臺灣高等法院 - 97年度上更(二)字第246號（違反著作權法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(二)字第246號上　訴　人即　被　告　丙○○ 乙○○ 上　一　人選任辯護人　黃東熊律師上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣基隆地方法院九十四年度訴字第一００一號，中華民國九十五年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第二０七八號；併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四五九四號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：主文原判決撤銷。丙○○以犯擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；扣案遊戲光碟目錄貳本、附表貳所示遊戲光碟均沒收。乙○○無罪。事實一、丙○○自民國九十三年七、八月間起，在其兄乙○○（另為無罪判決，詳下述）所經營，位於基隆市○○區○○路十二號「全家樂玩具專賣店」內處理店務。其明知附表一編號一、二、三所示之商標名稱、圖樣，均係各該編號所示公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於電視遊樂器、遊戲光碟等商品，且均仍於專用期間內（商標圖樣、註冊號數、專用期間，均詳如附表一所示，其中日商光榮股份有限公司所有之商標圖樣，業授權臺灣光榮綜合資訊股份有限公司使用於遊戲光碟）。又日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）設計之遊戲軟體，部分以新力公司之「Play Station２」（業界簡稱「ＰＳ２」，本院亦循之）系統之遊戲光碟片對外發行，新力公司於將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，於「ＰＳ２」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表一編號二所示）。日商光榮公司於將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，於遊戲光碟片內會灌入該公司所有，授權臺灣光榮公司使用之「Ｋ０ＥＩ」商標圖樣（如附表一編號三所示）。而新力公司生產之「ＰＳ２」系統遊戲光碟中，所內建之「Library Programs」執行程式與衍生著作程式，係新力公司向美國著作權局註冊登記，擁有著作財產權之電腦程式著作物，依著作權法第四條但書外國人之著作享有著作權，若條約或協定另有約定經立法院議決通過者，從其約定，故根據「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」（下稱「臺美著作權保護協定」）之規定，受我國著作權法之保護，非經著作權人新力公司之授權或同意，不得擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物。又附表三所示之電腦遊戲程式，均係日商光榮公司所著作，由臺灣光榮公司代理發行，依據「世界貿易組織協定」（即WTO AGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（即TRIPS）第九條第一項、伯恩公約第三條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第四條第二款之規定，自得受我國著作權之保護，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。二、詎丙○○於民國九十三年十二月初，因年關將近，為謀取暴利，明知某不詳真實姓名之成年男子所販售之遊戲光碟片，乃未經著作權人及商標權人新力公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司之同意，所擅自侵害著作財產權而重製之仿冒商標盜版光碟片，仍基於販賣仿冒商標商品之概括犯意，及明知為侵害著作權之重製物，而擅自以移轉所有權之方法散布之常業犯意，以每片新臺幣（下同）一百元之價格，向該人販入盜版光碟片一批，並自九十三年十二月七日起，至九十三年十二月十六日（起訴書誤載為二十六日）為警查獲止，在上址「全家樂玩具專賣店」，以每片二百元之價格販賣予不特定人。嗣於九十三年十二月十六日十四時許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得如附表二所示盜版遊戲光碟三千五百十九片（起訴書誤算為三千五百七十八片），及丙○○所有供常業侵害著作權犯罪用之遊戲光碟目錄二本。三、案經被害人日商新力電腦娛樂股份有限公司告訴，及內政部警政署基隆港務警察局、法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣光榮綜合資訊股份有限公司告訴移送併辦。理由甲、被告丙○○部分：壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告丙○○於本院準備程序及審判期日中均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告丙○○對於上揭犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，核與新力公司、台灣光榮公司之告訴代理人戊○○、甲○○、藍孟真、丁○○指訴之情節相符。而同案被告乙○○亦供稱：九十三年十二月間，「全家樂玩具專賣店」之店務均由被告丙○○處理，被告丙○○為警查獲後，始由乙○○接手等語。此外，並有如附表二所示之盜版光碟，及被告丙○○所有供犯罪用之遊戲光碟目錄二本扣案可資佐證。又扣案如附表二所示編號一至二一五之遊戲光碟外包裝，已有使用新力公司之商標圖樣，且附表二所示遊戲光碟均為「ＰＳ２」系統，經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表一編號二所示），其內所含如附表三所示「三國志戰記２」「三國無雙３」「三國志９」「戰國無雙猛將傳」之遊戲光碟外包裝（即附表二編號二四四、十二、二十六、五十三），尚有日商光榮公司之「Ｋ０ＥＩ」商標圖樣（如附表一編號三所示）等情，業經原審會同商標權人之告訴代理人、被告，同意抽樣勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及照片在卷足稽（見原審卷第第一二０、一二三、一二四頁），復為被告丙○○所不爭執。被告丙○○上開自承犯罪之自白核與卷內資料相符，自屬可採，是其販賣盜版光碟侵害商標權及著作權之犯行事證明確，洵堪認定。二、按商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第二十一條設有明文，故若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定。而所謂商標之使用，依八十二年十二月二十二日修正公佈前商標法第六條第一項之規定，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言；修正後之商標法第六條第一項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布。」足見修正後之商標法第六十二條之所謂「使用」，非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標；再者，軟體程式透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第六條第一項所稱之「其他類似物件」之範疇。是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，應亦屬於商標之使用。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權，此亦經中央標準局（即智慧財產局前身）於八十七年四月十八日以台商九八０字第二０五九０二號函釋明確。查附表一編號一、二、三所示之商標圖樣，分係各該公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，各別經指定使用於電腦、光碟等商品上，有各該商標之商標註冊證影本在卷可稽，該等商標即應受我國商標法之保護。被告丙○○為警查獲時所扣得之盜版遊戲光碟，經勘驗結果，於外包裝印有前開公司之商標圖樣或經執行結果，於畫面會顯示前開商標圖樣等情，均有各該勘驗筆錄附卷可稽，被告丙○○侵害上開公司之商標權應無疑問。三、關於著作權之保護係採「屬地主義」，亦即應依主張保護所在地國家之著作權法定之。我國著作權法當然適用於本國人著作，惟對於外國人著作之保護，依著作權法第四條規定：「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權，但條約或協定另有約定經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者」。我國自九十一年一月一日加入世界貿易組織（ＷＴ０）後，該組織「與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）」之規定，要求各會員體必須保護其他所有會員體國民著作，則依著作權法第四條第二款之規定，我國與ＷＴ０現有全體會員體建立著作權互惠保護關係，ＷＴ０所有會員全體國民之著作均可受保護（仍須依著作完成時間先後，依著作權法第一百零六條之一以下之規定認定之）。且無論是否ＷＴ０會員體國民之著作，如符合著作權法第四條第一款規定，於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內，在中華民國管轄區域內發行或符合臺美著作權保護協定之規定者，亦受我國著作權法之保護。換言之，外國人之著作倘符合八十二年七月十六日簽署生效之「臺美著作權保護協定」，核屬著作權法第四條本文但書規定所稱「依立法院議決通過之條約或協定」，自應受我國著作權法之保護（至個案中著作人究竟要援引上開保護協定，或直接援引TRIPS相關規定而為主張，現行法律並無強制規定）。查新力公司所生產之「ＰＳ」「ＰＳ２」遊戲光碟中，其內建之「Library Programs」執行程式與相關衍生著作（若無此程式，則無法在新力公司生產之「ＰＳ」「ＰＳ２」遊戲主機平台執行），係新力公司先後於西元一九九六年、二００一年間創作完成，已向美國著作權局註冊登記、擁有著作財產權之電腦程式著作物（參見九十四年度發查字第六四號偵查卷第十六至二十二頁），依著作權法第四條本文但書及「臺美著作權保護協定」之規定，自應受我國著作權法之保護，故相關遊戲光碟非經上開著作權人之授權，不得擅自以移轉所有權之方法散布。再我國自九十一年一月一日正式加入「世界貿易組織」（ＷＴ０）後，日商之著作權人於九十一年一月一日之後始發行銷售，依據「世界貿易組織協定」(WTO AGREEMENT) 所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS) 第九條第一項、伯恩公約第三條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第四條第二款之規定，自得受我國著作權之保護。而附表三所示日商光榮公司之著作，亦有代理發行之臺灣光榮公司提出發行相關資料在卷足憑，足認日商光榮公司為附表三所示著作之著作權人。而扣案如附表二所示仿冒新力公司生產之「ＰＳ２」遊戲光碟經抽樣後，得以執行，如附表三所示光碟內為日商光榮公司享有著作權之著作。上開著作物經勘驗，其內確有「Library Programs」執行程式與相關衍生著作，有各該勘驗筆錄可證，是被告丙○○所為確已侵害上開公司之著作權，殆無疑問。四、又以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以應因實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。惟若於因販賣而交付該偽造準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張（如翻印他人著作出版物，並於著作物底頁，依出版社原載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印，則販賣圖利者，交付該侵害他人著作權之著作物予買受人時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該著作物底頁所載偽造之內容更有所主張），此參最高法院四十九年度台非字第二十四號判例意旨、最高法院九十一年度台上字第四０七五號刑事判決意旨自明。查本案被告丙○○自不詳真實姓名之成年男子處所販入之盜版光碟，其內固有宣示該產品係由公司公司授權、出品而享有著作權用意證明之一定用意證明文字，為被告丙○○所不爭執。但揆諸上開說明，該等字樣雖屬「準文書」，惟該「準文書」係不詳姓名之人未經上開著作權人同意或授權所製作，並非被告丙○○所偽造。而刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之私文書，本於該文書內容所主張，方得成立，如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責。販賣盜版之光碟片，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕令顯示被告公司攫取生產文字之偽造私文書，如販賣者，以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書主張光碟片為經授權生產之真品，即無行使該偽造文書之行為（最高法院九十一年度台上字第七一九一號判例參照）。本案被告丙○○供稱並未以假做真予以販賣。而扣案光碟自外觀包裝一視即知為盜版商品，甚至有裸片，再觀其販賣之價格約二百元，遠低於真品動輒上千元左右之價格，足認被告丙○○所辯並未以盜版光碟當成真品販售之辯詞可採。揆諸上揭說明，尚難認被告丙○○此部分行為涉犯行使偽造文書罪責，況此部分行使偽造文書之事實並未經起訴，本院自無庸審理。五、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否俟此犯罪唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年度台上字第五一０號判例意旨）。是侵害著作權之常業犯，指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成立。被告丙○○經營「全家福玩具專賣店」，為圖營利維生，販賣盜版遊戲光碟等情，業如前述，依其扣得之盜版光碟數量，顯見其非偶然之行為，堪認係反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪，按揭前揭判例意旨，即構成常業犯罪。綜上各節所述，被告丙○○之犯行足以認定。六、查被告丙○○行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：（一）被告涉連續飯賣仿冒商標商品罪，行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論；但得加重其刑至二分之一。」是所犯數罪得從一重處斷後，僅論以一罪；惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，故所犯數罪應分論併罰，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，以被告丙○○行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。（二）商標法第八十二條、修正前著作權法九十四條均有「罰金刑」之選科，刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，改以新臺幣計算，並最低為新臺幣一千元以上，以百元計算之。此較修正前以銀元計算（新臺幣三元），最低為銀元一元，故修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。（三）是刑法修正前後之法條，經整體綜合比較全部罪刑之結果，以九十五年七月一日生效施行前之刑法規定，較有利於被告丙○○，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。（四）被告丙○○行為後，刑法第五十五條雖有修正，修正前刑法第五十五條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用修正後刑法第五十五條之規定，無比較新舊法之問題。七、核被告丙○○所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，其販賣仿冒商標商品前所為之陳列行為應為販賣行為所吸收，不另論罪。又被告丙○○行為後，著作權法於九十五年五月三十日經總統華總一義字第０九五０００七五七六一號令修正公布，刪除第九十四條有關常業犯之條文（以犯著作權法第九十一條之一為常業），並自九十五年七月一日施行。經比較新舊法，若被告丙○○所為數違反著作權法第九十一條之一之行為以數罪分論併罰，顯較修正前著作權法第九十四條常業犯之刑度為重，依刑法第二條第一項前段規定，自以修正前著作權法第九十四條之規定較有利於被告丙○○，是被告丙○○所為，另涉犯修正前著作權法第九十四條第一項之擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪（下稱常業侵害著作權罪）。被告丙○○所犯上開二罪間，係以一行為同時觸二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從較重之著作權法第九十四條第一項之常業侵害著作權法罪論處。又檢察官移送併辦之臺灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四五九四號案件，與本案起訴之臺灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第二０七八號案件為同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。八、原審以被告丙○○侵害商標權、著作權罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。但：（一）被告丙○○販賣仿冒商標之商品，其販賣時之陳列行為應為販賣行為所吸收，原判決犯罪事實欄認定被告丙○○係販賣仿冒商標商品（見判決書第三頁第二、三行），並未敘明有意圖販賣而陳列之犯罪事實，在適用法條中又謂此部分事實與販賣事實有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及而論以該罪，尚有未洽。（二）又被告丙○○行為後，著作權法於九十五年五月三十日修正公布，自九十五年七月一日施行，其中著作權法第九十一條之一第一項並未修正，但刪除同法第九十四條常業犯之規定，原判決未及比較適用，亦有不當。（三）刑法部分條文於九十四年二月二日修正，自九十五年七月一日施行，原判決未及比較。（四）被告丙○○犯本案之時間為九十三年十二月七日起至同年十二月十六日止，在中華民國九十六年罪犯減刑條例九十六年四月二十四日基準日之前，原判決未及適用減刑條例減刑。被告丙○○上訴意旨以量刑過重指摘原判決不當雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷，並審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段，盜版光碟之數量，危害程度，及犯罪後坦承犯行，但尚未與被害人達成和解之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減為有期徒刑七月。九、扣案如附表二所示之光碟，均屬侵害著作權之物品，其中編號一至二一五號另侵害附表一編號二日商新力電腦娛樂股份有限公司之商標專用權；其中編號二四四、十二、二十六、五十三（即附表三部分）另侵害附表一編號三日商光如榮股份有限公司之商標專用權。又修正前著作權法第九十八條、商標法第八十三條均採「義務沒收主義」，本院既從一重論以常業侵害著作權罪，故認被告丙○○所有如附表二所示之盜版光碟片，應依修正前著作權法第九十八條規定沒收（至最高法院九十七年度台上字第一六九二號發回意旨第三頁第六行所指附表二編號十至十三之光碟，實為九十五年度上訴字第一一八六號判決書附表五編號十至十三，應屬誤載）。另扣案盜版遊戲光碟目錄二本，係被告丙○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。十、公訴意旨另略：被告丙○○與乙○○自九十三年七、八月起共同經營「全家樂玩具專賣店」，至九十四年二月十六日止，在該處販賣盜版遊戲光碟，共同涉犯商標法第八十二條、著作權法第九十一條之一第三項及第九十四條等罪嫌。公訴人認被告丙○○共同涉犯上開罪嫌，無非以同案被告乙○○自八十八年間起即為「全家樂玩具專賣店」之登記負責人，且與被告丙○○為兄妹關係，被告丙○○坦承自九十三年七、八月起開始販賣盜版遊戲光碟，復有光碟、遊戲目錄扣案可佐云云。查被告丙○○於九十三年十二月十六日為警查獲後，警訊時僅坦承販售盜版遊戲光碟約十天左右、同日偵訊時供稱：我從九十二年初開始擔任負責人，盜版遊戲光碟大概是從九十三年十二月七日開始賣的等語（分別參見九十四年度偵字第二號卷第七頁、第二十頁）；於九十四年十月十一日偵訊時供稱：自九十三年七、八月開始在該處工作，至為警查獲時止等語（參見九十四年度偵字第二０七八號卷第一０八頁），與其先前之供述相核，被告丙○○並未承認自九十三年七、八月間開始販賣盜版遊戲光碟。且被告丙○○自始否認有與被告乙○○共同販賣盜版遊戲光碟，亦否認於九十三年十二月十六日為警查獲後，有繼續在該處販賣盜版遊戲光碟，是尚難僅憑二人為兄妹關係，即認被告丙○○有於本件事實欄所載犯罪時間（即九十三年十二月七日起至十二月十六日止）以外，有與被告乙○○共同販賣盜版遊戲光碟之犯行。是被告丙○○此部分被訴之犯行本應為無罪之諭知，但公訴人認被告丙○○此部分被訴之犯行若成立犯罪，與業經判決有罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。乙、被告乙○○部分：一、公訴意旨略謂：被告乙○○明知附表一編號一、二、四所示之商標名稱、圖樣，分別係各該編號所示公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於電視遊樂器、遊戲光碟等商品，且均仍於專用期間內（商標圖樣、註冊號數、專用期間，均詳如附表一所示）。又新力公司設計之遊戲軟體，均以新力公司之「Play Station」（下稱「ＰＳ」）系統或「Play Station２」（下稱「ＰＳ２」）系統之遊戲光碟片對外發行。新力公司於將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，於「ＰＳ」系統遊戲光碟片內灌入新力公司所有之「ＰＳ圖」商標圖樣（如附表一編號一所示），及「Licensed By SONYCo mputer Entertainment Inc.」（由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、於「ＰＳ２」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表一編號二所示）。又美商微軟公司將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，於遊戲光碟片內灌入微軟公司所有之「XBOX」商標圖樣（如附表一編號四所示）。新力公司所生產之「ＰＳ」「ＰＳ２」系統遊戲光碟中內建「Library Programs」執行程式與衍生著作程式、微軟公司自行開發「XBOX」軟體遊戲之「開發套件」（XBOX Dev elop ment Kit）內之執行程式與衍生著作程式，均係上開公司向美國著作權局註冊登記，擁有著作財產權之電腦程式著作物，依著作權法第四條本文但書，根據「臺美著作權保護協定」之規定，受我國著作權法之保護，非經著作權人之授權或同意，不得擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物。詎被告乙○○明知姓名年籍不詳之成年男子所販售之遊戲光碟片，乃未經著作權人及商標權人新力公司、微軟公司之同意，所擅自重製之盜版遊戲光碟片，仍基於意圖販賣而陳列與販賣仿冒商標商品之概括犯意、明知為侵害著作權之重製物而擅自以移轉所有權之方法散布之常業犯意，以不詳價格向該人買入後，自九十三年十二月十七日起至九十四年二月十六日為警查獲止，在其所經營之「全家樂玩具專賣店」，以每片二百元之價格販賣予不特定人。嗣於九十四年二月十六日十二時許，經警持搜索票在上址查獲，扣得如附表四、五所示盜版遊戲光碟五十六片，及遊戲光碟目錄五本，因認被告乙○○所為，涉犯商標法第八十二條、著作權法第九十一條之一第三項、第九十四條之罪嫌。二、公訴人認被告乙○○涉犯上開犯行，無非以證人辛○○、己○○、庚○○等人之證詞，及扣得如附表四所示之盜版光碟等證物，為其主要論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號、三十年度上字第八一六號、四十年度台上字八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。四、訊據被告乙○○固坦承為「全家樂玩具專賣店」之負責人，並在其店內扣得如附表四所示之盜版光碟之事實不諱，但堅決否認被訴之犯行，辯稱：自九十一年十二月三十一日伊父親郭永興腦溢血以後，伊為照顧父親無暇經營，係丙○○因販賣盜版遊戲光碟為警查獲後，伊始繼續經營。九十四年二月十六日在店內查獲之盜版遊戲光碟，部分係作為維修機器測試之用，部分係伊自娛之用，部分係客戶遺留，故原扣案光碟中約有十片之正版片，交伊領回，且扣案光碟中如附表五有若干光碟之碟面存有顯著刮痕，益證該批扣案光碟係經他人使用過之舊光碟，並非用以販賣等語。經查：（一）被告乙○○係從事維修光碟遊戲機的業務，而客戶送交維修光碟機有遺留盜版光碟未取走，應屬常見之事（詳下各證人之證詞）。本案扣留如附表四、五所示之五十六片光碟，於九十四年二月十六日查扣當時，係堆疊在其維修光碟機業務之處所，客觀上屬於工作物，並非待售狀態，且當場查扣六十餘片光碟，其中夾雜十片正版光碟，之後交其領回，只留現在扣案的五十六片光碟，若係為販賣之用，理應將正版與盜版分開，始符合銷售盜版光碟的常態，是被告乙○○所辯非全然無據。況一般擬供銷售的盜版光碟，表面應屬新穎完好（蓋光碟片之燒錄成本不高，若係外觀破損實難認有交易價值）。而本件扣押的五十六片光碟，經本院前審之勘驗，有如附表五所示之十二片不能讀取，而如附表四所示之光碟中，可供讀取的光碟中，碟面存有顯著刮痕者有二十三片，益證該批扣案光碟係經他人使用過之舊光碟，此與一般擬供銷售的盜版光碟，表面應新穎完好，顯不相同。況如附表四所示之光碟，除編號三外，其餘均為一片，此亦與一般販賣同一名稱光碟片同時有數片之情形不同，尚難以查扣附表四、五所示之物，即據此認定被告乙○○有販賣盜版光碟片之意圖。（二）雖原審依扣案維修紀錄所登錄之客戶資料，訪查證人並傳喚作證，其中：⑴辛○○於原審審理時結證稱：我因「ＰＳ２」遊戲機無法讀取遊戲光碟片，曾於九十四年二月十五日拿至全家樂玩具店維修時，順便購買一片有關賽車的遊戲光碟，價格二百元，同一片遊戲片，在燦坤賣場、百視達影視店購買須一千餘元。自購買價格及包裝上判別出我向全家樂玩具店所購得之遊戲光碟為仿冒，購買的原因係因為價格便宜等語。⑵證人己○○結證稱：我因「ＰＳ２」遊戲機無法讀取遊戲光碟片，曾於九十四年二月十一日拿至全家樂玩具店維修，曾多次在該店購買盜版光碟片，一片二百元，同樣的正版片須一千多元，自購買價格及包裝上（盜版包裝上是用塑膠套，片子上沒有印圖畫）判別是正版還是盜版。且我購買的「格鬥」為裸片，僅在片子上以馬克筆標示片名等語。⑶證人庚○○結證稱：我因家中之「ＰＳ２」遊戲機無法讀取遊戲光碟片，曾於九十四年農曆過年前後（九十四年十二月三十一日）拿至全家樂玩具店維修，之後我的小孩自店員提供之目錄中挑選遊戲光碟，一片二百元，用塑膠套套著等語（分別參見原審九十五年二月七日審判筆錄第三至十一頁、九十四年度偵字第二０七八號卷第三十六至四十四頁）。但渠等均未明確指明所購買者究係何種光碟，是否屬附表四、五所示之盜版片名，其證詞已不明確。又其等於本院上訴審再度到庭予以詰問確認，亦不能證明被告乙○○有販賣盜版光碟之犯行（詳下述）。（三）再者，⑴證人己○○於本院上訴審再度到庭具結證稱：我不知道什麼叫做裸片，只有向被告丙○○買過一次光碟片（經指認）；嗣經提出其所購買者為格鬥類正版之二手片（本院九十五年度上訴字第一一八六號卷第九十四頁反面、第一五四頁反面）；⑵證人庚○○證稱：大概去年農曆過年，到店裏買光碟，忘記是向那位購買光碟片，購買光碟片的時候，店裡面的人有告訴我這是舊片，該片現在已不見了，不知道當時購買的光碟片是正片還是盜版片（見同上上訴卷第九十六頁）。⑶證人癸○○證稱：去年（九十四年）年初有拿遊戲機給被告乙○○修理，拿給他修理的時候，遊戲機裡面有光碟片，片名為「真三國無雙３」，該光碟片是盜版的，遊戲機修理好的時候，遊戲機拿回去裡面沒有光碟片，被告乙○○有打電話給我說我的光碟片在店裡，請我去取回光碟片，但後來我沒有去取回。沒有在店裡買過盜版片，我自己的盜版片是同學給我的，在送修光碟遊戲機的時候，沒有看到店裡面有販售盜版光碟片（見同上上訴卷第九十七頁）；⑷證人子○○則證稱：有拿遊戲機給被告乙○○修理，在去年（九十四年）農曆過年前，拿遊戲機修理的時候，裡面有光碟片，是「美國大聯盟」盜版片。遊戲機修好後取問，裡面的光碟片沒有一起拿回去。後來被告乙○○有叫我去拿光碟片，但是我沒有去拿（見同上上訴卷第九十八頁）。⑸證人壬○○證稱：差不多一、二月時，有拿遊戲機給被告修理，但是沒有修理成功。我拿去的時候遊戲機裡面沒有光碟片存在，不是因為沒有光碟片的關係沒有辦法修理，當時我自己有帶五片去，老闆說要改機器才可以玩那五片的遊戲，後來我就沒有改，遊戲機我拿回去，但光碟片我就留在店裡面，不知道那五片是盜版還是正版，但應該是盜版，片名忘記了，好像有一張是棒球的（見同上上訴卷第九十八頁反面）。⑹證人辛○○證稱：只到被告乙○○店裏買過一次光碟片，是家中小朋友在玩。我不知道市面上有賣二手的正版光碟，當時購買的光碟片二百元，不知是正版或盜版（當庭提出）；而告訴代理人新力公司戊○○對辛○○提出之光碟片則稱：看起來很像是正版的光碟等語（見同上上訴卷第一九四頁以下），顯見被告乙○○上開辯解堪予採信。（四）又如附表五所示之遊戲光碟業經本院前審勘驗，其封面包裝均無相關商標文字圖樣，且均無法以新力公司或微軟公司之遊戲主機讀取執行，無從證明係仿冒商標之商品或侵害著作權之物品，業經本院前審勘驗明確（見本院上訴卷第一五四頁），此部分亦無證據證明被告乙○○有犯罪之行為。五、綜上所述，公訴人所舉出之證據方法並不足以證明被告乙○○有販賣如附表四、五所示仿冒商標、侵害著作權之盜版光碟等犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有公訴意旨所指訴之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審未查，予以論罪科刑，被告乙○○上訴指摘原判決不當，依諸前揭各節說明為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告乙○○部分，並為無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，修正前著作權法第九十四條第一項、第九十八條，商標法第八十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，中華民國罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　9 　　日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉貞達中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條全文－－修正前著作權法第九十四條：以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。修正前著作權法第九十八條：犯第九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。商標法第八十二條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

臺灣高等法院97年度上更(二)字第246號

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