臺灣高等法院97年度上訴字第1713號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1713號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4508號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第9155號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品等罪。其各次施用毒品前之持有毒品行為，應為其後施用行為所吸收，均不另論罪。又其一行為同時施用毒品海洛、甲基安非他命，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。且被告為累犯。並審酌被告之素行、再犯施用毒品情節、所生危害及犯罪後坦承之態度等一切情狀，判決被告「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案之毒品海洛因驗後淨重叁拾貳點叁捌公克、毒品甲基安非他命驗餘淨重零點玖公克均沒收銷燬，盛裝上開毒品海洛因之包裝袋貳拾壹只、盛裝上開毒品甲基安非他命包裝袋壹只、安非他命吸食器壹組、分裝鏟肆支均沒收」；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。

二、被告上訴意旨稱：伊多次密集施用毒品，各案應有集合犯之適用，應論以「集合犯包括之一罪」上訴人密集於九十五年十一月七日、同年十二月六日、同年月十二日三度為警查獲，業經臺灣板橋地方法院以九十五年度訴字第三九五九號併案判決二年四月，本件即不能再行論處，況原審量刑亦嫌過重，並請從輕量刑予自新機會等語。

三、惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。況施用毒品人主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當。

四、另查臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第三九五九號判決，其中關於被告95年12月6日下午6時30分許，為警在臺北縣泰山鄉○○路○段507之3號5樓查獲毒品部分，業經本院以九十六年度上訴字第三七○三號判決，認其施用毒品，顯屬另一獨立施用毒品之行為，實難單以被告亦觸犯相同之毒品危害防制條例第10第1項、第2項施用第一、二級毒品罪名，即謂其先後獨立施用毒品之行為，為接續犯之單純一罪關係，指摘原審誤認係起訴效力所及而併予審判，即有未當，並予撤銷改判，此有本院上開判決一份附卷可憑。

五、本案事證已明。被告徒以多次施用毒品係集合犯，原審量刑過重為由，提起上訴，核屬誤會法律意義，應認其上訴為無理由，予以駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。