臺灣高等法院97年度上訴字第1576號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1576號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第35號，中華民國97年2 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第1830號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於民國（下同）93年1 月30日以93年度毒聲字第44號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年2 月24日（起訴書誤載為93年3 月24日）釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於93年2 月25日以93年度毒偵字第181 號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品之犯意，於96年10月4 日晚上11時20分許，在新竹縣新豐鄉鳳坑村附近某民宅內，以將海洛因包捲於香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；旋另行起意，基於施用第二級毒品之犯意，在同一地點，以吸食器燒烤甲基安非他命使產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於96年10月5 日凌晨0 時20分許，在新竹縣新豐鄉鳳坑村11鄰699 號前為警盤檢查獲，並在其皮夾及所攜背包中深藍色小包包內扣得其第一級毒品海洛因7 包（含包裝海洛因之夾鍊袋7 個）（共計淨重2.5688公克，驗餘淨重2.53公克）及第二級甲基毒品安非他命12包（含包裝安非他命之夾鍊袋12個）、海洛因殘渣袋（量微無法秤重）（含放置殘渣之夾鍊袋20個），另在其所駕駛之車號2L-8330 號自用小客車內之咖啡色皮包中扣得甲基安非他命1 包（含包裝安非他命之夾鍊袋1 個）（以上安非他命共計13包共計淨重15.9342公克，驗餘淨重15.8847公克），及甲○○所有供其施用安非他命之玻璃吸食器1 組。

二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件上訴人即被告甲○○（簡稱被告）所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告坦認不諱（參96年度偵字第6007號卷第9頁反面、原審卷第43-47、52-59頁之97年2月20日準備程序筆錄及審判筆錄），又其為警查獲後採集尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗後，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司96年10月19日濫用藥物檢驗報告、尿液送檢受驗人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿在卷可稽（參同上偵卷第48-49 頁）。扣案之白色粉末、白色結晶經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，其中7 包確含第一級毒品海洛因成分，另13包亦含第二級毒品甲基安非他命成分（送驗數量及驗餘數量詳如附表所示），有該院96年11月8 日草療鑑字第0960008857號鑑定書在卷可憑（參原審卷第25- 29頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參同上偵卷第12- 15頁）、搜索現場照片及扣案毒品照片數幀附卷（參同上偵卷第17-32頁）、暨上開毒品、分裝匙1支、分裝袋5個、海洛因殘渣袋20個、安非他命玻璃吸食器1組扣案可資佐證，綜上足認被告自白核與事實相符，堪以採信。另被告曾因施用毒品案件，經原審法院於93年1 月30日以93年度毒聲字第44號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年2 月24日釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於93年2月25日以93年度毒偵字第181號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表、不起訴處分書可憑（參原審卷第4 頁、同上偵卷第50頁）。綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各 1次之犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又被告雖於本院上訴狀辯稱其符合自首條件，惟查，被告於偵查中及原審審理時，始終未提及自首，其於本院為此項主張，是否係卸責之詞已有可疑，況本件被告為警查獲時，係因與劉俊宏（未據起訴）同行，行跡可疑，遭警方盤查，劉俊宏見狀害怕將毒品丟棄後，警方再訊問被告，被告始將身上之皮夾、背包內之毒品交出，並同意警方對其所駕駛之自小客車搜索，而查獲本件犯行，業據被告於警訊時供承在卷。是被告交出毒品前，警方已經懷疑被告有違反毒品危害防制條例之罪嫌，應認被告為警查獲，不符自首條件，所辯不足採信，附此敘明。

四、原審認本件罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，扣案之分裝袋5個、分裝匙1支，依被告供述其施用本件毒品之情形，及卷內資料所示，雖為被告所有，惟不能證明係供被告施用毒品之器具，原審判決於事實欄中亦未有警方查扣上開物品之記載，其逕行宣告沒收，於法不合。被告上訴意旨雖以其有家庭壓力，僅施用毒品1 次，並係主動交付毒品，伊並無將海洛因放至香菸內吸用，伊有燒烤一些東西，但不知為毒品，請求從輕量刑等語，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪後坦承犯行，前已因施用毒品，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分，惟又違反禁令施用毒品，顯見自制力甚低，所為對個人身心戕害程度，現尚有子女須要照顧之生活狀況、暨其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別其所犯2罪量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。如事實欄所示扣案之毒品，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，應依同條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之；而扣案包裝上開海洛因之夾鍊袋7 個、放置上開海洛因殘渣之夾鍊袋20個、包裝上開安非他命之夾鍊袋13個、安非他命玻璃吸食器1 組，為供被告施用毒品之器具，雖非專供施用所用，惟均為被告所有之物，業據其陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收；至於警方另行查扣之布織小包包2個、分裝袋5個、分裝匙1 支，並非違禁物，又無法證明係供被告犯罪所用，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。