97年度上更(一)字第346號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：98 年 08 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第346號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○ 選任辯護人　楊貴森律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳純仁律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第529號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2870號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○、甲○○部分均撤銷。乙○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆年，減為有期徒刑貳年。甲○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑叁年陸月，減為有期徒刑壹年玖月。事實一、乙○原係臺北縣八里鄉鄉長（任職期間自民國83年3月1日起至91年2月28日止），綜理八里鄉政務，並指揮監督所屬機構及職員，為依據法令從事公務之人員；李春財（業經判處有期徒刑1年4月，緩刑3年確定）則係八里鄉公所民政課課員，負責寺廟管理等民俗業務。甲○○本係從事造墓殯葬行業，明知臺北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段207、208、209、604-2等地號土地，係臺灣省政府於59年11月30日頒布實施「林口特定區計畫」所畫定之「觀音山區域公園」之範圍內，嗣79年3月16日發布實施之「變更林口特定區計畫」將上開土地變更為「保護區」，禁止任意開發，竟未經主管機關同意，自70年間起，至83年間止，在上開地號土地上，陸續興建「明園大佛寺」大型建築（含RC造地上三層2棟、地下一層地上二層1棟、地上二層1棟、地上一層2棟），於其內設祿位堂（即靈骨塔位）對外販售並自任管理人，至85 年5間「明園大佛寺」因遭八里鄉公所建設課違建查報員查報為實質違建，並提報臺灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱住都局，省政府精簡後其業務由內政部營建署市鄉規劃局承辦）於同年6月間行文臺北縣政府工程隊排定日期拆除，甲○○旋向住都局提出「明園大佛寺」之寺廟登記文件，請求暫緩拆除，惟經該局以林口特定區都市計畫於59年11月30日發布實施，甲○○檢附之「明園大佛寺」寺廟登記係82年由臺北縣政府核發，無法證明該寺係都市計畫公布前之寺廟，應提出都市計畫發布實施前已核准之寺廟登記文件申請補辦建築執照，否則仍需依法拆除。甲○○為使明園取得合法建築執照免遭拆除，明知「明園大佛寺」建物，並非於59年11月30日林口特定區都市計畫發布前即已存在之建物，竟以人情請託不知情之親友陳文佑、戊○○、陳進祥、己○○、鄭澤勞、丁○○、林盛發、林雲、徐雪嬌等9人書立證明名冊，證明「明園大佛寺」「於55年間就在現址：八里鄉米倉村8鄰牛寮埔1號設寺奉拜釋迦佛祖訖（迄）今」，「都市計劃發佈前即已存在」，並於85年12月4日，提出該證明名冊及牛寮埔1號房屋之門牌證明書（該門牌係於42年11月15 日改編定），向八里鄉公所民政課承辦課員李春財申請證明書，李春財明知其有查核之義務，竟未向上開名冊中之證明人查證或為其他調查，即在同日於其職務上製作之85年12 月4日北縣八民字第179 32號臺北縣八里鄉公所函中記載「 …經查訪證人所指，貴寺在都「在」（按應為「市」）計劃發布前即已拜釋迦佛祖屬實，請查照。」等不實事項後，交付甲○○，甲○○則基於概括犯意，委請不知情之跑照掮客莊國男（已成年）持向住都局行使而申請建築執照補發。其後因該證明書遭住都局以內容空洞不足以證明「明園大佛寺」在都市計畫前即已存在而要求補正，甲○○即再次於85年12月13日前往八里鄉公所，向李春財要求更改前開公函內容，經李春財表示該公文已經鄉長乙○核章發出不能再更改，甲○○乃轉而要求乙○協助，乙○明知「明園大佛寺」建物，並非在都市計劃發布前即已存在，不得發給該寺在都市計劃前即已存在之證明，並經李春財向其說明如開立「明園大佛寺」於都市計劃前即已存在之公文，將誤導他人使「明園大佛寺」免於拆除，竟將前開公函原稿內容「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，再交由李春財以同一文號（發文日期則更改為85年12月13日）繕印發文，交付甲○○，由甲○○基於同前概括犯意，委由莊國男持向住都局行使，申請補發建照，使住都局誤以為「明園大佛寺」確於都市計畫發布前即已存在，而核發甲○○「明園大佛寺」之合法建築執照，足生損害於住都局核發建照之正確性，嗣經法務部調查局航業海員調查處循線查獲。二、案經法務部調查局航業海員調查處移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。證人陳進祥於法務部調查局航業海員調查處調查時之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，惟被告及辯護人經本院提示陳進祥之筆錄內容，均未對其證言之證據能力有所爭執，應視為同意以其證言作為證據，合先敘明。乙、實體部分一、訊之上訴人即被告乙○、甲○○均否認犯行，被告乙○辯稱：聲請人甲○○之意思是要八里鄉公所出具「明園大佛寺」於都市計劃前即已存在之證明，伊看李春財之公文原稿亦是寫「存在屬實」，故伊只是回復聲請人之意思，將公文「拜釋迦佛祖屬實」改為「存在屬實」，且這類之公文由課長即可決行云云。被告甲○○辯稱：「明園大佛寺」之現址於都市計劃前確已存在小廟，祭祀神明，嗣伊將小廟拆除，改建為現今之建築。伊當初聲請之意旨是要八里鄉公所出具「明園大佛寺」於都市計劃發布前即已存在屬實之證明，用來申請補發建照，嗣公所之公文記載「拜釋迦佛祖屬實」，遭住都局退件，伊才去找李春財、乙○更改公文云云。經查：㈠臺北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段207、208、209、604-2等地號土地，係臺灣省政府於59年11月30日頒布實施「林口特定區計畫」所畫定之「觀音山區域公園」之範圍內，嗣79年3月16日發布實施之「變更林口特定區計畫」將上開土地變更為「保護區」，禁止任意開發，嗣被告甲○○在上開地號土地上，陸續興建「明園大佛寺」大型建築（含RC造地上三層2棟、地下一層地上二層1棟、地上二層1棟、地上一層2棟），並自任管理人。85年5月23日明園因遭八里鄉公所建設課違建查報員查報為實質違建，並提報住都局經該局派丙○○前往實地勘查認定為實質違建（納骨塔），該局於85年6月14日行文臺北縣政府工程隊排定日期依法拆除，甲○○ 乃向住都局提出「明園大佛寺」之寺廟登記文件，請求暫緩拆除，惟經該局以林口特定區都市計畫於59年11月30日發布實施，甲○○檢附之「明園大佛寺」寺廟登記證係82年由臺北縣政府核發，無法證明該寺係都市計畫公布前之寺廟，應提出都市計畫發布實施前已核准之寺廟登記文件申請補辦建築執照，否則仍需依法拆除。甲○○為使明園取得合法建照免於被拆除，乃請託親友陳文佑、戊○○、陳進祥、己○○、鄭澤勞、丁○○、林盛發、林雲、徐雪嬌等9人書立證明書，證明「明園大佛寺」「於55年間就在現址：八里鄉米倉村8鄰牛寮埔1號設寺奉拜釋迦佛祖訖（迄）今」，「都市計劃發佈前即已存在」，並於85年12月4日，提出該證明名冊及牛寮埔1號房屋之門牌證明書（該門牌係於42年11月15日改編定），向八里鄉公所民政課承辦課員李春財申請證明書，嗣李春財在同日於其職務上製作之85年12月4日北縣八民字第17932號臺北縣八里鄉公所函中記載「…經查訪證人所指，貴寺在都在（按應為「市」）計劃發布前即已拜釋迦佛祖屬實，請查照。」，交由甲○○委請跑照掮客莊國男持以向住都局申請建照補發。其後因該證明書遭住都局以內容空洞不足以證明「明園大佛寺」在都市計畫前即已存在而要求補正，甲○○即於85年12月13日再次向李春財要求更正前開證明函內容，經李春財表示該公文已經鄉長乙○核章發出不能再更改，甲○○乃轉而要求乙○協助，乙○乃逕行將前開證明函原稿內容修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，再交由李春財以同一文號（發文日期則更改為8 5年12月13日）繕印發交甲○○再委由莊國男持向住都局申請補發建照等情，為被告2人所自承，並有59年11月林口特定區計畫、78年7月變更林口特定區計畫、臺北縣八里鄉公所違章建築查報單、住都局85年6月14日八五住都管字第047829號、048278號函、85年6月28日八五住都管字第051940號函、八里鄉公所服務台受理人民服務申請卡、申請證明書、門牌證明書、臺北縣八里鄉公所85年12月4日北縣八民字第 17932號函、85年12月13日同號函及函稿等在卷可稽（附原審證物袋內政部營建睪市鄉規劃局函送資料、90年度偵字第2870號卷第74至79頁、88年度偵字第11596號卷第13至19頁、88年度聲字第1475號卷第56頁）。㈡經行政院農業委員會農林航空測量所（以下簡稱航測所）現場勘查及放大航空照片判釋結果，「明園大佛寺」地區在83年有建物存在，至於67年、75年並未發現有建物存在，有該所88年12月10日88農測調字第2709號函及航測圖可按（附90年度偵字第2870號案件證物袋證29、88年度偵字第11596號卷第68至70頁）。雖證人即原審查本件寺廟是否應拆除之原住都局承辦人員丙○○證稱：（72年之）航照圖能證明72年之前（該處建物）存在，航照圖的業務屬於課長楊吉信的主管範圍等語（原審卷 (二)第142頁），而楊吉信於審核原案時亦加註意見稱「72年航測圖上有該寺廟建物」等語（見88年度偵字第11596號卷第178頁），另成功大學製作之72年航測圖上於現今「明園大佛寺」區域有疑似建物存在，亦有航測圖在卷可按（90年度偵字第2870號卷第84頁）。參以被告甲○○於82年12月27日「明園大佛寺」為寺廟登記時，所登記建立時間為70年，有寺廟登記證、寺廟登記表、寺廟變動登記表等可按（88年度偵字第11596號卷第130至132頁），是其所述自72年間起即陸續興建今日之「明園大佛寺」建築，應係記憶錯誤所致，自以寺廟登記證、寺廟登記表之記載較為可採。故72年間航照圖「明園大佛寺」現址已存在建物，非無可能。至被告甲○○雖於本院前審審理時，提出工業技術研究所留存美軍在37年3月19日對臺北縣八里鄉○○里 ○段渡船頭小段207、208、209、604-2等地號四筆土地之航空測量照片二張（即本院前審卷證17號）及放大照片2張（即本院前審卷證18號），並於本院審理時送請大眾測繪有限公司就現況圖與1948年航照圖套繪結果：「證17號航側圖中劍頭所指之建物，確實座落臺北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段20 7、208、209、604-2等地號之內」，有該成果報告書一份可憑；然經本院向台北縣淡水地政事務所函詢結果，據覆略稱：「航空照片所顯示之房屋，依其形狀及座落位置，與現有之建物不符，顯然該房屋已不存在」，此有該所98年3月18日北縣淡地字第0980003261號函附卷可查。又現今規模之「明園大佛寺」建物，係被告甲○○自70年間起，至83年間止陸續建築，已如前述，故其於59年11月30日林口都市計畫實施前尚未存在，殆無疑問。則被告乙○將前開公函原稿內容「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」之內容，即屬虛偽不實。二、按都市計畫法台灣省施行細則第二十五條規定「保護區內土地，以供保養天然資源為主，經本府審查核准得為左列之使用：……四、原有合法建築物之新建、增建、修建。除寺廟、教堂、家祠外，其高度不得超過三層（或一０．五公尺），建築總面積不得超過一百五十平方公尺」，另同細則第三十條亦規定保護區之建蔽率為十分之二，是於重建或增、修、改建後，得經核准使用之原有合法建築，雖不以供人拜拜之寺廟為限，新建物亦不以與原有合法建物完全同其範圍為必要。然此僅為明園大佛寺是否由原有供人拜拜之處所，重建或增、修、改建而成？是否合於上開規定而得經核准使用之問題？與上開登載不實之客觀存在事實無涉。則證人己○○、陳田、丁○○證述明園大佛寺原址確有一供拜拜處所等語，縱然非虛，被告等人仍無解於刑責，併此敘明。三、又依臺北縣八里鄉公所分層負責辦事明細表，包含寺廟管理等民俗業務，雖由民政課主管，由承辦人擬辦，課長核辦（參見原審卷 (一)第123頁）。惟依該分層負責辦事明細表對鄉長之職掌係規定，鄉長綜理鄉政，並指揮監督所屬機構及職員，其受上級機關之委任，並得監督鄉內所屬機構及職員（見原審卷 (一)第108頁）。是鄉長既綜理鄉政，對鄉公所之所有業務及人員自均有監督之責。參以被告乙○供稱：如果應由下面的主管決行之公文而未決行，送上來給我，不論是否是我應決行的，我都會批示等語（見原審卷 (一)第43 頁）。當時我不知道，現在我才知道，本案這類的公文是課長就可以決行，但課長已經送上來，我就批示等語（見原審卷 (一)第44頁）。另本件發文之函稿確經被告乙○批示，亦有函稿附卷可稽（88年度偵字第11596號卷第14頁），可知即使依上開分層負責辦事明細表應由下級課長決行之事項，鄉長即被告乙○亦有裁示或變更之權。「明園大佛寺」之建築既非於59年11月30日林口都市計畫前已經存在，已如前述，被告乙○於85年12月13日於公文函稿將「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，再交由李春財繕印發文，公函內容亦係不實，自不待言。且同案被告李春財以證人身分結證稱：鄉長乙○說申請人說要寫存在屬實，與祭拜釋迦牟尼屬實有何差別，我回答鄉長，因為我們本來以為（這張函）用作暫緩拆除用，（寫存在屬實）如果拿去給拆除大隊看的話，會誤導成以前的規模和現在一樣大，所以課長第一次作公文的時候建議把存在屬實改成祭拜釋迦牟尼屬實等語（見原審卷 (三)第109頁）。被告乙○於更改函稿令李春財發文前，李春財既已向其表示「明園大佛寺」之建築並非於都市計畫前即已存在，如出具證明將誤導他人使該建築免於拆除，被告乙○又係世居於八里，對「明園大佛寺」之興建時間應知之甚稔，竟仍不加斟酌，逕行依被告甲○○之意思更改函文內容重新發文，顯然有違公務員誠實登載公文之義務，要難謂其得不負公文書登載不實之責任。綜上所述，被告等所辯各節，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。四、被告乙○明知其於公文書有據實登載之義務，且「明園大佛寺」於都市計畫前並不存在，竟於函稿上更改該寺於都市計畫前即已「存在屬實」，並令被告李春財發文，核其所為，係犯刑法第213條之公務員登載不實罪。被告甲○○則係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告甲○○利用不知情之掮客莊國男行使不實之公文書，要屬間接正犯。另其2次行使行為，時間緊接，手法相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。被告甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。五、原審就被告乙○、甲○○部分依法論科，固非無見。惟查被告乙○並不構成圖利罪（詳如后述）原審遽予論罪，自有未合；又被告甲○○部分，原審就刑法第56條未及新舊法比較、且被告2人所犯，均符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件（詳如後述），原判決未及適用予以減刑，亦有未洽。被告乙○、甲○○上訴意旨均否認犯罪，檢察官上訴意旨以原審量刑過輕云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○身為鄉長，不知公正執法，竟故意於公文為不實記載，使轄內巨型違建取得建築執照而免於拆除，嚴重破壞林口特定區內之自然景觀；及被告甲○○興建違建在先，復情商親友開立證明書向鄉公所聲請出具不實之公文，使該寺免於拆除，併犯後均否認、犯罪毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。被告2人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經公布，並自96年7月16日起施行，被告2人所犯，均係在96年4月24日以前所為，均符合該減刑條例之減刑條件，爰依該減刑條例各減其刑2分之1。六、公訴意旨另以：被告乙○係臺北縣八里鄉鄉長，李春財係臺北縣八里鄉公所民政課課員負責一般自治行政、宗教禮俗等業務均為依據法令從事公務之人員。緣甲○○本係從事造墓殯葬行業，見販售靈骨塔有利可圖，乃自77年起至83年間，不顧臺灣省政府於59年11月30日頒布實施林口特定區都市計畫，畫定臺北縣林口、八里等觀音山地區為保護區，並禁止濫墾、濫伐、濫葬及興建建物之禁令，竟未經主管機關同意陸續於林口特定區內，臺北縣八里鄉牛寮埔一號興建明園大佛寺，且設有祿位堂（即靈骨塔位）對外販售並自任負責人，至85年間明園因遭八里鄉公所建設課違建查報員查報為實質違建，並提報臺灣省政府住宅及都市發展局行文臺北縣政府工程隊排定日期拆除。甲○○為使明園取得合法建照免於被拆除，即利用不知情之親友陳文佑、戊○○等九人名義建立名冊，證明明園在民國55年即已存在保護區內僅係後來增建擴大並非新建符合前開保護區相關規定，同時提出門牌證明書，於85年12月4日，向八里鄉公所承辦課員李春財申請證明書，李春財竟基於圖甲○○不法利益之犯意，並未向前開名冊中鄉親查證亦未為其他調查，竟於同日於其職務上製作之民國85年12月4日北縣八民字第17932號臺北縣八里鄉公所函中登載「…經查訪證人所指，貴寺在都在（按應為「市」）計劃發布前即已拜釋迦佛祖屬實，請查照。」等不實事項後，交由甲○○委請不知情之跑照掮客莊國男持以向住都局申請建照補發，足生損害於住都局核發建照之正確性。其後因該證明書遭住都局以內容空洞不足以證明明園在都市計畫前即已存在而要求補正，甲○○即再次向李春財要求更正前開證明函內容，惟因公文鄉長已核章發出不能再更改，甲○○乃轉而要求鄉長乙○協助，乙○在承辦人李春財向其說明依前開甲○○提出之證明名冊僅能證明該地區在都市計畫限建前有祭拜佛祖之事實，並不能證明當時已有建物存在，而門牌證明書雖可證明該門牌在都市計畫發布前即42年11月15日曾經編定，但並無法就此認定該建物即為明園之後，竟仍與李春財基於圖利甲○○之共同犯意，在明知無法確定明園建物在都市計劃發布前即已存在之情況下，仍逕行將前開證明函原稿內容修改為「…在都市計劃發布前即已「存在」屬實…」再交由李春財以同一文號（發文日期則更改為85年12月13日繕印發交甲○○再委由莊國男持往住都局申請補發建照，使甲○○因此取得明園合法建照免遭拆除之不法利益更得以販賣靈骨塔獲取龐大暴利，因認被告乙○涉有修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務直接圖利私人罪嫌云云。七、按刑法上及貪污治罪條例所謂圖利他人之罪，雖以有圖利自己或他人之意思而表現於行為者，即已成立，而不以實際上得利為必要。然必須所圖為不法之利益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論擬。又所謂「違章建築」，係指違反建築法令規定未領得建築執照，擅行興建之建築物者而言，縱該類建物本身未能取得產權之登記，不受建築法令之保護，惟建造人仍原始取得該建物之所有權，對單純使用該違章建築所有（或管領）者之獲益，似尚難認其該項利得屬不法利益之範疇，最高法院85年度台上字第6081號判決可資參照。經查系爭建築，既經查報屬「實質違建」，不受建築法令之保護，即隨時有被拆除之虞，且該違章建築，固經查報拆除，惟實際上係屋主在自己所有土地上加蓋，雖違反建築法規，究尚難指係不法利益。是以本件違建僅暫未拆除，尚無法證明被告於當時，即有圖不法利益於該建物所有權人或使用權人之意思或行為，此外復查無其他積極證據足資認定被告涉有圖利犯行，自屬不能證明此部分犯罪。公訴人未見及此，按貪污圖利之罪起訴，原判決並據以論罪科刑，自有未合。被告此部分之犯罪為不能證明，惟公訴人認被告乙○所涉貪污治罪條例第6 條第1項第4款之罪嫌，與上揭論罪科刑部分有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第213條、第216 條，修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　26　　日刑事第一庭審判長法官葉騰瑞法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳金來中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院97年度上更(一)字第346號

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