臺灣高等法院97年度上訴字第1967號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　97年度上訴字第1967號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度審訴字第一三０四號，中華民國九十七年三月七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三二四八、四六八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認原審認事用法及量刑均無違誤，應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由。

二、上訴人即被告甲○○上訴意旨略謂：伊於民國九十六年六月十七日及同年八月二十日分別為警查獲施用第一級毒品，固為實情，但「客觀上符合一個反覆、延續性之行為概念之『集合犯』，應論以一罪」，原審竟予以分論併罰，實有不當；且伊既同時施用二種不同級之毒品，應係想像競合犯，原判決竟分別論處，亦非適法；尤以伊早在九十五年五、六月間自動接受美沙酮療法，自有毒品危害防治條例第二十一條寬典之適用，原審仍未依法為不受理諭知，當非允當云云。

三、惟查：

㈠按學理上所稱之集合犯，乃指刑事法上若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續之行為觀念者，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，是行為人基於概括決意，在密切接近之一定時、地持續實行複次行為，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，始在刑法評價上，認為僅應成立一罪。然若一般之健全通念，認為不應將之評價為一罪，才符合公平原則者，自不能以集合犯視之。次按毒品危害防制條例第二十一條所定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或少年法庭為不付審理之裁定。但以一次為限。」稽其立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第一項及第二項前段之規定。又為避免施用毒品者曲解上開美意，（乃竟）一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第二項但書，規定此種法律豁免，僅以一次為限。是若再經查獲，即依前條規定（按指視其被查獲之具體情形，依觀察勒戒、強制戒治或逕行起訴程序）辦理。其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第二百四十一條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為舉發。」致該等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之兩難困境；又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所，終非正常管道，故有上揭制度之設計。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言，否則若係曾經施用毒品遭查獲，受觀察、勒戒或強制戒治，甚或罪刑執行完畢，理論上，其毒品之身、心癮應已戒絕，始能獲得釋放，則其復至署定醫療機構求治，可見係釋放後，另行起意，再行施用毒品，甚至再次上癮，如謂此種情形，仍得邀上揭不起訴或不付審理寬典之適用，豈非反而鼓勵造假、規避處罰，殊非立法原意。

㈡被告既先後二次遭警查獲，為其所直承，揆諸上揭說明，難認在經警員之外力介入後，仍可預見獲交保機會，是其施用毒品犯意顯無接續可言，依社會健全通念，不能成立集合犯。

㈢被告係以注射針筒做為工具，注射施用第一級毒品海洛因，另以火烤甲基安非他命，再以吸食器吸取其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，已經被告在本院審理中直言無隱（見本院卷九十七年五月二十日審判筆錄），可見施用時間不同、方式亦異，殊無同一行為可言，自非想像競合犯。

㈣被告已經多次施用第一級及第二級毒品，先後二次分別經執行戒治完畢，最後一次尚且遭判處罪刑，合併執行有期徒刑一年二月，甫於九十四年十一月十一日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一件附卷足憑，足見係屬上揭條例第三十三條所定應受監督之特定人員（俗稱「毒品列管人口」），縱然自動前往署立醫療機構接受治療，顯見係另行起意，猶再施用毒品。揆諸上開說明，仍無該條例第二十一條第二項寬典之適用。檢察官據以起訴，原審予以論處，核無起訴程序違背規定或適用法律違誤之情形。至其在辯論終結後，提出衛生署桃園療養院出具之「接受美沙東替代療法」證明書，僅足證明該情，尚難憑為有利認定免責之依據，附此敘明。

㈤綜合上述，被告所辯各節，無非狡展飾卸之遁詞，要無可採。其上訴指摘原判決違法、不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。

刑事第十九庭審判長法 官 黃金富