臺灣高等法院97年度上更(一)字第479號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 28 日
• 法官: 吳鴻章、徐昌錦、陳健順
• 被告: 乙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第479號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　陳達成律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一九六二號，中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵續字第二二二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：被告乙○○基於偽造文書之犯意，明知呂學偉僅同意與其共同以木棉花鴛鴦麻辣火鍋餐廳（設在台北市○○○路○段三一四號二樓，下稱：木棉花餐廳）名義發行聯合禮券，方於民國九十年九月委其印製聯合禮券與前址木棉花餐廳之宣傳廣告，竟於同年十月至十一月間，未經呂學偉之授權或同意，擅自委由不詳人士印製由呂學偉擔任負責人之匯喬證券投資雜誌股份有限公司（下稱匯喬公司）具名之聯合禮券十萬張後，以每張新台幣（下同）一百元之價格售予不特定人牟利，足以生損害於匯喬公司。嗣同年十二月間，顧客持上開禮券至前揭木棉花餐廳用餐結帳之際，呂學偉始查知上情，因認被告涉有行使偽造私文書之罪嫌，並以告訴人呂學偉之指述，與證人呂麗珍、藍李雪薇、劉彩蓮、羅飛鵬之證述，及提出聯合禮券宣傳單、聯合禮券、報載聲明啟事、估價單等件為據。
乙、上訴人上訴意旨略以：
一、被告九十一年三月九日警詢時提供聯合禮券影本四張，該禮券樣式有二，其一於禮券正上方標明為「木棉花麻辣火鍋聯合禮券」、正下方記載「地址：臺北市○○○路○段三一四號二樓電話：（○二）00000000」（稱甲
禮券）；另一禮券正上方標明為「聯合禮券」、正下方記載「地址：臺北市○○○路○段四三號電話：（○二）0
0000000」（稱乙禮券），是被告所提出印製之禮
券樣式有二。
二、證人呂學偉警詢稱：「（與乙○○有何商業上的往來？）他替我的木棉花餐廳印製廣告傳單。（木棉花餐廳地址？）臺北市○○○路○段三一四號二樓。（乙○○何時替你的木棉花餐廳印製廣告傳單？）九十年九月我交付給他，並於十一月初交件給我」，與被告於審理時所稱：於九十年九月間受呂學偉委託，印製木棉花餐廳及產品之行銷目錄、名片、會員卡及聯合禮券，供與簽約之商店流通使用，並於同年十月十一日、十一月二十日將禮券十萬張印妥交付呂學偉負責銷售等語，互核大致相符，又與證人呂麗珍於審理中亦證述：「（你們當時為了火鍋店有發行禮券？）有。（發行數目，是由何人印製？）十萬張，請廣告商印製，當時是委託被告公司印製的。」之情節相符，是呂學偉、呂麗珍二人於九十年下半年確有以木棉花麻辣火鍋名義委託被告印製聯合禮券一節，應屬無疑。
三、依證人呂麗珍於審理時證述及其所提出附於原審卷內禮券之樣式，應屬前開被告所提出之甲禮券，且觀之被告所提出乙禮券之序號分別為一○○七三八及一○九四八九，均非屬呂學偉、呂麗珍二人所委託印製之內容，而乙禮券下方所記載之地址及電話又與木棉花麻辣火鍋或匯喬公司全無關聯，堪認被告未經匯喬公司或呂學偉之同意而擅自印製有匯喬公司名義之禮券，其偽造文書之行為至為酌然。四、證人藍李雪薇、劉彩蓮於偵查中證述已就呂學偉及被告間因不同意以匯喬公司名義印製禮券而發生爭執一情陳明，至呂學偉及被告爭執之對話細節，本非屬一般人可長久記憶並毫無遺漏為陳述，原審以其二人就爭執詳情為何未能陳明，遽為被告無罪認定，不合經驗法則。
五、證人呂麗珍於原審證述有關聯合禮券得於被告體系內其他商家流通使用一節係指呂學偉、呂麗珍二人所委託印製之甲禮券樣式，非屬該樣式之偽造禮券自無流通使用之可能，而證人羅飛鵬於偵查中證述：「向被告買禮券到合作商家消費可打折，曾到木棉花吃飯，付款時，女性工作人員稱禮券上係以匯喬證券名義，非木棉花餐廳有所爭議」，即係因其所持禮券非屬甲禮券之樣式而有爭議，並非工作人員不諳禮券使用而拒絕羅飛鵬使用禮券，原審未察，率認證人羅飛鵬與呂麗珍之證詞不符，顯有失據。
丙、被告答辯部分：
一、兩造在印製該「聯合禮券」前的二○○一年五月間即簽訂有合作協議書，其中第二條即明定兩造各自印刷、銷售各自版本之聯合禮券，且費用各自負擔，可知被告並無未經同意私下印製情事。
二、該兩種不同版本之「聯合禮券」，背面皆明確記載「聯合證券總管理處：聖保生物科技有限公司」字樣，即真正管控系爭聯合禮券之行銷、流通使用者，係被告所有位於臺北市○○○路之聖保生物科技公司，而非呂學偉與呂麗珍合夥之木棉花餐廳或匯喬證券投資雜誌公司，若真有偽造文書犯行，其真正之法益受害人為被告，而非呂學偉。
三、系爭「聯合證券」可以流通之商家，除呂學偉所有之木棉花一家餐廳外，其餘四十六家餐廳或商店皆保有被告交付的保證金，該「聯合禮券」具有有價證券之價值，係被告之保證兌現所致，非印製匯喬公司名義之故。被告方為該「聯合證券」之真正所有權人、付款人、兌現人，沒有被告之指定版本、同意使用，該「聯合證券」對外（即木棉花餐廳外）實如廢紙，則與匯喬雜誌何干？
四、本件偽造文書或偽造有價證券所侵害之法益為被告所有，被告不可能既為法益之擁有者，又成為侵害該法益之犯罪行為人，公訴人指稱被告有偽造系爭聯合禮券犯行，顯有誤會，蓋：①呂學偉已有防範措施，即在其羅斯福路版本上蓋有其個人印章，方可抵用（或可資區別與不同版本之禮券）；②其個人銷售之羅斯福路版本可以使用在被告其他四十六家店，造成四十六比一之使用比例，呂學偉佔盡便宜，反而被告必須在二○○一年五月間之協議書上明定消費金額不得超過五萬元以資限制；③雙方必須定期（每個月）結帳之約定。故可知系爭聯合禮券之合作案，被害人係被告，非告訴人。
丁、程序部分：
壹、證據能力（參見附表所示證據清單）
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十一除警訊筆錄外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二：證人呂學偉於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
戊、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
貳、經查：
一、據證人即與告訴人共同經營木棉花餐廳之呂麗珍於偵查中證述：「（問：知否店內使用聯合禮券一事？）我知道，九十年九月到九十年十二月間有使用，且聯合禮券經被告交我收受後，由呂派員取走並稱要在禮券上蓋印才有效．．（問：告訴人有無以其自營之公司參與聯合禮券？）有．．（問：是否知悉乙○○與呂學偉有合作經營？）有」（見九十二年七月十一日訊問筆錄）；另於原審審理時結證稱：「禮券上的標誌是木棉花，但是前提是與乙○○他的體系內其他商家有使用上流通的默契．．我跟呂學偉因生意上有接觸，剛頂店的時候即九十年八月中旬，因為要籌備開店，必須要有行銷手法，就請被告來認識，之前被告就有壹本雜誌是商店間的聯盟，呂學偉告訴我說，如果我們店也是採取聯盟的話，對行銷會比較有幫助，我瞭解時候，才知道在我頂店之前他們就有這種想法，在我的店裡來實行，我開店在即，所以我也沒有任何想法，所以印刷費用在我的認可範圍內，我就同意，後來就印製交給我．．（問：這十萬張禮券拿給你的時候，你是如何使用？）十萬張交給我的時候，當時我就告知我的股東呂學偉，當時呂學偉是有點反彈，他認為應該交給他，他就派人來點收，後來他再交一萬張給我放在店裡，由我在店內使用，當時使用是買一千元，就有優惠，如果當場在店內買十張面額共一千元，就有優惠，客戶就用券扺現金，是有打折的優惠。（問：乙○○交給你十萬張禮券時，上面有沒有呂學偉的章在上面？）沒有呂學偉的章在上面。（問：呂學偉後來點收之後，交一萬張給你，這個時候禮券上有蓋呂學偉的章？）有．．（問：呂學偉後來在一萬張禮券上蓋章，這一萬張禮券是何人交給你？）如同他派人來取禮券十萬張，這一萬張也是他的朋友在呂學偉蓋完章後帶過來給我簽收。（問：這一萬張禮券，你在行使的期間，呂學偉有沒有來跟你瞭解過這一萬張銷售情形？）有．．（問：他如何瞭解一萬張禮券銷售情形？）有時候來店裡就瞭解一下禮券的銷售情形，而我在九十年十二月底有跟呂學偉就店內全部銷售帳作對帳程序，這其中有就禮券銷售情形一併載明」（見九十三年八月十日審判筆錄）等語綦詳。
核與證人藍李雪薇偵查中證述：我知道呂學偉及被告曾合作發行聯合禮券，且告訴人經營之木棉花餐廳也有使用聯合禮券等語；另證人劉彩蓮偵查中亦結證稱：「呂所經營之木棉花餐廳與被告合作使用聯合禮券，可在店內消費且簽約時我在場等語（均見九十二年度偵續字第二二二號九十二年七月二十二日訊問筆錄）相符，則被告辯稱其與告訴人間有共同合作發行聯合禮券，尚非子虛。
二、本件被告所印製之聯合禮券樣式有二種，一為印有：木棉花麻辣火鍋、匯喬公司、地址：台北市○○○路○段三一四號二樓之聯合禮券（即所謂羅斯福路版），一為印有匯喬公司，地址：台北市○○○路○段四三號之聯合禮券（即所謂民生東路版），此為被告所自承，並有樣本附於偵查卷可稽。
而被告以其經營廣告「聯合禮券」已有二十二年歷史，購買「聯合禮券」可至與被告簽約之全省店家使用，告訴人希望借用上訴人已簽約全省六十四家店（全省六十四家店使用聯合禮券之保證金，每家預付保證金一至十萬元，均由上訴人出資），加上木棉花火鍋店，才合意印製「羅斯福路版聯合禮券」及「民生東路版聯合禮券」，雙方自付印刷費及各自銷售，此可就「羅斯福路版聯合禮券」正面印有「木棉花火鍋」，下方第一排印有「憑券可至任何一家聯合禮券商店全額抵扣」、第二排印有「購買聯合禮券可享一券在手通行全國七－九折」；又不論「羅斯福路版聯合禮券」或「民生東路版聯合禮券」，其反面均記載雙方公司及使用期限；均足以證明雙方均有同意，否則焉有只印「羅斯福路版聯合禮券」由告訴人出賣並收錢，卻可至全省六十四家店使用聯合禮券全額抵扣之道理並有其提出之上開「羅斯福路版聯合禮券」「民生東路版聯合禮券」，美食新聞（雜誌內有全省四十七家店，包括木棉花鴛鴦麻辣火鍋在內，使用聯合禮券之廣告）為證，而與證人即與告訴人共同經營木棉花餐廳之呂麗珍於偵查中所為證言相符合，所辯合乎常情，經查尚非無據。
三、另上揭證人呂麗珍庭提之聯合禮券其正面上方在「木棉花麻辣火鍋聯合禮券」欄下載明「憑券可至任何一家聯合禮券商店消費全額抵扣」「購買聯合禮券可享一券在手通行全國七─九折」等字樣，堪認告訴人與被告間確有共同合意發行該聯合禮券並擬流通使用事實，否則被告若僅係受委託單純印製告訴人所經營之木棉花麻辣火鍋聯合禮券，則為何上開聯合禮券又得「憑券可至任何一家聯合禮券商店消費全額抵扣」「購買聯合禮券可享一券在手通行全國七─九折」乎？此部分復有證人甲○○於本院審理時證稱：被告與告訴人合作用聯合禮券，希望讓呂學偉開店後生意可以較好；被告四、五十家加盟商店，若消費者持聯合禮券到店家消費時，店家是向被告拿錢等語（參見本院卷第四十八頁），亦堪佐證，故此種模式並非被告與告訴人間所獨創，而係被告長久以來業務運作之經營方式，告訴人因非最後支付予加盟商店金錢之人，故並無受損害之可能性。
此所以告訴人呂學偉於檢察官訊問時稱：消費者曾持聯合禮券到木棉花消費，我不好拒絕；凡持禮券者可以打九折；至於協議書部分並未繼續推展，我也未因此而受有損失等語（參見偵續卷第二二二號偵查卷第七十八頁及反面），核與證人羅飛鵬於檢察官訊問時證稱：有拿被告禮券到合作商家消費，曾到木棉花吃飯，雖有爭議，但後來還是讓我持該禮券消費，且按禮券上之成數打折等語相符（參見偵續卷第二二二號偵查卷第九十一頁反面）。苟告訴人呂學偉與被告間並無任何合作關係，消費者持被告所印製之聯合禮券至其所開設之木棉花麻辣火鍋店消費，告訴人當可以斷然拒絕，又焉會因不好意思拒絕而最後依然接受該聯合禮券乎？又此部分亦可由被告及告訴人於九十年十二月十八日所親簽之合作協議書中載有「茲因聯合禮券（乙○○）與匯喬證券投資雜誌股份有限公司（呂學偉）雙方因業務推廣以匯喬證券為公司，本合作案利潤分配及業務推廣計畫，於九十年十二月二十三日十六時提案討論」亦得佐證雙方間確有合作關係（參見偵字第二二四九六號偵查卷第十五頁）。
四、再者，參酌證人呂麗珍於九十三年八月十日原審庭提之聯合禮券樣本及留存之聯合禮券，其正面下方之長方形框線內併排載明「聯合禮券、匯喬證券投資雜誌股份有限公司」等字甚明，是告訴人呂學偉既於證人呂麗珍簽收前揭由被告印製之聯合禮券後，始將該禮券取回用印，復於用印後再交付予證人呂麗珍部分供在店內銷售，則其遽行指述並未授權被告印製由匯喬公司具名之聯合禮券，自有不實。
從而，被告於聯合禮券上印製告訴人擔任負責人之匯喬公司名義，尚與常情無違，當不能遽以認定被告涉犯偽造文書之犯行甚明。
五、證人藍李雪薇偵查中固證述：「呂陳二人曾在松江路辦公室就陳未經呂同意在聯合禮券上使用匯喬名義一事而爭執」；證人劉彩蓮偵查中亦結證稱：「被告係以匯喬之名義發行聯合禮券，呂不同意而起紛爭，在呂位於松江路三九號十六樓之辦公室爭吵」等語（均見前揭九十二年七月二十二日訊問筆錄），惟上揭證人就所謂發生爭執，其詳情內容為何均未能明白陳述，而參酌二人前開證稱：告訴人呂學偉及被告確曾合作發行聯合禮券等語，則告訴人與被告二人應僅係究以何名義發行聯合禮券有所爭執，惟就二人確有合作發行聯禮券一節尚無疑義，自無就二人再予傳喚到庭作證之必要。
另證人羅飛鵬偵查中所證述：「向被告買禮券到合作商家消費可打折，曾到木棉花吃飯，付款時，女性工作人員稱禮券上係以匯喬證券名義，非木棉花餐廳有所爭議」（見同前偵卷九十二年九月八日訊問筆錄），核與經營木棉花餐廳之證人呂麗珍前述所稱，確與被告體系內其他商家有使用上流通聯合禮券之證詞不符；況證人羅飛鵬於偵查中嗣復陳述：「後來還是讓我持該禮券消費，且按禮券上之成數打折」（見同日筆錄），則本件是否僅因該工作人員不諳禮券使用方式所致，亦屬有疑，顯難以此遽認被告確有偽造私文書之罪責。
參、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告無罪之諭知。
己、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。
貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 11 　月　　28　　日刑事第十八庭審判長法　官 吳鴻章
法　官 徐昌錦
法　官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家惠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　28　　日附表：證據清單
證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：證人呂學偉證述（警詢、偵訊）。
證據三：證人呂麗珍證述（偵訊、原審、本院）。
證據四：證人藍李雪薇證述（偵訊）
證據五：證人劉彩蓮證述（偵訊）。
證據六：證人羅飛鵬證述（偵訊）。
證據七：證人林千智證述（本院）。
證據七之一：證人甲○○證述（本院）。
證據八：聯合禮券廣告單。
證據九：禮券樣張。
證據十：律師函、估價付款證明及合作協議書。
證據十一：店內流通使用禮券影本。