臺灣高等法院97年度上訴字第1579號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1579號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院97年度訴字第93號，中華民國97年2月15日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第51號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定強制戒治，於民國（下同）92年2月17日戒治期滿執行完畢；復於89年間犯竊盜及恐嚇罪，分經本院判處有期徒刑10年及4月，並定其應執刑為有期徒刑1年；又於91年間因違反毒品危害防制條例，經台灣台北地方法院判處有期徒刑6月，嗣上開2罪合併執行，於93年8月23日縮刑期滿執行完畢；再因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第131號判決處有期徒刑3月確定，於95年5月26日易科罰金執行完畢。

二、詎甲○○仍不知戒絕，復於上開有期徒刑執行完畢後5年內，分別基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯意，於96年10月11日，在台北縣三重市○○○路某不詳網路咖啡廳廁所內，同時將第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命置放於玻璃球內，加以燃燒而予施用1次。嗣於96年10月13日凌晨1時許，在臺北市大同區○○○路163號4樓為警查獲。

三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告於獲案時經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類及鴉片類（嗎啡）陽性反應，有該公司96年10月26日濫用藥物檢驗報告（報告序號為大同-3號、尿液檢體編號為021721號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷為憑。（見偵查卷第19、20頁），足認被告自白與事實相符，其犯行堪以認定。

二、查被告曾於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定強制戒治，於92年2月17日戒治期滿執行完畢。有本院被告全國前案紀錄表1份在卷為憑，於96年10月11日再次施用本件毒品，時間未滿5年，要屬「5年內再犯」，自無經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕依毒品危害防制條例第23條第2項之規定論罪科刑。

三、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第1級及第2級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用毒品前持有第1級毒品及第2級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用上開2毒品，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪，公訴人認被告係成立數罪，尚有未合。查被告有事實欄所載前案執行完畢情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可查，於5年之內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項各規定，於審酌被告曾因多次施用毒品，經法院裁定觀察勒戒或論罪科刑，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年5月，另以被告施用毒品之器具，未經扣案，且被告於原審供稱已將該施用毒品器具丟棄，尚乏證據證明尚存在而未滅失，自屬無從宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨略以：其已決心悔過，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告犯罪上開一切情狀，量處前開有期徒刑，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。被告上訴意旨，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。