臺灣高等法院97年度上更(一)字第563號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第563號上　訴　人即　被　告　甲○○ 5樓選任辯護人　林宜君律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1555號中華民國93年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第15342號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○製造偽藥，處有期徒刑壹年。緩刑叁年。事實一、甲○○係設於台北市○○區○○路2段210號1樓傑登生研有限公司（下稱傑登公司）之負責人，明知未領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，竟基於製造偽藥之犯意，於民國90年12月起，以每瓶新臺幣（下同）48元之代價，受不知情之禾佳寶行銷企業社（下稱禾佳寶企業社）之委託，提供配方、原料製造「藍鳥男性精華液」。詎甲○○未經主管機關行政院衛生署核准，即於該「藍鳥男性精華液」產品內自行添加「Chlorpheniramine」（起訴書贅載「Menthol 」及「Methylsalicylate」）之西藥成分，而在前開傑登公司製造聲稱具有可自然控制射精時間的「藍鳥男性精華液」偽藥，並於填充完成共五百瓶後，以禾佳寶企業社所提供之產品特性及使用說明書、包裝盒包裝完成，再交予禾佳寶企業社販售。嗣於91年4月10日、5月14日分別在北桃園百貨股份有限公司（下稱北桃園百貨公司）及舜裕國際企業股份有限公司（下稱舜裕公司）萬華營業所與士林營業所為桃園縣衛生局、台北市萬華區衛生所與士林區衛生所人員查獲。二、案經台北市政府衛生局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。理由壹、證據能力有無之判斷：一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。本件傑登公司之台北市政府營利事業登記證係傑登公司依商業會計法向台北市政府提出申請商業登記申請後，由台北市政府所核發之文書，依前開說明，應具有證據能力。又本件行政院衛生署91年7月24日衛署藥字第0910045610號函暨所檢附之藥物食品檢驗局檢驗成績書、行政院衛生署93年5月7日衛署藥字第0930014362號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局94年5月13日藥檢壹字第0949411840號函、行政院衛生署98年2月5日衛署藥字第0980002299號函、行政院衛生署94年10月6日衛署藥字第0940041514號函、行政院衛生署97年12月18日衛署藥字第0970049555號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局94年7月20日藥檢壹字第0949420424號函各1件，均係各該機關查覆法院之回函，為公務員職務上製作之文書，亦無顯不可信之情況，應具有證據能力。又本件桃園縣衛生局、台北市政府衛生局萬華區衛生所、士林區衛生所現場紀錄表係屬公務員於職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。二、本件被告提供予禾佳寶企業社確認配方之配方研發確認書、送貨單、產品特性及使用說明書，乃本件被指訴被告製造偽藥之文書，性質上並非供述證據，而係以各該文書存在本身作為證據資料，而非以該等文書所載陳述之內容，作為證據資料，應均無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即禾佳寶企業社總經理郭信誠、證人即有泰香料化學有限公司（下稱有泰公司）之負責人陳建璋均已於原審到庭作證，予被告詰問之機會，渠等於檢察官偵查時具結所為之證述，復查無有何顯有不可信之情況；被告未主張上開證人檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其係傑登公司之負責人，並受禾佳寶企業社委託以由其提供配方、原料，禾佳寶企業社提供產品特性及使用說明書、包裝盒之方式，代為製造「藍鳥男性精華液」等情，惟矢口否認有何製造偽藥之犯行，辯稱：Chlorpheniramine是伊添加於產品中之薄荷精油原料中所含的天然成分，並非另外加入之西藥成分，且伊進口原料，並無法檢驗其所含成分云云；辯護人則為被告辯護稱：Chlorpheniramine是一般家庭常備之抗過敏藥物，被告當時是以保養品之認知製造該項產品，如被告明知本件產品係屬可幫助男性勃起之藥品，被告何不添加「威爾剛」類之有效藥物，而添加上開根本無所關連之藥品而觸法？可知被告主觀上並無製造偽藥之故意，且所謂藥品，檢驗報告中僅有關於該成分之定性，而未有該成分之定量分析，是否屬藥品亦有疑義云云。二、經查：㈠禾佳寶公司於前揭時地為桃園縣衛生局、台北市萬華區衛生所、士林區衛生所所查獲之「藍鳥男性精華液」，係禾佳寶企業社以每瓶48元之價格，委託被告提供配方、原料製造後，再以禾佳寶企業社所提供之產品特性及使用說明書、包裝盒包裝完成，而交予禾佳寶企業社販售等情，迭據被告於臺北市政府衛生局文山區衛生所談話紀錄、原審、前審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第4頁、原審卷第13頁、本院上訴字卷第37頁、第183頁、本院上更㈠字卷第50頁、第71頁），核與證人郭信誠於偵查及原審審理中證述情節相符（見偵查卷第49頁反面、原審卷第113頁至第119頁）；且有「藍鳥男性精華液」一瓶扣案可資佐證；並有傑登公司之台北市政府營利事業登記證、桃園縣衛生局、台北市政府衛生局萬華區衛生所、士林區衛生所現場紀錄表3份、被告提供予禾佳寶企業社確認配方之配方研發確認書、送貨單、產品特性及使用說明書等件附卷可稽。足徵被告此部分自白核與事實相符，堪信為真實。㈡又桃園縣衛生局、台北市萬華區衛生所、士林區衛生所於北桃園百貨公司、舜裕公司萬華營業所、士林營業所所查獲扣案之「藍鳥男性精華液」，經檢驗內含「Chlorpheniramine」西藥成分，有行政院衛生署91年7月24日衛署藥字第0910045610號函暨所檢附之藥物食品檢驗局檢驗成績書可稽（見偵查卷第6頁至第9頁），該檢驗成績書中雖指另檢驗出「Menthol」、「Methylsalicylate」成分，惟再向行政院衛生署函詢結果，該「Menthol」、「Methylsalicylate」可供香料使用於食品中，該署食品衛生處已於89年9月28日衛署食字第0890020449號公告免除食用香料之查驗登記，有該署93年5月7日衛署藥字第0930014362號函可稽（見原審卷第84頁），是起訴書中關於「Menthol」、「Methylsalicylate」之記載應屬贅載，且此亦經公訴檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷第121頁反面），併此敘明。又本件之檢測方法，係分別以液相層析法及氣相層析質譜法進行檢驗及確認，此二種方法能準確地鑑定成分，對藥物分析具專一性，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年5月13日藥檢壹字第0949411840號函1件附卷可按（見本院上訴字卷第120頁）。是上開鑑定結果，自可採信。㈢被告雖辯稱「Chlorpheniramine」成分係「藍鳥男性精華液」所使用之薄荷精油、迷迭香原料本身所含天然成分云云。然被告有向有泰公司購入薄荷精油、迷迭香原料，固據證人陳建璋於原審審理時證述在卷（見原審卷第54頁至第55頁），並有被告所提出之購買原料進貨發票及有泰公司提出之原廠說明在卷可憑。惟有泰公司販予被告之薄荷、迷迭香原料均係天然成分一節，亦據人陳建璋於原審審理時證稱：「（請審判長提示偵查卷第三十五頁這份文件說明的內容為何？）被告有向我拿這支薄荷油的香料，後來二二三六是指天然成份……」、「（這份精油確實是百分之百天然成份？）是的，依據國外證明」等語甚明（見原審卷第55頁）。而「Chlorpheniramine成分非屬天然存在於薄荷或迷迭香等植物之內源性成分物質」，有行政院衛生署98年2月5日衛署藥字第0980002299號函1件在卷足憑（見本院上更㈠字卷第55 頁）；且該「Chlorpheniramine」成分係屬西藥成分，亦據行政院衛生署97年12月18日衛署藥字第0970049555號函記載明確，有該函附卷可參 (見本院上更㈠字卷第15-1頁)。顯見藍鳥男性精華液中含有「Chlorpheniramine」成分，並非因製造過程添加天然薄荷、迷迭香等原料所致。至證人陳建璋雖另於原審審理時證稱：「（若以你們公司所提供的薄荷精油原料為產品內含物香料的話，添加是否會檢驗出原偵查卷第三十五頁所說明的成分？）會」、「我說會是指若確實有用我們所提供的薄荷油原料產品中會檢驗出這項成分」云云（見原審卷第57頁）。然其前既已證稱其所販予被告之薄荷、迷迭香原料均係百分之百天然成分，且依前揭行政院衛生署關於「Chlorpheniramine」成分係屬西藥成分，非屬天然存在於薄荷、迷迭香之專業說明，其此部分證詞，實難採信。況本案之「藍鳥男性精華液」係由被告所配方及製造，已如前述，是該「藍鳥男性精華液」之原料及成分均係由被告摻入無誤。證人陳建璋雖有將薄荷、迷迭香原料售予被告，然並不知悉被告之配方、成分及製造過程，此亦據證人陳建璋於原審審理時證述明確（見原審卷第56頁至第58頁）。益徵證人陳建璋前開證詞，要無可採。是被告提出前開購買原料進貨發票、有泰公司提出原廠說明及證人陳建璋之證詞，固足以證明被告有向有泰公司購買薄荷、迷迭香等原料，然尚不足以證明「藍鳥男性精華液」中含有「Chlorpheniramine」成分係因被告添加購自有泰公司薄荷、迷迭香原料所致。被告此部分所辯，自無可採。㈣證人郭信誠另於原審審理時證稱：不知道填充的內容為何，因為其就此部分並非專業，所以成分都是被告提供的，每瓶四十八元的委託代工價格是包括內容物的填充、包裝，說明書亦包括在內，事先都有告知被告不能使用含藥的東西等語（見原審卷第114頁至第116頁反面），又禾佳寶企業社交付被告包裝之產品特性及使用說明書中即已記載「……可自然地控制射精時間……因個人膚質吸收度不同，若勃起較不易時，可於噴後十分鐘以熱水沖……」等關於該精華液具有幫助男性控制射精時間之療效內容，有該說明書可憑，亦即被告在製造藍鳥男性精華液之前就已經自委託代工製造之禾佳寶企業社與上開說明書知悉所製作之產品是作何使用，若否，被告如何依禾佳寶企業社之委託提供配方、原料以製造產品？是被告辯稱不知該精華液是作何用途，只知是保養品云云，顯係卸責之詞，亦不足採信。㈤按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：㈠載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。㈡未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。㈢其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。㈣用以配製前三款所列之藥品。又本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：㈠未經核准，擅自製造者，藥事法第6條、第20條第1款分別定有明文，是凡未經核准而擅自製造者即屬藥事法所規範之偽藥，以期健全藥政管理，並維國民健康（最高法院82年度台上字第6872號判決要旨亦同此見解）。查扣案之精華液中內含「Chlorpeniramine」西藥成分，且該成分並非天然植物中內含，已如前述，而被告亦自承「『CHLORPHENIRAMINE』（中文稱氯菲安明），為抗組織胺類之合法藥品，為一般抗過敏類常用之家庭備藥」（見原審卷第130頁之辯護人93年6月16日庭提之刑事辯護續暨陳報狀），亦即「Chlorpheniramine」除載於中華藥典外，並具有抗過敏之足以影響生理機能作用，依上開規定，本屬藥品。行政院衛生署就本院函詢關於藍鳥男性精華液是否認屬藥品，回函復稱：核判應以藥品列管等語，亦有該署94年10月6 日衛署藥字第0940041514號函1件在卷可參（見本院上訴卷第160頁）；且「案內該Chlorpheniramine成分係屬西藥成分，經查本署未曾核准該『藍鳥精華液』同名產品。雖該成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥，惟藥品之製造或輸入，應依上開相關法令（藥事法第39條、第16條、第57條）規定辦理，始為合法產品」，亦經前開行政院衛生署97年12月18日衛署藥字第0970049555號函載述甚明（見本院卷上更㈠字卷第15-1頁）。是該「藍鳥男性精華液」係屬藥品已明。而被告竟未經核准而添加於聲稱具控制射精時間 (目的在避免早洩）療效之扣案「藍鳥男性精華液」而製造之，自屬藥事法第20條第1款規定之偽藥。被告既明知其未領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，卻為前開偽藥之製造，其有製造偽藥之犯意甚明。被告辯稱伊對製造偽藥罪之事實未有認識，沒有製造偽藥之犯意云云，自無可採；而辯護人為被告辯護稱：「Chlorpheniramine」為抗組織胺類之合法藥品，為一般抗過敏類常用之家庭備藥，連孕婦都可使用，於市場上亦可購得，所以非偽藥、禁藥云云，顯係誤解藥事法關於偽藥之規定，亦非可採。㈥又辯護人辯稱：依中華藥典第五版，藥品除須作「定性」測定外，尚須作「定量」測定始可認定。本件僅作「定性」測定，未作「定量」測定，自不足以認定係藥事法所稱之藥品乙節，經本院函請行政院衛生署藥物食品檢驗局說明，復稱：本案本局所以不採用 (中華藥典第五版第292、293頁所載之方法)，因該檢驗方法，僅適用於Chlorpheniramine maleate原料及其單一成分製劑之檢驗，對於複方或複雜之多成分製劑 (如本案送驗之藍鳥男性精華液)，專一性較低，甚至無法鑑驗該成分等語，有該局94年7月20日藥檢壹字第0949420424號函附卷可參（見本院上訴字卷第147頁）。另本院前審依被告之聲請，傳喚證人即台中市衛生局藥政課課長邱創冠到庭結證證稱：我們不做定量鑑定，因為未經許可製造的藥，就是偽藥，沒有就含量來做認定。……中華藥典的內容是作一般藥品進口原料檢驗時參考用的，……那個規定是指製造合法的藥品，才要作定量的檢定，未經核准的藥，就不做定量測定。又原料來源只是證明從哪裡來的，不能免除違法的責任，不能免除其中還是有外來的藥品成分，那些文件也不是證明說就是天然的東西。這些文件反而證明明知道有問題，還拿來使用，有可能這些東西在國外可以添加，但在我國不一定可以添加，從文件 (見偵查卷第35頁) 可以看出系爭藥品的原料有額外添加本件驗出的三種成分，所以，這樣的話，製造商知道藥品有問題，就不能製造，否則就是違法。……廠商本來就是要保證從原料進口到成品出來之間，都是合格，獲得核准的，如果未經許可，就是偽藥等語（見本院上訴字卷第173頁至第178頁）。可知，合法之藥物，所添加之藥物含量達一定之數量後，才能具有預期之療效，始有定量之問題，偽造既係未經許可，而製造藥品即可成立，自無定量測定之必要。又製造商為避免製造偽藥，同時確保產品之品質、成分，自無不了解製造原料成分之理，是被告辯稱伊無法得知製造原料中含有藥品成分云云，自無可採。㈦綜上所述，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。三、按藥事法第82條已先後於93年4月21日修正公布，於同年4月23日生效；於95年5月30日修正公布，於同年7月1日施行。 93年4月21日修正前藥事法第82條第1項規定：製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金；93年4月21日修正後藥事法第82條第1項規定：製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金；嗣該法條又於95年5月30日修正為：製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。依刑法第2條第1項但書規定，比較新舊法之結果，以93年4月21日修正前藥事法第82條第1項規定最有利於被告，自應適用最有利於被告之法律，即依93年4月21日修正前藥事法第82條第1項規定論處。核被告所為係犯93年4月21日修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。爰審酌被告任公司負責人，竟不思正派經營，製造未經許可之偽藥，犯罪後否認犯行，惟其製造數量不多等一切情狀量處如主文所示之刑。又行為時即修正前刑法第74條第1款規定：「未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」第2款規定：「前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢惑赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」；修正後刑法第74條第1 項第1款規定：「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，第2款規定：「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢惑赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，雖然亦有修正，然被告等犯罪在新法施行前，於新法施行後，緩刑之宣告，應逕行適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查本件被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其製造本案之「藍鳥男性精華液」每瓶代價僅48元（售價為1980元），業據證人郭信誠於原審證述在卷（見原審卷第115頁），所獲利益非高，其經此教訓後，應知警惕，而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。扣案之「藍鳥男性精華液」一瓶雖為被告製造，但其於製造後已交付禾佳寶企業社，非被告所有，爰不予宣告沒收。四、公訴意旨另以：被告係自90年6月間起即未經核准製造上開偽藥，並將之販賣予郭信誠即禾佳寶企業社，因指被告製造偽藥之時間是自90年6月間起，並另犯藥事法第83條第1項明知偽藥而販賣罪嫌云云。訊據被告堅決否認有何販賣偽藥犯行，辯稱：我沒有訂單、沒有通路、沒有品牌，如何販賣？經查：㈠起訴書所指被告製造偽藥之時間是自90年6月間起，惟遍查全卷並無此證據足資證明，且依被告與證人郭信誠所述，「藍鳥男性精華液」係禾佳寶企業社委託被告製造，由被告提供配方；再參以被告提供予郭信誠確認配方之配方研發確認書係90年12月26日，是僅足證被告係自90年12月間受禾佳寶企業社委託製造「藍鳥男性精華液」。㈡公訴人指訴被告有販賣偽藥之犯行無非以被告於衛生所談話紀錄中稱「販售給禾佳寶行銷企業社」及證人郭信誠於訪問紀要中稱「係由傑登生研有限公司所購入」等詞為據，然查被告於該談話紀錄中亦稱「該產品名稱、外盒、標籤仿單等都與本公司無關」，而證人郭信誠於原審審理中經檢辯雙方交互詰問後，均堅稱是由禾佳寶企業社委託被告代工，說明書、產品包裝外盒均由禾佳寶企業社提供，且被告接受委託代工之代價每瓶僅48元，製造包裝完成後再由禾佳寶企業社以其通路廣告販售等情，參以桃園縣衛生局、台北市政府衛生局萬華區衛生所、士林區衛生所檢查現場紀錄表上記載，北桃園百貨公司與舜裕公司均係向禾佳寶企業社購入，證人郭信誠亦無為迴護被告而有陷自己於刑事責任之虞的必要，是被告與證人郭信誠所稱「藍鳥男性精華液」是禾佳寶企業社委託被告代工製造後，由禾佳寶自行販售，至於先前所稱「販售」、「購入」只是對於法律上用詞不夠精確所致等詞，應堪採信。至於公訴人於論告時所稱證人郭信誠不能證明被告確實將製造之「藍鳥男性精華液」全數交由禾佳寶企業社販售，不能排除被告自行販售之可能云云，惟公訴人就被告販售予其他人之犯行既未能提出相關證據證明，自不能以「不能排除被告自行販售之可能性」一語，而認定被告涉犯明知偽藥而販售之罪責。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指90年6月間至同年12月之間被告亦有製造偽藥及明知偽藥而販售犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。五、原審因認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告製造之數量為五百瓶，有送貨單在卷可佐，原判決認係五百萬瓶，已有不符；㈡被告供稱禾佳寶企業社僅下單一次，伊也是一次生產等語，原判決認被告製造之數量高達五百萬瓶，據以推測被告製造上開偽藥並非一時即可完成，而係基於概括之犯意為之，而論以連續犯，亦有違誤。㈢被告行為後藥事法業經於93年4月21日、95年5月30日二次修正，關於藥事法第82條第1項之製造偽藥罪業經修正，原審不及比較適用，亦有未洽。被告提起上訴，否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷原判決，改判如主文第二項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，93年4月21日修正前藥事法第82條第1項，刑法第 11條前段、第2條第1項但書、第74條第1款，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　2　　月　　 27　　日刑事第二十二庭審判長法　官何菁莪法　官　江振義法　官　李麗珠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳禹任中　　華　　民　　國　　98　　年　　3　　月　　 6　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 93年4月21日修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院97年度上更(一)字第563號

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