97年度上訴字第1733號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：97 年 08 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1733號上　訴　人即　被　告　柏泓媒體股份有限公司代　表　人　乙○○ 選任辯護人　劉岱音　律師上　訴　人即　被　告　壹陸捌多媒體股份有限公司 2 代　表　人　甲○○ 選任辯護人　鄭博仁　律師上　訴　人即　被　告　台灣摩菲爾股份有限公司代　表　人　丙○○ 選任辯護人　李依蓉　律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2553號，中華民國97年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第20448號、第23014號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決以壹陸捌多媒體股份有限公司（下稱壹陸捌公司）、台灣摩菲爾股份有限公司（下稱摩菲爾公司），本即均無參加投標之真意，只是意圖陪標，使柏泓媒體股份有限公司（下稱柏泓公司）得以順利得標，與政府採購法第87條第4項、第5項之構成要件有所不合。是本件原審被告丁○○（柏泓公司原負責人）、乙○○（摩菲爾公司實際負責人）、甲○○（壹陸捌公司負責人）三人犯罪情節，應依政府採購法第87條第6項、第3項論科，檢察官誤引同法第87條第5項，即有未洽，逕予變更起訴法條。而上訴人即被告柏泓公司、壹陸捌公司，其代表人均因執行業務犯政府採購法第87條第3項、第6項之妨害投標未遂罪。摩菲爾公司之從業人員乙○○，因執行業務犯政府採購法第87 條第3項、第6項之妨害投標未遂罪。茲審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司均為法人，其代表人、從業人員因執行職務犯違反政府採購法之罪，並審酌本件之招標案件其金額未逾新台幣1百萬元，金額非高，爰諭知上訴人柏泓公司、壹陸捌公司及摩菲爾公司各科罰金新台幣200,000元，又上訴人柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司等實行本件犯罪之時間為93年12月間，係在96年4月24日以前，其所犯罪名與宣告刑，經核均符合「中華民國96年罪犯減刑條例」第2條第3款規定，本件即應依同條例第7條減輕其刑，均減為罰金新台幣100,000元。經核原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。二、被告上訴本院分別辯稱：（一）柏泓公司部分：本件檢察官起訴事實，稱違反政府採購法第87條第5項，原審以同法第87條第3項判決，但起訴書所載事實，均為第5項事實，都沒有陳述關於第3項之事實及證據，這二項犯罪事實基礎並不相同，不能變更起訴法條為判決，原審判決為訴外裁判，也是違法判決。丁○○在當時除擔任柏泓公司法定代理人以外，還掌握其他公司印章，但是如乙○○所言，丁○○所掌的只是銀行印章，只是使用支付憑單，並不知道實際支付事由，丁○○並沒有參與運作被告三家公司之業務，只是依據支付憑條支付應支付的費用。本件柏泓公司決定參與投標及投標金額，都不是丁○○所決定，本件無證據證明丁○○有以柏泓公司與壹陸捌公司、摩菲爾公司有合意參與投標，丁○○只是代購支票及取款憑條而已。本案三家公司均有意參與投標，可以從摩菲爾公司取款資料看出，並不構成圍標或陪標行為。（二）壹陸捌公司部分：本件高雄地區公車車體之廣告，都是柏泓公司獨家代理，即任何一家公司得標，對柏泓公司均無差別，柏泓公司沒有必要找其他公司參與投標之必要，本件參與投標之公司，是各自獨立，負責人、財務都不同，不能僅依支票連號認定本件投標違法，本件投標也沒有禁止其他廠商參與投標，被告所為，不管是借牌等等，即便沒有投標的真意，也不構成以詐術影響投標結果之情形。（三）摩菲爾公司部分：本件採購是公開招標，並無其他廠商有意願投標，為節省時間及合法辦理，才會有陪標的情形，就限制第一次投標為三家參與的部分，立法院法規會已提出相關資料研議修法中。本件參與投標之被告公司都是有牌合法公司，沒有第5項的情形，而第3項行為惡性較第5項小，刑度確更重，顯有不公，本案情形並沒有影響公開投標及投標結果，本條第87條第5項的目的並不是處罰陪標。三、本院查：（一）原審變更檢察官起訴法條核無違誤，無訴外裁判問題：按起訴書引用之犯罪法條，僅係檢察官主張被告觸犯何項罪名之意見供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。本件柏泓公司為圖順利得標，找壹陸捌公司、摩菲爾公司陪標，製造競爭假象，欲使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為本件投標係屬公平自由之競爭予以開標。核原審被告丁○○、乙○○、甲○○所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果之未遂罪。又被告丁○○係柏泓公司代表人、甲○○為壹陸捌公司代表人、柴惠齡則為實際負責摩菲爾公司業務之從業人員，既均係犯政府採購法之罪，是柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司等，即亦應依政府採購法第92條之規定分別論處罰金。因檢察官起訴書業已載明柏泓公司負責人丁○○為圖承作中國石油股份有限公司潤滑油事業部辦理之「2004年公車車體廣告製作及委刊工作」勞務採購案，與壹陸捌公司負責人甲○○、摩菲爾公司實際負責人乙○○共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，借用壹陸捌公司及摩菲爾公司名義參加投標等語。就該起訴之社會事實，自得認柏泓公司為圖順利得標，找人陪標，製造競爭假象，欲使招標機關之承辦人員陷於錯誤予以開標。是本件基本之社會事實即屬相同，自得變更起訴法條，而為審判，原審變更檢察官起訴法條核無違誤，並無訴外裁判問題。柏泓公司上開所辯：原審為訴外裁判，尚有誤會。（二）柏泓公司為圖順利得標，找壹陸捌公司、摩菲爾公司陪標，丁○○確有參與決定：查原審被告丁○○於93年12月間，除為「柏泓公司」之董事長外，並兼「壹陸捌公司」、「摩菲爾公司」等三家公司之總出納，掌管柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司等三家公司之「大、小章」，總管三家公司之金錢出入（如開具支票、貨款收付…）等事宜；衡諸常情，其對公司業務命脈所繫之招標業務理當嫻熟，而在二張領款參與投標之提款單上又均親筆書寫"中國石油（股）公司潤滑油事業部"等文字，另上海銀行95,288元之提款單上，被告丁 ○○尚明文加註"46,988元&48,300元"之數字，正與柏泓公司、壹陸捌公司之押標金數字相同。故柏泓公司為圖順利得標，找壹陸捌公司、摩菲爾公司陪標，丁○○確有參與決定。綜上，柏泓公司所辯：無證據證明丁○○決定柏泓公司與壹陸捌公司、摩菲爾公司有合意參與投標，係卸責之詞。（三）壹陸捌公司及摩菲爾公司所辯，均係卸責之詞：按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；依政府採購法第48條第1項所列8 款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，核屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。又摩菲爾公司主張行政院公共工程委員會對於政府採購法提出修正草案將政府採購法第48條第1項所規定「有3家以上合格廠商投標」，修正為「有廠商依規定投標」，惟此草案條文，亦規定廠商要依規定投標，且尚未立法修正通過，故不能作為有利被告犯行之依據。又被告主張本件參與投標的公司都是有牌之公司，沒有政府採購法第87 條第5項的情形，而第3項的行為惡性較第5項小，刑度確更重，顯有不公，惟法定刑輕重係立法問題，如確有輕重失衡，應透過立法解決。綜上，壹陸捌公司及摩菲爾公司所辯，均屬卸責之詞。四、被告上訴本院，否認犯罪；惟原審判決如上所述，復無違法或量刑不當之處，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　26　　日刑事第十三庭審判長法　官曾德水法　官談虎法　官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官莊淑茹中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　29　　日附件臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度易字第2553號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告柏泓媒體股份有限公司代表人乙○○ 被告丁○○ 共同選任辯護人黃鈺華律師劉岱音律師被告壹陸捌多媒體股份有限公司兼代表人甲○○ 共同選任辯護人莊秀銘律師徐紹鐘律師楊一帆律師被告台灣摩菲爾股份有限公司代表人柴林慰選任辯護人林誌誠律師被告兼上一被告代理人乙○○ 選任辯護人周珮琦律師林誌誠律師趙國生律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20448號、第23014號），本院判決如下：主文丁○○共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。乙○○、甲○○共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。柏泓媒體股份有限公司、壹陸捌多媒體股份有限公司之代表人，均因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，各科罰金新台幣貳拾萬元，減為罰金新台幣拾萬元。台灣摩菲爾股份有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投標未遂罪，科罰金新台幣貳拾萬元，減為罰金新台幣拾萬元。事實一、柏泓媒體股份有限公司 (下稱「柏泓公司」)、壹陸捌多媒體股份有限公司 (下稱「壹陸捌公司」)及台灣摩菲爾股份有限公司 (下稱「摩菲爾公司」)等三家公司，雖有部分執行業務之股東或董事相同、業務項目亦有重覆相通，且股東間有互為公司董事、監察人之情形，惟因三家公司財務、組織各自獨立，且執行業務股東或董事相同之情形未達半數以上，尚非公司法所規定具有控制與從屬關係之關係企業，仍為各自獨立存在之公司，且均為政府採購法所規定之「法人」。而丁○○原為「柏泓公司」負責人（柏泓公司於民國96年8月13日起變更負責人為乙○○），並兼「壹陸捌公司」、「摩菲爾公司」等三家公司之總出納，掌管柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司等三家公司之公司圖記（俗稱「大、小章」），並總管三家公司之金錢出入（如開具支票、貨款收付…）等事宜。甲○○為壹陸捌公司名義上負責人，兼為柏泓公司業務部總監及摩菲爾公司之監察人。乙○○為摩菲爾公司之從業人員，實際負責公司業務（摩菲爾公司名義上負責人為柴惠齡之母柴林慰），兼為柏泓公司之原始股東及董事。丁○○、甲○○、乙○○三人，均明知壹陸捌公司、摩菲爾公司並無參加投標之真意，惟為具備政府採購法應有3家合格以上廠商參與投標之規定，使柏泓公司得以順利承作中國石油股份有限公司 (下稱「中油公司」)潤滑油事業部辦理之「2004年公車車體廣告製作及委刊工作」勞務採購案，竟共同基於意圖施用詐術，使中油公司開標發生不正確結果之犯意聯絡，分別使用柏泓公司、壹陸捌公司及摩菲爾公司名義參加投標之欺瞞手法，以製造競爭假象，欲使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為本件投標係屬公平自由之競爭予以開標，俾達柏泓公司得標之目的，而於民國93年12月10日上午先由丁○○在柏泓公司位於台北市○○路○段8 號3樓辦公室，填寫柏泓公司、壹陸捌公司及摩菲爾公司參加上揭採購案押標金之提款單，並於同日上午10時42分至合作金庫銀行城東分行 (下稱「合作金庫」)，於摩菲爾公司在該行所開設之帳戶提領新台幣（下同）49,350元，購買該行同額之本行支票1紙 (票號：AZ0000000)，供摩菲爾公司投標之押標金使用；復於同日上午12時15分許，至上海商業儲蓄銀行東台北分行 (下稱「上海銀行」），於柏泓公司在該行所開設之帳戶提領95,288元，購買該行之銀行本行支票46,988元及48,300元支票各1紙（支票號碼分別為：EA0000000、EA0000000)，供柏泓公司、壹陸捌公司投標之押標金使用，並將上開押標金支票連同投標必要文件寄達招標機關參加投標。嗣於同年月21日在高雄市○○○路15號6樓中油公司潤滑油事業部開標時，為中油公司承辦人員發現上開押標金支票號碼係屬連號，而遭廢標，致未得逞。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊諸被告丁○○、乙○○、甲○○均矢口否認犯行，被告丁○○辯稱：柏泓公司的參與招標案，都是分層負責，實際上負責中油公司招標案件的人是公司業務高琮舜，伊只負責提款開票，並不知道該支票是參加投標。她也不知道壹陸捌公司、摩菲爾公司有參與投標，所以對於該三張支票是要去作投標用的押標金，伊均不知情。摩菲爾公司的取款條是乙○○委託伊寫的；開給壹陸捌的支票是給付甲○○的佣金云云。嗣於言詞辯論終結前，又供承：壹陸捌公司、摩菲爾公司等三家公司之公司大、小章，並總管三家公司之金錢出入，類似總出納之工作，所以三家公司之領款、開票都是由伊經手，所以如此，是因為壹陸捌公司、摩菲爾公司之股東，認為將公司的帳戶委由她保管處理較放心等語。被告乙○○辯稱：摩菲爾公司確定有意參加該勞務採購案之招標。摩菲爾公司是獨立的公司，跟丁○○之間也沒有任何犯意的聯絡。伊當時是去跟丁○○對帳，恰巧忘記帶合作金庫之提款單，所以向丁○○借用，並委請丁○○填寫提款單及填寫"中國石油（股）公司潤滑油事業部"等字樣。丁○○並不知道此張取款條是將來作為提領支票供押標金使用。丁○○是負責出納，不涉及業務，所以可以信任丁○○應該不會在知道金額後，就去告知或是詢問業務員云云。被告甲○○辯稱：伊代表壹陸捌公司確實有意參加投標，當時知道此案，是認為公家機關比較穩定，付款比較沒問題，所以想要去投標。跟被告丁○○拿48.300元的支票是在抵償柏泓公司應支付壹陸捌公司之佣金，因為丁○○本來就應該要付這筆帳。伊是利用這個機會，將這筆帳要回來云云。二、經查：㈠本件93年12月10日柏泓公司上海銀行95,288元之提款單及摩菲爾公司在合作金庫帳戶之49,350元提款單，均係由被告丁○○所填寫，而上海銀行95,288元之提款單上，於正面空白處即有由被告丁○○親筆註明之「46,988元&48,300元」二筆數字，且係依上開數字分別購買上海銀行之本行支票2紙（票號分別為：EA0000000、EA0000000)，其中EA0000000號支票面額46.988元，事後即係供柏泓公司押標金使用；EA0000000號支票面額48.300元，係供壹陸捌公司之押標金使用；至於摩菲爾公司在合作金庫49,350元提款單上，竟有丁○○親筆書寫之"中國石油（股）公司潤滑油事業部"等文字，且與同日柏泓公司上海銀行95,288元之提款單上所書寫之" 中國石油（股）公司潤滑油事業部"之文字相同等情，均經本院調閱提款單、支票原本核閱屬實，並有「中國石油公司潤滑油事業部」97年2月13日潤行政發字第09710057590號函附卷可稽。㈡按「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之公司。」、「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司」、「有左列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者」，公司法第369條之1、第369條之2、第369條之3分別定有明文。而本件被告丁○○等人行為時，柏泓公司係由丁○○擔任董事長，董事有廖慧媛、乙○○、全球創業投資股份有限公司、開發國際投資股份有限公司、英屬維京群島商多媒體廣告控股公司、楊文全、謝少萍、李世揚等人（另有監察人許希顏、張宏德，參見經濟部工商電子閘門柏泓公司基本資料、95年度偵字第20448號卷第81-82頁）。而壹陸捌公司之董事長為甲○○，董事有黃寶賢、郭荃倫等人（監察人謝紹志，參見經濟部工商電子閘門壹陸捌公司公司基本資料，95年度偵字第20448號卷第83頁）；而摩菲爾公司之董事長為柴林慰，董事則有廖慧媛、許凱嵐等人（監察人為甲○○，參見經濟部工商電子閘門壹陸捌公司公司基本資料，95年度偵字第20448號卷第84頁）。又參酌上開三家公司之許可經營項目，均有戶外廣告之工程設計及製作等業務，其他則未必一致。是上開三家公司，雖有部分股東或董事相同、業務項目亦有重覆，且股東間尚有互為公司董事、監察人之情形，然揆諸上揭法條，尚無直接證據證明彼此間係公司法所規定具有控制與從屬關係之關係企業，且因執行業務股東或董事相同之情形又未達半數以上，亦無從推定為關係企業。是上開三家公司，仍為各自獨立存在之公司，合先敘明。㈢被告三家公司雖有各自獨立之財務與組織，惟被告丁○○除為「柏泓公司」之董事長外，並兼「壹陸捌公司」、「摩菲爾公司」等三家公司之總出納，掌管柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司等三家公司之「大、小章」，總管三家公司之金錢出入（如開具支票、貨款收付…）等事宜，業據被告丁○○當庭供認在卷（參見本院97年2月20日審理筆錄）。而被告甲○○為壹陸捌公司之董事長，又兼為柏泓公司業務部總監及摩菲爾公司之監察人，是與柏泓公司、摩菲爾公司均關係非淺，且利益一致，亦屬昭然。至於摩菲爾公司名義上負責人雖係被告柴惠齡之母柴林慰，惟實際負責摩菲爾公司業務之人為被告柴惠齡，而被告柴惠齡復兼為柏泓公司之原始股東及董事；且於本案件起訴後，在本院審理終結前，業經柏泓公司股東選任為柏泓公司新任之董事長一職，亦有經濟部商業司96年8月13日公司變更登記資料乙份附卷可稽。是被告丁○○、甲○○、柴惠齡三人，因其在三家公司間之股東、董事、監察人之身分互有重疊，就公司與個人間之利益關係而言，顯屬密不可分，毋庸待言。參諸上述三家公司所在位置係在同一大樓辦公（柏泓公司事務所位於台北市○○路○段8號3樓；摩菲爾公司事務所係設於台北市○○路○段6號2樓，壹陸捌公司之董事長甲○○則為柏泓公司業務總監，於柏泓公司內部即有辦公室）、公司帳戶所設銀行位置亦在緊鄰（柏泓公司設於上海商銀東台北分行，位置在台北市○○路89號；摩非爾公司在合作金庫城東分行開設帳戶，位址在台北市○○路87號）及摩菲爾公司銀行帳戶所留分機號碼0000 0000#110號，即為被告丁○○設於柏泓公司之分機號碼等間接證據以觀，是三家公司雖依外在形式分屬三家公司，然其實際運作，則幾全以被告丁○○（柏泓公司董事長兼出納）為總樞紐，彼此間全無隔閡，近乎一體，亦甚為顯然。㈣第查，被告丁○○雖辯稱，上開提款單雖係由伊填寫，然伊只係出納，負責填寫金額，並不知係供本案招標使用云云，被告甲○○亦諉稱，該案之押標金額48.300元，係柏泓公司應給付之佣金；被告乙○○則推稱，係因未帶提款單，故委由被告丁○○代為填寫提款單云云。然衡諸常情，任何公司之參加投標均屬業務機密，豈有任意公開而不畏人知之理？而被告丁○○為柏泓公司之董事長，又兼三家公司之總出納，對公司業務命脈所繫之招標業務理當嫻熟，而在二張提款單上又均親筆書寫"中國石油（股）公司潤滑油事業部"等文字（各1次），則對上開二張提款單之提款目的，係在出具「中油公司潤滑油事業部」之招標案，怎可能矇然不知？而上海銀行95,288元之提款單上，被告丁○○尚明文加註"46,988元&48,300元"之數字，正與柏泓公司、壹陸捌公司之押標金數字相同，又豈可對該二張支票係屬同一招標案之押標金性質諉稱不知？又設若被告甲○○、乙○○確有代表壹陸捌公司參加投標之意，則依二人之年齡、身分與社會經驗，又何有可能委由明知可能為競爭對手之柏泓公司董事長丁○○代為填寫投標金額，並代為開具押標金之支票？被告甲○○若係為取得柏泓公司應支付之佣金，又何有可能不要求整數，卻要求48.300元之零數款額支票以為代替？而提款單於任何銀行，均為臨櫃隨手可得之物，被告乙○○縱未帶合作金庫之提款單，何須向被告丁○○臨時借用？自己又非不識字，又何須委由丁○○代筆？又何須除請丁○○代筆書寫金額外，連係供參加「中國石油（股）公司潤滑油事業部」使用之業務機密事項，亦一併拱手告知可能為招標競爭對手之丁○○？況本件之投標，於開標時僅有柏泓公司之代表高琮舜在場，亦據被告丁○○、甲○○、乙○○及證人高琮舜供證在卷。是壹陸捌公司、摩菲爾公司若真有投標之意，豈有不派員參加之理？尤以被告王慧雯供稱，壹陸捌公司自成立以來，從未參加過政府機關之投標案，本件是該公司之第一次參加投標，照理應格外重視，卻竟未派員參加開標，尤難謂合理。至於被告甲○○附和被告丁○○之說詞，共同諉稱所開48.300元支票係柏泓公司應給付之佣金云云，並提出柏泓公司、壹陸捌公司之帳戶出入明細表為證，然微論彼二人於本件查獲當時之偵查中，就彼此間佣金之積欠金額究為73萬5千元或140萬元，本即前後矛盾而有明顯參差，難謂可信；且依彼等事後所提出之帳戶明細，亦未就積欠佣金之金額詳為說明，且就帳目中無法與總金額配合之細目部分，即諉稱該部分係給付現金，無書證可證以為以為搪塞，是該部分之證據，僅能證明柏泓公司與壹陸捌公司間，因業務往來，難免有金錢流動，並不能就給付佣金部分為何有利之證明甚明。綜合上述，被告丁○○、甲○○、乙○○三人所辯，均係臨訟卸責之詞，且違背經驗與論理法則，並無足採。參以首揭被告三人在本案三家公司間之錯綜複雜之身分關係與被告丁○○實係三家公司之總樞紐、總出納之地位以觀，本件被告甲○○、乙○○所分別代表之壹陸捌公司、摩菲爾公司，堪證自始即無參與本件由中油潤滑油事業部辦理之「2004年公車車體廣告製作及委刊工作」勞務採購招標案之真意，只是配合由被告丁○○所代表之柏泓公司參加陪標，其目的僅在符合政府採購法須有3家以上廠商參加投標之規定，共同意圖製造公開競標之假象，利用此圍標方式使柏泓公司標得上揭工程，已臻明確。㈤按政府採購法第48條規定，需有3家以上合格廠商參與投標，始能開標、決標，此所謂「3家以上合格廠商」，應指實質上不同之公司參與，而非僅形式上之「公司名稱」相異而已，否則個人大可以1人名義，申請設立多家名稱不同之公司，再以其虛設之公司名義，參與投標，如此不啻形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公開招標、以招徠不同廠商投標工程之立法意義。本件由「中油公司潤滑油事業部」辦理之「2004年公車車體廣告製作及委刊工作」勞務採購案之招標須知第40條第第1項即有相同之規定，此參諸該招標案之招標須知即明。而政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，其規定係以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件，故行為人若有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，即足當之。而所謂詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤，亦屬詐術（最高法院24年上字第4515號判例、91年度台上字第1071號判決要旨參照）。所謂陷於錯誤，係指任何一種不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，致使公務員對於正確開標基礎事實之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定而言（如誤以為具有足夠廠商數之法定條件而開標；或誤以為係不同廠商間之自由市場公平競爭而開標），均屬消極之使用詐術。此參諸行政院公平交易委員會91年10月31日公法字第0910010626號函釋：「某公司前往投標，同時又由該公司之另一關係企業投標，如係虛增投標家數，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，核屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，侵害相關市場之效能競爭，為欺罔行為」；行政院公平交易委員會88年11月9日88公二字第8804495-001號函釋：「圍標行為因悖於參加投標者應經由公平自由競爭機能以決定得標者及得標價格機能，故圍標行為本身即直接限制競爭之行為，毋庸具體論究圍標行為所足以影響之市場範圍層級。凡可能參與投標者達成相互約束事業之合意時，即得認該圍標行為足以影響各該招標市場之競爭機能」等自明。是證廠商彼此間虛增投標家數參與投標，或彼此間已約定投標價格，而使承辦公務員誤信其等具有競爭關係，即屬政府採購法第87條第3 項之「詐術」行為。㈥本案被告丁○○、甲○○、乙○○三人為順利取得中油潤滑油事業部辦理之「2004年公車車體廣告製作及委刊工作」勞務採購招標工程，共同隱匿壹陸捌公司、摩菲爾公司自始即無參與投標意願之重要事項，再由被告丁○○準備三家參與投標招標金之押標金，使該標案符合3家廠商之最低標準，又以柏泓公司之投標金額略低於另二家公司，意圖使招標單位中油潤滑油事業部承辦公務員誤信該3家公司有競爭關係存在，顯已施行詐術；若非招標機關於審查資格時發現有異常情形，致予流標，否則本件投標顯然將發生不正確結果甚明。從而本件被告丁○○、甲○○、乙○○及被告柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司違反政府採購法之犯行，均洵堪認定。二、法律之比較適用：查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，94年2月2日公布，95年7月1日施行（其中第2條、第33條均經修正）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：㈠按刑法總則有關罰金刑之規定，依95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1,000元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。㈡次按刑法有關普通未遂犯之規定，由修正前刑法第25條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，依通說認為本次修正後之新法，針對普通未遂犯係維持舊法之規定，僅係將原修正前刑法第26條前段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」移置於新法第25條第2項後段，且其修正之理由僅係在使立法體例更趨完整，而以專條規定普通未遂。故本部分僅係條款文字之移置，於實質上並無變更，並無新舊法之比較適用問題。於犯罪係屬普通未遂之場合，即應逕適用修正後刑法第25條規定論處。㈢第按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照）。惟本案被告丁○○、甲○○、乙○○三人間，依本案之犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法，論以共同正犯。三、論罪科刑：㈠核被告丁○○、乙○○、甲○○所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果之未遂罪。被告等已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第2條第1項規定，適用刑法第25條規定減輕其刑。被告丁○○、乙○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告丁○○係柏泓公司代表人、甲○○為壹陸捌公司代表人、柴惠齡則為實際負責摩菲爾公司業務之從業人員，既均係犯政府採購法之罪，是柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司等，即亦應依政府採購法第92條之規定分別論處罰金。㈡公訴意旨原起訴被告等係犯政府採購法第87條第5項之罪。惟按政府採購法第87條第5項前段係規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，依其文義及立法意旨，均係指本無合法名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言。該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，則依其文義及立法意旨，亦係指該廠商本身並未參與投標，而將名義或證件借予他人參與投標之人而言。其所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人之參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。查本件被告丁○○、甲○○、乙○○三人持以參加「2004年公車車體廣告製作及委刊工作」勞務採購招標工程之名義，分別為柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司，本即均有資格參加投標，且亦符合本件投標資格，足證本件並非無名義或證件而借用第三人公司名義或證件參加投標，核與政府採購法第87條第5項之構成要件有間。又政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，係針對圍標型態所立，處罰要件須參與投標之廠商相互間，以契約、協議或合意，不為投標或不為價格之競爭。其參與協議廠商須為原本有意投標之廠商，而以上開方式避免價格之競爭，達到圍標目的，方為本罪處罰之對象（最高法院92年度台上字第4044號、94年度台上字第1000號判決要旨參照）。本件之壹陸捌公司、摩菲爾公司，本即均無參加投標之真意，只是意圖陪標，使柏泓公司得以順利得標，與該項限於須係本有投標意願之廠商，其構成要件亦有所不合。是本件依被告丁○○、乙○○、甲○○三人犯罪情節，應依政府採購法第87條第6 項、第3項論科，公訴意旨論引同法第87條第5項，即有未洽，爰逕予變更起訴法條。㈢茲審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告丁○○、乙○○、甲○○企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益及被告丁○○、乙○○、甲○○三人犯罪之動機、手段、否認犯行之態度，以及本件之犯罪情節顯以被告丁○○較重等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。被告柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司均為法人，既因其代表人、從業人員因執行職務犯違反政府法之罪，且審酌本件之招標案件其金額未逾新台幣1百萬元，金額非高，爰宣告如主文第3項、第4項所示之罰金。又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。再被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，分別諭知其易科罰金折算標準。另「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統於96年7月4日公布，同年7月16日施行。本件被告丁○○、乙 ○○、甲○○及被告柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司等實行本件犯罪之時間為93年12月間，係在96年4月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核均符合「中華民國96年罪犯減刑條例」第2條第3款規定，本件即應依同條例第7條、第9條減輕其刑，並於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，如主文第一、二、三、四項所示。末查，被告丁○○、乙○○、甲○○等3人，雖因圖方便而沿陋習以被告柏泓公司、壹陸捌公司、摩菲爾公司等三家公司名義投標，然前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予均宣告緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第6項、第3項、第92條，刑法第11條前段、第2條第1項、第25條第2項，第41條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條，「中華民國96年罪犯減刑條例」第2條第3款第7條、第9條，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。中華民國 97 年 3 月 13 日刑事第十五庭審判長法官廖紋妤法官吳麗英法官楊台清上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。書記官陳麗津中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　13　　日論罪科刑法條：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院97年度上訴字第1733號

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