臺灣高等法院97年度上訴字第1344號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1344號

上訴人

乙○○

即被告

上訴人

龍固實業有限公司

即被告

代表人

甲○○

共同選任辯護人

徐維良律師

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2064號，中華民國96年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第7017號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為龍固實業有限公司（以下簡稱：龍固公司，登記負責人為甲○○）投標「三重市重陽大橋橋柱油漆工程」公開招標案（以下簡稱：系爭工程）之代理人，陳雅展（另經原審判處有期徒刑6 月確定）係成修企業有限公司（以下簡稱：成修公司）實際負責人（登記負責人為許秀春），沈二南（另經原審判處有期徒刑6 月確定）、林艷美（另經原審判處有期徒刑1 年，緩刑3 年確定）係南陽工程有限公司（以下簡稱：南陽公司）實際負責人；蘇明陽（另經原審判處有期徒刑1 年確定，緩刑3 年）為北鳳室內設計工程有限公司（以下簡稱：北鳳公司）實際負責人（登記負責人為蘇明仁）；江富金（另經原審判處有期徒刑1 年，緩刑3 年確定）為川富企業行之負責人，與其子江明聰（另經原審判處有期徒刑1 年，緩刑3 年確定）共同經營川富企業行；陳銘峰（另經原審決判處有期徒刑8 月，緩刑2 年確定）為力美工程有限公司（以下簡稱：力美公司）實際負責人；蔣永崇（另經原審判處有期徒刑6 年確定）為昕佳企業有限公司（以下簡稱：昕佳公司）實際負責人，前開公司均從事油漆工程施作之相關業務。

二、緣臺北縣三重市公所於民國（下同）92年8 月19日辦理「三重市重陽大橋橋柱油漆工程」公開招標案，陳雅展、沈二南、林艷美、蘇明陽、江富金、江明聰、乙○○等人，為求使北鳳公司順利標得該工程，竟共同基於意圖影響決標價格，使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，由陳雅展安排其等經營或與其等有業務往來關係之龍固公司、南陽公司、成修公司、北鳳公司、川富企業行進入會場圍標，並於投標之際，在場外向已備齊投標文件、到場欲入內參與投標之力美公司代表陳銘峰、昕佳公司代表蔣永崇，表明本件已安排由特定廠商得標，進而與陳銘峰、蔣永崇達成協議，由陳雅展等人支付酬金，換取力美公司、昕佳公司之不為投標合意。嗣前開各陪標廠商以提出標價高於底標之方式，製造價格競爭之假象，並於減價程序階段，僅由北鳳公司以低於底標之有利價格比價，使決標結果由北鳳公司以新台幣（下同）947 萬元之最低價順利得標（底價為950 萬元）。嗣陳雅展、沈二南、林艷美、蘇明陽等人於北鳳公司順利取得標案後，於當日中午在三重市○○○路「新東王餐廳」設席招待廠商乙○○、江富金、江明聰、陳銘峰、蔣永崇、江明霖等人，並於餐廳內聚餐討論決標後得標工程合作等之事宜。

三、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○、龍固公司固不否認甲○○為龍固公司登記負責人，系爭工程招標案係由其代理龍固公司參與招標，並於決標後至新東王餐廳內等事實，惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行，被告乙○○辯稱：龍固公司是三人合夥，伊只是負責財務部分，並非實際負責人，其他事項係由甲○○負責。本件是甲○○去買標單，伊與甲○○討論後於投標前一天決定投標金額，而非投標當場填寫金額。且到投標現場後才知道龍固公司根本沒有競標資格，公司會失去競標資格係因陳雅展在外面亂搞所致，伊於投標當日未進入標場，後來到餐廳僅係質問陳雅展為何公司會喪失競標之資格，沒多久就離開，伊不認識其他廠商，亦無參與圍標云云。另龍固公司代表人甲○○辯稱：龍固公司並無違反政府採購法，當天雖有參與投標，惟不知其公司不符投標資格，後來就被請出投標現場，乙○○到餐廳是要去找陳雅展理論云云。經查：

（一）關於陳雅展如何於前開時地，主導三重市公所重陽橋油漆工程招標案圍標，嗣由北鳳公司得標，並於決標後在新東王餐廳內，由林豔美交付各未得標、未投標廠商2 萬元至4 萬元不等之酬金之事實，業據證人陳雅展於原審審理時證述綦詳，且證人沈二南於調查局詢問時證稱：當初是陳雅展主導協調圍標事宜，原本眾家廠商講好由南陽公司得標，再由伊等與陳雅展、江明聰共同實際施作等語（見原審卷㈠第88頁）；證人林艷美於原審審理時亦證稱：投標當日與沈二南搭車前往投標現場，遇到陳雅展，陳雅展叫伊慢點進去，看誰要標這件工程他會搞定等語（見法務部調查局卷第138 頁）；另證人陳銘峰於偵查中及原審審理時均證稱：伊有去投標現場，陳雅展也有在現場說要協調特定廠商承包，後來伊就放棄投標，陳雅展在進入投標現場前，就向伊等相關廠商表示，看誰要做這個工程，大家先講好，其他廠商能不投就不要投標，得標公司得標後再來談。伊承認答應陳雅展不參加投標等語（見93年度他字第103 號卷第119 頁反面、第122 頁、第123 頁反面；原審卷㈠第144 頁）；證人蘇明陽於原審審理時亦證稱：伊為北鳳公司的實際負責人，名義負責人為伊弟弟蘇明仁，工程是伊所標得，部分分包給陳雅展，後來係由伊與陳雅展實際承作等語（見原審卷㈠第86頁；原審卷㈣第80頁）；證人蔣永崇於原審審理時則證稱：當天有與陳雅展、林艷美、陳銘峰、江金富、江明聰及其他廠商談論圍標的事，伊有同意他們之決定等語（見原審卷㈠第149 頁）。復有各該公司查詢資料、系爭工程投（決）標紀錄、標單、估價表等件在卷可資佐證（見93年度他字第103 號卷第11頁至第32頁、第65頁至第73頁），是系爭工程確由陳雅展主導圍標，並與上開證人等合意不為競標價格之競爭後，嗣由北鳳公司得標，再轉由陳雅展承作等情，應堪認定。

（二）甲○○為龍固公司登記負責人，系爭工程招標案係由甲○○去領標，由乙○○代理龍固公司參與招標等事實，業據被告乙○○於偵查中及本院審理時均坦認不諱（見93年度他字第103 號卷第171 頁；本院卷第37頁反面）。又查系爭工程投標之前，陳雅展於93年8 月16日曾多次與被告乙○○電話聯繫，時間合計839 秒（陳雅展發話4 通，被告乙○○發話5 通、合計約14分鐘），被告乙○○再於93年8 月19日投標當日上午8 時42分許，主動打電話與陳雅展聯繫，陳雅展於同日上午9 時4 分許回電，乙○○再於同日上午10時57分許、下午2 時53分許、3 時53分許、翌（20）日下午4 時44分許，4 次主動撥打電話予陳雅展等情，亦有通聯紀錄在卷可稽（見法務部調查局卷第17頁至第20頁）。核與證人陳雅展於原審審理時證稱：92年8 月19日本案工程招標前有以電話跟乙○○說有人要做，大家來談一下，那個人拜託伊跟認識的人商討一下，大家拿一點走路費，伊有跟被告乙○○說進去投標時要寫高一點的價格，乙○○答應會寫高價，就進入投標現場，開標完後乙○○也有去餐廳，伊沒有權利看龍固公司之標單，當時不知道龍固公司被拒絕往來不能投標等語大致相符（見原審卷㈤第141 頁至第144 頁）。另參酌卷附之龍固公司標單上廠商報價金額「950 萬元」之字跡工整端正，應非當日臨場書寫。如此相互勾稽，堪認本件係陳雅展事先與被告乙○○電話聯繫，共同意圖影響決標價格，協議圍標，以高價投標，投標當天，再以電話及當面確認，並使陳銘峰、蔣永崇等廠商不為價格之競爭，事後更應邀前往新東王餐廳聚餐討論決標後得標工程合作之事宜等情無訛。

（三）又被告龍固公司雖因票據拒絕往來而資格不符遭廢標，惟被告乙○○自始均稱伊事先不知道龍固公司有支票拒絕往來等情，顯見被告乙○○對龍固公司不符投標資格之事實事先尚不知情，自不能因龍固公司事後遭廢標即認定其行前並無與陳雅展共謀圍標等情。再被告乙○○於開標前後既多次與陳雅展電話通聯，顯見其2 人關係良好密切，若龍固公司確有競標真意，理應於資格不符被宣告廢標之際，即當場或於決標後立即質問證人陳雅展，豈會再應邀前往「新東王餐廳」參加聚餐，於聚會當時始質問陳雅展被廢標之事？此顯與常情有違。是被告等辯稱：與陳雅展間存有債務糾紛，雙方並無任何互信基礎存在，不可能配合陳雅展不為價格競爭之行為，尚難採信。況證人李榮忠於調查局詢問時證稱：投標當日因不具投標資格，未進入開標現場，都在開標室外面與乙○○聊天，開標結束後約12點左右，陳雅展打電話給伊，找伊跟乙○○一起吃飯，並跟伊說「看這個工程，大家要怎麼來配合」等語，隨後就坐乙○○之車前往「新東王餐廳」吃飯。到餐廳主要是商討由何人實際施作，並由陳雅展依參與投標廠商之人數，分配一定數額的「走路工」錢，陳雅展交給伊3 萬7 千元，並跟伊說「這是乙○○的『1 粒』」，『1 粒』就是1份標單之意思，因為乙○○以龍固公司名義前往投標，所以他可以拿到1 份，應該就是「磋湯圓」之意。陳雅展有表明要拿2 到3 粒給伊，伊嫌金額太少未接受，只有將3萬7 千元，在當日下午4 點多拿到陳雅展承德路之住所給乙○○，乙○○有收下前開3 萬7 千元等語（見法務部調查局卷第179 頁至第180 頁）；另陳雅展於原審審理時亦證稱：開標完被告乙○○也有去餐廳，大概吃到一半之時候，乙○○說有事要先走，晚上再電話與伊聯絡，分錢時乙○○已經離開等語（見原審卷㈤第143 頁），足認被告乙○○於決標後確有與陳雅展等人及相關涉案廠商至「新東王餐廳」聚餐，又被告乙○○雖未在場分錢，然於當日下午已另由李榮忠交付所分得之款項，亦臻明確。是被告乙○○辯稱：未分得金錢，亦未自此見圍標行為中獲得好處等語，並無可採。

（四）按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例同此意旨）。經查，誠如前述，被告乙○○事先與陳雅展電話聯繫，共同意圖影響決標價格，協議圍標，投標當天再以電話及當面確認，並使陳銘峰、蔣永崇等廠商不為價格之競爭，事後並應邀前往新東王餐廳聚餐等情，此核與陳雅展與沈二南、林艷美、蘇明陽、江富金、江明聰、陳銘峰、蔣永崇等人間合意不為競標價格之競爭後，嗣由北鳳公司得標，並於得標後至「新東王餐廳」聚餐討論決標後得標工程合作之事宜等情，均相符合。縱被告乙○○與陳雅展與沈二南、林艷美、蘇明陽、江富金、江明聰、陳銘峰、蔣永崇等人互不相識，揆諸前開最高法院判例意旨，亦無礙於其等共同正犯之成立。

（五）又被告等人之雖辯稱：政府採購法第87條第4 項之規範，其犯罪之主體應僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭者，若係不為投標或不為價格競爭之廠商本身並非該規定處罰之主體，另依證人陳雅展之上開證詞，其目的僅在使龍固公司不為價格之競爭，故龍固公司僅係被陳雅展利用不為價格競爭之廠商，並無從成立上開規定之犯罪主體云云。惟查，按學理上所謂之「對向犯」，係指2 個或2 個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，始無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例同此意旨）。則若2 個或2個以上之行為人，彼此相互意思之合致並非對立，行為人之目的並無不同，彼此間犯意之聯絡，仍有適用刑法第28條共同正犯之餘地。本件系爭開標之工程確由陳雅展主導圍標，並與上開廠商等合意不為競標價格之競爭後，始由北鳳公司得標，再轉由陳雅展承作等情，已如前述。被告乙○○與陳雅展間，就本件圍標之犯行，彼此間並非處於相互對立之狀態，且被告乙○○與陳雅展間之目的亦無不同，揆諸前揭說明，本件應無所謂「對向犯」之適用，仍得成立政府採購法第87條第4 項之共同正犯，是被告等人前揭所辯，亦無足取。

（六）另按法人至清算終結止，在清算之必要範團內，視為存續；又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，民法第40條、公司法第24條、第25條分別定有明文。次按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條第1 項、第331 條第4 項規定，向法院所為之申報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第37條規定，向法院辦理清算終結登記而定（最高法院89年度台抗字第38 8號判決亦同此意旨）。經查，本件被告龍固公司固於93年8 月4 日解散，惟迄未依法向法院辦理清算終結登記，有臺灣板橋地方法院民事庭收案查詢紀錄在卷可稽（見原審卷㈤第180-1 頁），是龍固公司之法人格尚未消滅，仍有權利能力，附此敘明。

（七）綜上所述，被告等前揭辯解，無非為推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，自應依法論科。

二、新舊法之比較

（一）被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

（三）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。

（四）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，舊法對被告並無較有利（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。

（五）綜合被告所涉上揭犯行之一切相關情形，認適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法規定處斷（本件涉及刑法修正之法律變更部分，乃第28條之共同正犯、第33條第5 款之法定罰金刑最低額等事項，而修正後刑法已將共同正犯之成立限縮於實行者，始足當之。本件被告並非陰謀犯或預備犯，是無論依修正前或修正後之刑法規定，被告均成立共同正犯，另修正後之罰金最低額既有提高，經綜合比較結果，修正後刑法顯然較不利於被告，爰整體適用被告行為時即修正前之刑法規定）。

三、核被告乙○○所為，係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪；被告龍固公司則因其代理人乙○○執行業務犯上開罪名，依政府採購法第92條規定，應科以該條之罰金刑。又被告乙○○就前開犯行，與陳雅展、沈二南、林艷美、蘇明陽、江富金、江明聰、陳銘峰、蔣永崇等人間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、原審認被告2 人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審認刑法第28條關於共同正犯之規定雖經修正，然僅屬文字修正，為法理之明文化，應逕適用現行刑法規定論處，而無新舊法比較適用之問題，自有不合。（二）中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日經總統公布，並於同年月16日施行，被告等人係於96年4 月24日以前犯罪，符合該條例第2 條第1 項第3 款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，亦有未洽。被告等人上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○及被告龍固實業有限公司部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，與其於本件圍標行為中係擔任配合之角色，惡性尚非重大，及犯罪後仍否認犯行之態度等一切情狀，改量處有期徒刑7 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑3 月又15日。又被告乙○○行為後，刑法第41條關於易科罰金之規定業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，然修正後之刑法第41條第1 項前段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前規定較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1 項之規定諭知易科罰金之折算標準。另被告龍固公司則改科處罰金新臺幣12萬元，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為罰金6 萬元。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第4 項、第92條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 蔡秀雄

附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

政府採購法第92條：廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。