盈資訊企業行（下稱上盈企業行）負責人，及設在基隆市○○路97之3號4樓之被告衛力科技國際有限公司（下稱衛力公司）股東，並負責衛力公司技術方面業務；被告甲○○○則係被告衛力公司負責人，並為乙○○之母親；且上盈企業行與衛力公司曾同在基隆市○○路23號1 樓營業，並均雇用乙○○之妹即甲○○○之女，同時亦為衛力公司股東之陳姿彣負責會計業務。緣基隆市政府之「93年資訊設施採購暨防毒系統更新」招標案，於民國93年4、5月間辦理公開招標，並於同年5月5日上午10時10分許，在基隆市○○區○○路1號3樓基隆市政府採購中心開標室開標。乙○○為標得該項標案，雖甲○○○並無使衛力公司參與該標案競標之意願，然為能順利得標，除以上盈企業行名義投標上開標案外，並徵得甲○○○之同意，借用衛力公司名義投標上開標案。由乙○○及甲○○○共同命不知情之陳姿彣自伊帳戶出資新臺幣（下同）600,000元，及自甲○○○之帳戶出資210,000元，購買臺灣銀行基隆分行簽發，面額均為405,000元，票號FA0000000號及FA0000000號之支票，供作為上盈企業行及衛力公司投標上開標案之押標金之用，並由乙○○負責向廠商詢問規格及製作投標規格說明等資料，再由乙○○及甲○○○分別以上盈企業行及衛力公司名義投標上開標案。嗣於開標時，為基隆市政府發覺上盈企業行及衛力公司押標金連號，且投標文件內容有異常關聯，且均未檢附規格文件清單，遂以規格審查不合格為由未准予繼續競標，始查知上情，因認被告乙○○所為，涉違反政府採購法第87條第5項前段之罪嫌；被告甲○○○所為，涉違反同法第87條第5項後段之罪嫌；被告上盈企業行及衛力公司部分，涉違反同法第92條之罪嫌云云。二、公訴人認被告等涉有上開違反政府採購法罪嫌，無非係以：㈠被告上盈企業行及衛力公司就基隆市政府之「93年資訊設施採購暨防毒系統更新」招標案投標文件及審表各1份：證明被告等以上盈企業行及衛力公司名義投標基隆市政府之「93資訊設施採購暨防毒系統更新」招標案並同遭以未檢附規格文件清單為由，遭評定為規格不合格未准予繼續競標。㈡法務部調查局94年6月15日調科貳字第09400272460號鑑定通知書1紙：證明被告上盈企業行及衛力公司就基隆市政府之「93資訊設施採購暨防毒系統更新」招標案之投標文件係（未含標單）由同一人書寫之事實。㈢臺灣銀行基隆分行94年5月25日基隆營字第09400031891號函、支票影本2紙及證人陳姿彣之證述：證明被告上盈企業行及衛力公司有人力及資金共同，與渠就基隆市政府之「93年資訊設施採購暨防毒系更新」招標案之押標金支票資金係來自證人陳姿彣及被告甲○○○處，未得標後，支票則回歸證人陳姿彣處之事實。㈣被告上盈企業行及衛力公司案發時營利事業登記證影本及登記資料各1份：證明案發時被告乙○○為被告上盈企業行之負責人，亦為被告衛力公司之股東，而被告甲○○○為被告衛力公司之負責人，且證人陳姿彣亦為被告衛力公司之股東，另被告上盈企業行及衛力公司營業處所曾在同一處之事實。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。四、訊據被告等均堅詞否認有上揭犯行，辯稱：被告2人本件均符合投標資格，亦均參與投標，並非上盈企業行無名義或證件不齊而借用衛力公司名義或證件投標，故與政府採購法第87條第5項之構成要件有間；又本件係採公開招標方式，究竟有多少廠商參與投標，非被告2人所能探知，如有其他廠商參與投標，被告2人為湊足3家以上合格廠商投標，而以衛力公司及上盈資訊企業行參與投標即失其意義，而本件除衛力公司及上盈企業行參與投標外，尚有多家公司參加投標，被告2人顯無法影響投標結果甚明，又果第1次因不足3家廠商流標，於第2次招標時，縱僅上盈企業行投標，亦可得標；況衛力公司及上盈企業行歷年來均有營業及參與政府採購之經驗，衛力公司無借牌予上盈公司之必要；再者，被告2 人係各自向經銷商索取產品規格文件作為投標文件，並以各自名義投標，彼此不知道投標價格，被告衛力公司、上盈公司並非在製造競爭假象；另多年來衛力公司之投標文件多委由被告乙○○代寫，非本件標案所獨有；至押標金之支票部分，係被告2人分別囑託證人陳姿彣辦理，陳姿彣為圖方便，一次購買2紙面額各為405,000元之支票，致有連號之情事等語。五、經查：㈠按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於921大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；而該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。查本件被告乙○○其所經營之上盈企業行本即有資格參加投標，且其符合本件投標資格；又被告陳林純豔經營之衛力公司亦有參與本件投標等情，有投標資料各1件在卷可稽，足證上盈企業行並非無名義或證件而借用衛力公司名義或證件參加投標；另衛力公司亦非出借名義或證件予上盈企業行，而本身並未參加本件投標者，均核與政府採購法第87條第5項之客觀構成要件有間。㈡況觀之政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，而現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，自會以各自之名義參與投標以獲得最大之得標機會。經查，本件上盈企業行及衛力公司為獨立之廠商，此有渠等之營利事業登記證、衛力公司之公司變更登記表在卷可查；再者，衛力公司與上盈企業行，均有實際營業，且曾分別多次以自己之名義參與與本案相關營業內容之政府採購案之情，業據證人即聯強公司基隆等地區之業務代表高憲治於96年11月26日原審審理時到庭證稱：我與衛力公司、上盈企業行接洽的次數都很頻繁，衛力公司部分，都是跟陳林純豔談，上盈企業行部分，都是跟乙○○談，與兩家公司都曾有大筆交易，如果是比較大筆的交易，他們會表示是哪家公司要用的等語明確，並有衛力公司及上盈企業行之財政部91年度營利事業所得稅網路結算申報回執聯及中央信託局股份有限公司購料處94年2月25日中購開二簡0070號函、93年6月10日中購開二簡00249號函、93年5月15日中購開二簡00198號函、92 年10月20日中購開二簡字第00625號、92年8月26日中購開簡字第00 498號函、92年2月25日中購開二簡00098號函、中央信託局股份有限公司購料處94年9月30日中購開二簡0440號函、94年2月25日中購開二簡0070號函、93年5月15日中購開二簡00 198號函、93年8月3日中購開二簡00362號函、92年5月27日中購開二簡00348號、基隆市政府91年度國土資訊系統電腦設備採購案合約書、基隆市政府91年度資訊設備採購合約書等件在卷可稽，顯見衛力公司及上盈企業行均屬具有本案相關營業內容之合法廠商，並非屬「空殼廠商」，則渠等間雖有起訴書所載之密切關聯性，仍得為增加得標機會，而同時參與投標；且反因衛力公司及上盈企業行具有起訴書所載之上開密切關聯性，更難僅以渠等投標押金屬連號支票、招標案之投標文件（未含標單）均係由乙○○所書寫、會計相同等情，即謂被告甲○○○無使衛力公司參與標案競標之意願。㈢又依政府採購法第19條之規定，機關公告以上之採購，原則係採公開招標方式進行，本件採購係以公開招標方式為之等情，有本件招標公告1紙在卷可憑。再機關係政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1項第1至8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1項定有明文。是被告陳林純豔、陳彥霖固以渠等所經營衛力公司、上盈企業行參與投標案，惟本件既採公開招標方式，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論得使開標發生不正確結果；反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標尚須視其他廠商投標之金額決定，被告2人分別以衛力公司與上盈企業行參與投標，亦無法影響投標結果甚明（本案除被告2廠商外，另有好德科技股份有限公司、大同股份有限公司、臺灣恩益禧股份有限公司、華經資訊企業股份有限公司參與投標，並由臺灣恩益禧股份有限公司得標，此業經原審向基隆市政府調閱「93年度資訊設施採購暨防毒系統更新」招標案之全部資料核閱無訛）。況依該法第48條第2項規定，第1次開標，因未滿3家而流標者，第2次招標不受3家廠商之限制。準此，若本件投標案第1次投標不符3以上合格廠商投標之條件，被告陳彥霖之上盈企業行於第2次投標時，除有不予開標決標之例外情形外，即使僅上盈企業行1家廠商投標，亦可得標，是亦難認被告上盈企業行有何借用衛力公司名義投標之動機及實益。六、綜上所述，本件公訴人所提證據，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既有合理之懷疑存在，即無從使法院為有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告等人有何違反政府採購法之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，既不能證明被告等人犯罪，自應為無罪判決之諭知。七、原審以無積極證據得資證明被告等有公訴意旨所指之犯行，而諭知無罪，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以被告甲○○○自承本身並無專業電腦資訊相關經驗，實不具處理上開標案之能力；再衛力科技公司內部照片與一般住家情況較為相似並非平常之辦公處所，難謂衛力科技公司平日有社會常情所認之營業；且本件被告等以兩家公司參與投標，無非係在降低導致流標之可能性以增加得標機會，難謂無影響採購結果之意圖等語。惟查：㈠按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。㈡按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，且政府採購法於九十一年二月六日修正時增訂第五項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，其立法理由係「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。是關於政府採購法第八十七條第五項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，乃係由「無意」到「無意」之狀態，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化。本件被告乙○○其所經營之上盈企業行本即有資格參加投標，且其符合本件投標資格；又被告陳林純豔經營之衛力公司本身亦有參與本件投標之意，上盈企業行並非無名義或證件而借用衛力公司名義或證件參加投標；另衛力公司亦非出借名義或證件予上盈企業行，而本身並未參加本件投標者，顯與政府採購法第八十七條第五項之構成要件不符。㈢再被告陳林純豔於本院審理時亦提出基隆市政府營利事業登記證及經濟部公司執照，其上就所營事業均記載：⒈電腦硬體及軟體之設計研究開發。⒉電腦系統設備、個人電腦、文字處理器、電腦模組板、電腦鍵盤、終端設備、數據機、列表機及電腦週邊設備及其零組件之銷售。⒊視聽教育器材、電影器材、音響播音器材、放映系統設備按裝維修、租售、進出口及其另組件按裝維修進出口業務。⒋電話機通信系統設備按裝維修、租售業務。⒌電腦、電器、通信零組件產品進出口貿易業務。⒍代理國內外廠商前各項產品之報投標及經銷業務等情明確，堪認衛力科技公司確有經營電腦相關業務無訛。被告甲○○○為衛力科技公司之負責人，其本身縱無專業電腦經驗，只須其經理或員工等人具有電腦相關經驗，該公司仍可正常營運而無影響；再現今都市地區房價、房租高漲，為節省公司開銷及成本，而以住家兼辦公處所者所在多有，自不能以卷附照片看似非辦公處所即率以推論衛力科技公司無營業之事實。則本件投標案既採公開招標方式，則究竟有多少廠商參與投標，非被告等事先得以探知，則被告等人僅以上盈企業行、衛力公司二家公司參與投標，如未有第三家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更不可能發生意圖影響本件投標案之採購結果或獲取不當利益之情形，實難認被告乙○○、陳林純豔有何意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意可言。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提證據均不足證明被告等有公訴人所指之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　22　　日刑事第十四庭審判長法　官陳志洋法官謝靜慧法官吳啟民以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官江采廷中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　23　　日

臺灣高等法院97年度上易字第460號

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