臺灣高等法院 - 97年度上更(一)字第565號（毒品危害防制條例）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第565號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　戴愛芬律師羅秉成律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第三○九六號，中華民國九十七年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一三七五一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣毒品所得新臺幣肆仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣毒品所得新臺幣肆仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年捌月，販賣毒品所得共新臺幣捌仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。犯罪事實甲○○明知海洛因係毒品，不得任意販賣，竟意圖取得免費之第一級毒品海洛因施用，而與年籍姓名不詳綽號「阿宏」之成年男子共同基於營利意圖之犯意聯絡，於民國（下同）九十六年六月初某日，先由「阿宏」與黃文吉談妥販賣毒品之交易條件，再由「阿宏」以電話聯絡甲○○，並約定提供不特定數量之海洛因予甲○○施用，作為跑腿交付毒品之酬佣後，「阿宏」隨即在臺北縣三重市「天臺廣場」附近將海洛因交給甲○○，再由甲○○於九十六年六月初某日，在臺北縣土城市○○路附近（起訴書誤載為臺北縣三重市○○路「天臺廣場」），將海洛因交付黃文吉，並向黃文吉收取購買海洛因之新臺幣（下同）四千元後，轉交予「阿宏」，「阿宏」則依約交付一小包海洛因予甲○○作為酬勞，甲○○與「阿宏」共同以此方式販賣海洛因予黃文吉一次。甲○○復另行起意，與「阿宏」共同基於營利意圖之犯意聯絡，於九十六年六月間某日，以相同方式，先由「阿宏」與黃文吉談妥交易海洛因之數量及交付地點後，由甲○○於九十六年六月六日或七日間某日，將黃文吉所購買之海洛因，在臺北縣土城市○○路、金城路附近交付予黃文吉，並向黃文吉收取購買海洛因之四千元轉交「阿宏」，甲○○與「阿宏」再以此方式販賣海洛因予黃文吉一次。嗣經警於同年月十日，在臺北縣土城市○○路北二高涵洞下，查獲黃文吉及甲○○二人正在施用海洛因，始循線查悉上情。理由甲、程序部分：壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。貳、證據能力認定（參見附表一所列證據清單）：一、本件辯護人於本院準備程序時對於證人黃文吉在警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。二、本件辯護人另主張證人黃文吉在檢察官訊問時之證言無證據能力，並聲請傳喚證人黃文吉到庭作證。１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，本件辯護人並未明確指出證人黃文吉於檢察官訊問時具結所為之證言，究有何顯不可信之情況，僅泛指依刑事訴訟法第二百四十八條第二項之規定預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場；暨基「歸責法則」應認不適用刑事訴訟法第一百五十九條第三款傳聞法則之例外（按應為同法第一百五十九條之三第三款之誤載，惟該法條係指檢察事務官、司法警察官或司法警察所為詢問，有傳聞法則例外之適用情形，與檢察官訊問之傳聞法則例外係指同法第一百五十九條之一第二項尚有不同），以保障被告憲法上之對質詰問權，而認證人黃文吉在偵訊中之陳述亦無證據能力云云，顯有誤會。２、雖依釋字第五八二號解釋所示：憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程式，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據等語。惟按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文；復參照日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款之規定，非被告的檢察官筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該供述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；（２）「在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差貫的供述（按相反性）」，且在檢察官面前所作的供述較之審判準備階段或公訴期日內的供述，更具特別可以信賴的情況（按特信性）。而此所謂的非被告，按照判例和通說的觀點，還包括共同犯罪人和共同被告。所謂特信性，係指取代反詢問具有信用性的情況保障意義的證據能力要件，必須以供述時的「外部情節」為基準來加以判斷，只需自由證明即可；如果被告對檢察官的存在特信性的主張沒有爭議，則亦可以根據其無爭議的態度推定其特信性（以上參見石井一正著，陳浩然譯，日本實用刑事證據法，第一百二十頁至第一百三十四頁），則苟證人在審判外陳述後，復因故在法院審判中未能到庭或不能陳述或到庭後拒絕證言者，應適用傳聞法則之例外而認具證據能力。查本件證人黃文吉於九十六年十一月十三日業經板橋地院通緝在案，迄今尚未緝獲，此有全國前案資料查詢一份在卷可稽（本院卷第三十九頁），且經原審合法傳喚、拘提均未到庭，有原審送達證書一紙及臺灣基隆地方法院檢察署函覆拘提未獲之覆函在卷可稽（見原審卷第一二四頁、第一四六頁），證人黃文吉顯無法於本院審判期日中到庭接受被告及辯護人之詰問。揆諸前揭說明，應認上開證人黃文吉於檢察官訊問時之證言具證據能力。三、本件證據一中被告警詢、偵訊之供述，辯護人亦主張被告因極度疲憊及毒癮發作致意識不清，而無證據能力。１、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。次按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應連續錄影。立法目的，乃在擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重，對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，及公共利益之均衡維護等具體情節認定之。亦即司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序與法律之規定不合，仍難謂被詢者於警詢之供述（筆錄）當然無證據能力，應依前開均衡原則決定之。而如犯罪嫌疑人之自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察 (官)對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（參看最高法院八十九年度台上字第三八七八號判決）。２、查被告於九十六年六月十一日之警詢錄音帶經原審勘驗結果，詳如原審九十六年十一月十五日之勘驗筆錄，經原審詢問檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見，此有原審九十七年一月十五日審判筆錄所載當庭勘驗警詢錄音帶一份在卷可稽（參見原審卷第一二八頁及第一二九頁）。 ⑴、關於「阿宏」請被告交付海洛因予黃文吉後給予被告之酬勞部分： ①原審勘驗之警詢錄音帶內容為：警員：那阿宏為什麼要免費提供你一級毒品海洛因？被告：因為有時候阿吉向阿宏買，然後阿宏覺得土城太遠，所以他會打電話給我，叫我幫他送東西過去。警員：送東西是送給？被告：送給阿吉。警員：送阿吉，然後咧？被告：然後去之前他會先請我打，然後還會再裝一點給我。警員：就是讓你打兩次，是不是？去，然後回來，這樣子？被告：對。（原審卷第五十八頁） ②惟警詢筆錄則記載：警員：「阿宏」為何要免費提供你一級毒品海洛因？被告：因為「阿宏」覺得土城太遠，要我幫他跑腿送海洛因給阿吉，每送一次就免費讓我施打海洛因二劑。（見九十六年度偵字第一三七五一號卷第八、九頁） ⑵、關於被告如何幫「阿宏」交付海洛因與黃文吉部分： ①警詢錄音帶顯示：警員：黃文吉於筆錄中自述，他跟阿宏經由電話告知要購買毒品，都是你送給他的啦，都是由你去交給他的，並把錢交給你，是不是有這一件事情？被告：有。警員：有，那為何黃文吉，就是阿吉，要向阿宏買毒品，你會知道，並幫阿宏送毒品海洛因？為什麼？被告：他們怎麼聯絡我不知道，但是如果阿吉有要跟他買的話，阿宏就會打電話我，請我幫他送，送東西過去土城那邊給阿吉。警員：給阿吉，黃文吉喔？被告：對。警員：你總共送幾次毒品海洛因給黃文吉？時間為何？地點為何？數量為何？你送過幾次呀？被告：之前送過二次。警員：之前送過二次喔，時間咧？被告：我只記得是在三天前，九十六年六月七號。警員：三天前喔，六月七號，是不是？被告：嗯。警員：啊交易的地點咧？被告：第一次交易地點是在那個土城市○○路○段跟那個立德路… 警員：立德路喔？被告：嗯。警員：那重量是？被告：重量我不清楚，因為那個阿宏用好之後… 警員：就直接給你，啊叫你交給那個，是不是？被告：對，就叫我直接交給阿吉。警員：啊然後咧？被告：然後到那邊的時候阿吉他就拿四千元給我。警員：再來咧？被告：第二次交易的時候，是在黃文吉他的住處，因為那天雨下蠻大的，所以那天他就帶我去他家，他說是他朋友家，我也不清楚。然後數量我也不知道，然後阿吉一樣事後是拿四千元給我。警員：四千元。（見原審卷第五十九、六十頁） ②警詢筆錄則記載：警員：為何黃文吉要向「阿宏」買毒品你會知情並幫「阿宏」送毒品海洛因？被告：「阿宏」會主動通知我，並請我幫他送毒品海洛因到土城交予黃文吉。警員：你共送幾次毒品海洛因給黃文吉？時間為何？地點為何？數量為何？被告：二次，我只記得最近一次送海洛因給黃文吉是在三天前（九十六年六月七日），第一次交易地點是土城市○○路○段與立德路口，重量我不清楚，但交易時他給我四千元，第二次交易地點是在黃文吉土城住處，數量不清楚，一樣是四千元。（見上開偵卷第九頁）３、原審九十六年十一月十五日之勘驗筆錄既係根據警詢錄音帶逐句詳實記載，自較原警詢筆錄所載內容正確，觀上開兩部分內容雖有文字上之不同，惟就重要事項則無二致；且警員詢問被告現在精神狀況如何，意識是否正常，被告回答正常；於詢問完畢後亦稱：以上所說是在自由意識正常的情況下所為之陳述（參見原審卷第五十三頁；另參見六十頁），堪信警詢筆錄內容係出於被告之自由意識下所為，警員於詢問時雖未全程錄音，然在客觀上對被告在訴訟上防禦並無影響，參以毒品危害防制條例犯罪對社會所生之重大危害，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，應認被告於警詢中所為之自白筆錄具有證據能力。４、辯護人一再爭執被告於警詢及偵查中之自白均係出於疲勞訊問及被告毒癮發作云云。然查被告於製作警詢筆錄及偵查筆錄之時間，雖距離其遭逮捕時間各約為七小時許及二十三小時許，惟被告於九十六年六月十一日二十三時四十五分經逮捕後（上開偵卷第十一頁），警詢時間為九十六年六月十一日六時四十分起至七時二十分許，另於偵查中之訊問時間為同日晚間九時四十四分起至十時六分許，可見被告並非連續不斷遭警方詢問及檢察官訊問，上開警詢及偵訊間之空檔時間，被告應可作充分之休息，加以證人洪裕隆於原審訊問時證稱：製作警詢筆錄當時被告是趴在桌子上，有沒有睡著伊不清楚，後來醒過來，可以正確回答問題，伊當時也沒有發現被告有何藥癮發作之情形等語（見原審卷第一○七頁），且上開勘驗警詢錄音過程中亦未發覺被告有何異狀。另證人即被告之兄鄭孟杰於本院前審審判時證稱：九十六年六月十日被告遭警方逮捕後，警方通知我到土城海山分局，約六月十一日凌晨一點左右，在警察局看到我弟弟，看到他趴在桌上沒什麼反應，我就去關心他，跟他講話，他也不太理我。我看到他時他是流眼淚又流鼻水，精神況狀看起來不太好，我弟弟施用毒品後藥癮發作時就是情緒起伏不定，也不太理人，跟他講話時，他好像聽不太懂的樣子，也會流鼻水、眼淚等語（參見本院前審卷第六十八頁），惟證人鄭孟杰親見其弟弟時係在六月十一日凌晨一點左右，距六時四十分許，已有五小時，被告應可充分休息，此已如前述，且被告之兄及父均於警詢時在場，若確如被告所言，當時精神不濟云云，則何以被告及其父、兄未當場表示異議，此觀被告於本院前審審理時亦自承：在警察局藥癮發作時沒有作筆錄，是到天亮時才作筆錄等語亦堪佐證（參見本院前審卷第六十八頁反面），綜上，堪認被告於製作警詢筆錄時精神良好，並無疲勞或毒癮發作之情形，故難以被告於警詢及偵訊之時間距離其遭逮捕時間頗長，即遽認定被告有辯護人所指情形，而應認被告於警詢及偵查中之筆錄均具證據能力。四、本件證據一被告在原審及本院之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；證據二至證據十二除警訊筆錄及證據七外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。五、證據七、證據十三被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：一、查被告於前揭時、地受「阿宏」之託，交付海洛因予黃文吉等情，業據被告於九十六年六月十一日檢察官訊問時供承：（問：你有無拿海洛因給黃文吉？）有，這樣的情形有二次，最後一次是今年的六月六日或七日，第一次是在今年的六月份，但詳細的時間我不記得。第一次是有個綽號「阿宏」的人打電話給我，他用０九三０的門號打我的0000000000電話給我，：：：那一次他打電話問我要不要幫其送東西去土城，我說好，我們約在三重天臺廣場見面，我有告訴他我會開去的自小客車車牌號碼，我到了以後，有一個人來找我並上我的車，他交了一小袋的東西給我，叫我把東西送到土城市○○路，然後打電話給「阿吉」（按即證人黃文吉），他有把「阿吉」的電話給我，然後告訴我要跟「阿吉」收四千元，再拿回天臺廣場給他，他有說到時候會拿一些海洛因給我，雖然「阿宏」沒有明說要送去的東西是什麼，但我猜得出來是毒品，那一次我有順利聯絡到「阿吉」，把毒品交給他，並且把收來的四千元交給「阿宏」，然後「阿宏」也確實給了我一小包海洛因；第二次也是「阿宏」打電話給我，我們也是約在天臺廣場見面，他也是要我將一包毒品拿去土城金城路給「阿吉」，然後再拿四千元回去給他，這次他也是拿了一小包海洛因給我等語（上開偵卷第五十六頁），核與其在警詢時自白情節相符合（偵查卷第八頁、原審勘驗筆錄原審卷第五十七頁至第六十頁）。亦核與證人黃文吉於偵查中證稱：伊打電話跟「阿宏」聯絡，表示要買四千元海洛因，「阿宏」表示會找別人送來，對方有告訴伊車牌號碼，伊看到那一臺車子後就上車，開車的人就是被告甲○○，被告甲○○拿一包海洛因給伊，伊給甲○○四千元後就下車；隔了四、五天伊又打電話給「阿宏」表示要四千元之海洛因，「阿宏」表示會派人送來，伊就接到電話，並約在土城市○○路的便利商店，對方也告知伊車牌號碼，伊到了以後上車，那人就是被告甲○○，伊一樣拿四千元給被告甲○○，被告甲○○拿一包海洛因給伊，之後伊就下車等語相符（九十六年度偵字第一三七五一號卷第六十一、六十二、七十四頁）。參以證人黃文吉對於其於九十六年六月十日為警察查扣之海洛因來源，於偵查中證稱：九十六年六月十日下午約六、七時，「阿宏」打電話問伊要不要海洛因，伊說好，「阿宏」說會叫之前那一台車的人送伊去「天臺廣場」，伊在明德路的便利商店坐上被告甲○○的車，之後被告甲○○將伊載到「天臺廣場」，「阿宏」坐上被告甲○○的車，把海洛因丟在車上，伊就拿四千元給「阿宏」，「阿宏」就下車等語（上開偵卷第六十二頁），倘證人黃文吉有誣陷被告之意，其當會證稱被告曾三次受「阿宏」指示交付海洛因，而非證稱被告僅二次受「阿宏」指示交付海洛因，最後一次則係證人黃文吉與「阿宏」當面交易等語，凡此均已足認證人黃文吉上開於偵查中之證言尚堪採信。堪認被告上開自白與事實相符，其確實曾受「阿宏」之指示，於前揭時間、地點，二次交付價值各為四千元之海洛因予黃文吉，並二次向黃文吉收取四千元轉交「阿宏」無訛。二、復依被告上開在偵查中所自承：第一次是有個綽號「阿宏」的人打電話給我，問我要不要幫其送東西去土城，那一次我有順利聯絡到「阿吉」，把毒品交給他，並且把收來的四千元交給「阿宏」，然後「阿宏」也確實給了我一小包海洛因；第二次也是「阿宏」打電話給我，我們也是約在天臺廣場見面，他也是要我將一包毒品拿去土城金城路給「阿吉」，然後再拿四千元回去給他，這次他也是拿了一小包海洛因給我等語綦詳（參見上開偵卷），顯然被告與不詳姓名綽號「阿宏」之人係以取得一小包海洛因為對價，而代為交付海洛因予黃文吉，並自黃文吉處取得四千元交予「阿宏」之人甚明。依此，苟「阿宏」之人未因販賣海洛因之行為而取得相當之利潤，又焉會無償給付一小包海洛因予被告，以作為販賣交付海洛因予黃文吉之對價乎？而被告所為交付海洛因一包及收取對價四千元之行為係屬於販賣罪之構成要件行為，且與綽號「阿宏」之人間顯有犯意之聯絡，綽號「阿宏」之人確有營利之意圖，被告復知之甚詳，否則焉能從綽號「阿宏」處取得一小包海洛因做為代價？另對於綽號「阿宏」之人交付被告之酬勞部分，被告於警詢中雖供稱：在去之前「阿宏」會請伊打一劑海洛因，然後再裝一點給伊等語，於檢察官偵查中則供稱：伊把收到的四千元交給「阿宏」，「阿宏」也確實給伊一包海洛因等語，對於「阿宏」如何支付被告之酬勞部分供述雖有不同，惟對於自綽號「阿宏」之人處獲得一小包海洛因之事實則無二致；又人之記憶本會因時間之經過而模糊，而被告當時收受之酬勞為何，究屬其有無販賣海洛因之細部內容，更容易因時間之經過而遺忘，故被告對此細節陳述於警詢及偵查中雖有不同，亦屬常情，況被告對於其如何自「阿宏」處取得海洛因，如何與證人黃文吉見面交付海洛因及收取現金並轉交現金予「阿宏」等主要情節，於警詢及偵查中既均供述一致，並與證人黃文吉上開於偵查中之證詞相符，已足認被告於警詢及偵查中之供述為真實可採，自難僅以其上開對細部陳述略有不同之處，即遽認被告於警詢及偵查中所述均不可採，綜上，則被告與綽號「阿宏」之人應共同具有營利之意圖，迨無疑義。三、此外，被告及證人黃文吉均有因施用第一級毒品經聲請觀察勒戒及強制戒治；二人為警查獲時所採集之尿液均呈嗎啡之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙（參見證據八）及二人前科紀錄可稽，顯見二人均曾有施用第一級毒品海洛因之習慣；另依被告於警詢時所自承：案外人阿宏之男子均以0000000 000號電話和伊聯絡（參見偵查卷第九頁），而依被告所有之0000000000電話通聯紀錄所載，確有0 000000000號電話自九十六年六月四日起至同年月九日間與被告往來聯繫密切（參見證據十二，原審卷第一七二頁反面至第一八０頁），顯見被告所述並非子虛，均足堪作為認定被告犯罪之證據。四、被告嗣後雖一再辯稱其係與證人黃文吉合資向「阿宏」購買海洛因，並由其開車搭載黃文吉共同前往向「阿宏」購買云云。惟其所述不僅與其前開於偵查中之供述矛盾，亦與證人黃文吉前開證稱係由被告交付海洛因予黃文吉，而非由共同前往向「阿宏」購買海洛因等情不符，被告前開於本院中之辯詞為事後卸責之詞，顯不可採。另證人黃文吉於警詢及偵查中就第一次向「阿宏」購買海洛因之價格，雖分別陳稱為「三千五百元」及「四千元」，然此或係因證人黃文吉因時間之經過，致對其對購買海洛因之價格為概略之記憶，故為不一致之陳述，然被告於警詢及偵查中均已供稱證人黃文吉第一次向「阿宏」購買之海洛因為四千元（上開偵卷第九頁、第五十五頁），且於原審審理中亦不爭執此事實（見原審卷第三十八頁），足認證人黃文吉於偵查中證述第一次向「阿宏」購買四千元海洛因等語，應為真實可採，辯護人以證人黃文吉於警詢及偵查中之證述略有不同，認證人黃文吉之證詞均不可採云云，尚不足採信。五、綜上所述，堪認被告確有於上開時、地，與綽號「阿宏」之人共同基於營利之意圖，二次受綽號「阿宏」指示販賣價值各四千元之海洛因予證人黃文吉無訛，被告於審理時辯稱，係與證人黃文吉合資購買海洛因云云，應為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。丙、適用法律：一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。二、吸收關係：被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。三、共同正犯：按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（參看最高法院四十九年台上字第七七號判例），查被告係受「阿宏」之指示而同意代送海洛因予黃文吉，並藉此獲得一小包海洛因之利益而實施交付海洛因並收受價金之犯罪構成要件之行為，顯係與綽號「阿宏」之人有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯（按據甲○○於民國九十七年七月二日本院前審調查時供稱，「阿宏」為七十年次，已成年）。四、併合處罰：按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。九十五年七月一日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（參看最高法院九十六年台上字第七八七號判決、九十六年度第九次刑事庭會議決議）。而在九十五年七月一日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨。故被告二次販賣海洛因之犯行，在新刑法施行之後，犯意各別，係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條之規定併合處罰，公訴人及辯護人認被告所犯為集合犯之包括一罪，容有誤會。五、刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例)。查被告係受綽號「阿宏」之指示而交付「阿宏」所販賣之海洛因予黃文吉，非屬主謀，且各次販賣海洛因所得之金額均頗低，獲取之利益亦不高，且係為獲取海洛因施用，因而為此犯行，其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌再三，認被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，而應適用刑法第五十九條酌量減輕其刑。丁、判決撤銷之理由：壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：一、所謂販賣第一級毒品，需基於營利之意圖而為，始足當之，原審就被告主觀上是否具有營利之意圖，並未為記載，理由欄亦未說明憑以認定被告具有營利意圖之依據，即遽認成立販賣第一級毒品罪，所為判決自有違誤。二、被告與綽號「阿宏」之人既為共同正犯，就犯罪所得即應諭知連帶沒收，原審僅單獨就被告犯罪諭知沒收，亦有不合。三、原審就如何量處被告各罪刑度暨如何定其應執行刑之刑度均未有明確之說明，自有理由不備之虞。貳、被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。戊、科刑審酌：壹、主刑部分：一、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項及其他一切情狀：１、犯罪動機、目的係因為取得海洛因施用。２、犯罪時未受到任何刺激。３、犯罪手段平和。４、犯罪行為人無業；家庭經濟狀況小康，生活狀況不正常。５、犯罪行為人無前科紀錄，品行良好。６、犯罪行為人學歷為大學畢業，智識程度高。７、實際被害人僅有一人。８、犯罪行為人違反義務之程度嚴重。９、犯罪所產生危險或損害嚴重。１０、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳。二、科刑審酌情形：１、本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪名，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。經依刑法第五十九條減輕其刑後則為無期徒刑、二十年以下十五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。而以有期徒刑十五年為基本刑度。２、被告犯後態度不佳應酌予增加有期徒刑六月，違反義務之程度及所產生之危險嚴重，應酌予增加有期徒刑六月。此酌予增加部分合計共十二月（按六月加六月）。３、被告係為取得海洛因施用，並非牟取金錢利益、犯罪手段尚屬平和、品行良好、智識程度高、實際被害人僅有一人等應酌予減少有期徒刑七月。４、綜上加減，被告二罪各應受有期徒刑十五年五月之宣告（按十五年加十二月減七月）。５、惟因原審係判處被告有期徒刑十五年二月，本件既由被告上訴，依刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則，本院僅得維持原審判處被告有期徒刑十五年二月之刑度。三、定應執行刑：１、被告所犯二罪之宣告刑，均為有期徒刑十五年二月，以其中一罪之宣告刑有期徒刑十五年二月為定應執行刑之基本刑度（參見刑法第五十一條第五款）。２、對照附表二：數罪併罰量刑基準表中最輕本刑有期徒刑十五年之基數為六，再以另一罪所宣告之有期徒刑十五年二月除以基數六，則為三十月（小數點以下捨棄）。３、以基本刑度有期徒刑十五年二月加三十月（二年六月），合計定其應執行刑為有期徒刑十七年八月。４、復斟酌被告年輕識淺，僅因不慎沾染毒品惡習，復為貪圖毒品以解除毒癮，方與綽號「阿宏」之人共同販賣海洛因，尚非最後圖得不法利益之人，衡情再酌予減少有期徒刑一年，以勵自新。從而，被告之應執行刑即為有期徒刑十六年八月。貳、從刑部分：一、被告與綽號「阿宏」之人二次共同販賣海洛因，所得均各為四千元，雖未扣案，惟為被告所有並為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其等財產抵償之。二、扣案之分裝袋七十五個、殘渣袋二包、分裝杓一支、注射針筒二支，雖為被告所有，然客觀上無從認定係供被告販賣海洛因所用之物，爰不予宣告沒收。三、另於被告身上查扣之海洛因二包（毛重分為零點三四公克、零點二四公克）、安非他命一小包（毛重零點四七公克）、於黃文吉身上查扣之海洛因一包（毛重零點五二公克），係供被告及證人黃文吉自行施用毒品所用，業據被告於原審審理中（見原審卷第一五七頁）及證人黃文吉於警詢中證述明確（見九十六年度偵字第一三七五一號卷第十五頁），且上開毒品之查扣時間距離被告上開二次販賣海洛因犯行已有數日，實難認上開扣案毒品與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項；刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　日刑事第十八庭審判長法　官吳鴻章法　官徐昌錦法　官陳健順以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官朱家惠中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日附錄論罪法條：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：證據清單證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：證人黃文吉證述（警詢、偵訊）。證據三：證人洪裕隆證述（原審）。證據四：證人鄭孟杰證述（本院）證據五：被告搜索扣押筆錄。證據六：黃文吉搜索扣押筆錄。證據七：現場照片。證據八：臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙。證據九：交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第○九六○八九五號、0000000號）。證據十：原審九十六年十一月十五日勘驗筆錄。證據十一：原審九十七年一月十五日勘驗筆錄。證據十二：通聯調閱查詢單。證據十三：扣案之海洛因及安非他命等。附表二：數罪併罰量刑基準表（參酌美國量刑基準表暨我國法院歷年實務運作） ┌──────┬─────┬─────┬───────┐ │ 最輕本刑 │月數 │除以基數 │基本加重刑度 │ │ 有期徒刑 │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼───────┤ │ 15年 │ 180月 │ 6 │ 30月 │ ├──────┼─────┼─────┼───────┤ │ 12年 │ 144月 │ 5 │ 28月 │ ├──────┼─────┼─────┼───────┤ │ 10年 │ 120月 │ 5 │ 24月 │ ├──────┼─────┼─────┼───────┤ │ 7年 │ 84月 │ 4 │ 21月 │ ├──────┼─────┼─────┼───────┤ │ 5年 │ 60月 │ 4 │ 15月 │ ├──────┼─────┼─────┼───────┤ │ 3年 │ 36月 │ 4 │ 9月 │ ├──────┼─────┼─────┼───────┤ │ 1年 │ 12月 │ 3 │ 4月 │ ├──────┼─────┼─────┼───────┤ │ 6月 │ 6月 │ 2 │ 3月 │ ├──────┼─────┼─────┼───────┤ │ 2月 │ 2月 │ 2 │ 1月 │ └──────┴─────┴─────┴───────┘

臺灣高等法院97年度上更(一)字第565號

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