臺灣高等法院97年度上訴字第3145號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3145號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 樓選任辯護人　沈朝標律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　薛欽峰律師楊宗翰律師上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第97號，中華民國97年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7714號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丁○○共同經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。戊○○共同經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、丁○○為位於臺北市○○區○○路3段12巷70弄19號1樓之御和園企業股份有限公司（下稱御和園公司)負責人，戊○○ 擔任御和園公司之會計，負責處理收支款項、製發發票、登載帳冊等業務，為御和園公司處理會計帳務業務之人。又丁○○另為位於桃園縣中壢市○○路65號1樓之儷宴美食館之負責人、臺北市○○區○○路3段12巷70弄19號1樓之三華行有限公司（下稱三華行）之負責人及臺北市○○區○○路3 段12巷70弄19號1樓之安普羅股份有限公司（下稱安普羅公司）之監察人。於94年12月間，御和園公司向緻圓股份有限公司 (下稱緻圓公司）承租台大醫學院國際會議中心場地營業，並約定以緻圓公司徐州營業所名義開立發票，詎丁○○與戊○○基於犯意聯絡，明知除三華行曾於95年1月間至上開場地舉辦尾牙而消費新臺幣（下同）85,000元外，儷宴美食館、三華行及安普羅公司人員，於94年12月間某日起至95年2月止，並未至緻圓公司出租予御和園公司之上開營業場地消費，因部分顧客消費後未索取發票，竟意圖為儷宴美食館、三華行及安普羅公司虛增餐飲費作為營業支出憑證以扣抵稅額之不法之利益，於95年3月間某日，由丁○○授意，由被告戊○○在其業務上所作成之緻圓公司會計憑證，即如附表所示之統一發票上，虛偽登載儷宴美食館、三華行及安普羅公司於該附表所示之發票開立日期在緻圓公司消費如該附表所示之金額，消費名目為餐飲費等不實事項，匯整後一次交付不知情之江弘海會計師事務所人員簡瑩瑩，而為違背其任務之行為，足以生損害於緻圓公司及稅捐機關查核稅捐稽徵之正確性。嗣因簡瑩瑩認餐飲費視同交際費不得列為進項，乃未將附表所示發票列為進項扣抵項目，持之申報稅捐。95年4月間，因緻圓公司財務經理反應有虛開發票情事，御和園公司股東進行查帳，丁○○乃於95年5月初詢問簡瑩瑩如何處理，並指示不知情之簡瑩瑩以上開三家公司名義開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予緻圓公司，另指示戊○○依附表所示公司、消費金額，虛偽開立二聯式發票八張。如附表所示金額均為御和園公司之實際銷售金額，緻圓公司、御和園公司均未因而需多繳付稅捐，且台大醫學院亦未因而與緻圓公司解約使御和園公司無從經營，而未生財產損害於緻圓公司、御和園公司。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。二、本件、被告丁○○、戊○○及其等辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，自原審起均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依上開規定，均得作為證據。貳、實體方面：一、訊據被告戊○○坦承上開犯罪事實不諱，並有證人吳秋蘭、周祝如、丁崇展、簡瑩瑩、簡錦鳳、乙○○之證述附卷可稽（見原審卷第65頁背面至77頁、第111頁至119頁、96年度偵字第7714號卷㈡第7頁），及緻園徐州有限公司94年12月、 95年1-2月發票開立明細、統一發票8紙（三聯式）、營業日報表、訂席表、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、統一發票8紙（二聯式）、三華行有限公司、御和園企業有限公司公司基本資料、儷宴美食館營利事業登記公示詳細資料、簽認單、帳單影本在卷可按（見同上偵卷㈠第11至46頁、第133至135頁、第138頁）；又儷宴美食館、三華行及安普羅公司並未將如附表所示發票作為進項成本費用申報營業稅及營利事業所得稅等情，亦有財政部台北市國稅局96年7月 18日財北國稅資字第0960211602號函及所附安普羅股份有限公司、三華行有限公司94年度營利事業所得稅結算申報書、財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所96年11月30日北區國稅中壢一字第0960007138號函所附儷宴美食館95年度營利事業所得稅結算申報書、財政部台北市國稅局松山分局96年7月 30日財北國稅松山營所字第0960020525號函所附之安普羅股份有限公司、三華行有限公司95年度營利事業所得稅結算申報書、財政部台北市國稅局97年4月29日財北國稅審一字第 0970201092號函及所附更正申請書存卷可參（見同上偵卷㈡第22至26頁、第30至31頁、第36至39頁、原審卷第143頁）；另於無銷貨事實的情況下有開立銷項發票時，若已逾期則不能更正或報廢，要做銷貨退回的動作，不能直接將統一發票作廢等情，並有財政部台北市國稅局97年2月25日財北稅審三字第0970205359號函附卷可查（見原審卷117頁背面、第54至55頁）；另御和園公司與緻圓公司的合約約定應遵守台大醫院國際會議中心委託經營合約要求，該合約有解約條款，除緻圓公司每月應將報表提供台大醫院外，若報表中有偽造、變造不實，緻圓公司將被解約，而將損及御和園公司的利益等情，亦據證人丁崇展證述綦詳，並有台大醫學院國際會議中心租賃合約書等資料卷1宗附卷可參（見原審卷第 67頁）。足認被告戊○○前開出於任意性之自白，核與事實相符，而可採信。二、訊據被告丁○○否認有何背信及違反商業會計法第71條第1 款犯行，辯稱略以：對於戊○○開立發票一事不清楚，是後來才知道有開立發票之情，於得知後隨即修正，應屬公司作業上伊有疏失，但是伊並無犯意云云；辯護人另為被告辯護略稱：本件並無積極證據證明被告丁○○犯行，證人戊○○於偵查及審理時均已表示係其自己所為，果若被告丁○○有指示戊○○為上開犯行，並找同一個會計師事務所，應不至未完成報稅行為，另從丁崇展證詞亦無法證明被告丁○○有指示戊○○，另在5月2日就有銷貨退回折讓單，是在緻圓公司沒有發函之前就更正，本件被告丁○○與被告戊○○間並無犯意聯絡及行為分擔云云。經查： (一)證人即共同被告戊○○於95年12月28日調查局詢問時供稱：，如起訴書附表所示發票都是伊開立的，當時為討好丁○○，想說要開這些發票，故開立三聯式發票給丁○○的公司，沒有取得任何好處，這些營業額都是確實，都是顧客不要的發票而累積的消費額，後來經御和園公司股東查帳後發現上情，丁○○知道後，就要求伊聯絡江弘海會計師，退回發票並開立銷貨折讓證明單，丁○○並沒有指示伊，完全是伊自行決定等語（見同上偵卷㈠第72頁背面至73頁）；於96年12月26日於偵查時以證人身分具結並證稱，沒有幫儷宴美食館、三華行及安普羅公司處理會計事務，因御和園公司有向三華行及安普羅公司購買餐具，而儷宴美食館之會計寄東西時會蓋用發票章，因而得知統一編號，丁○○沒有要伊開立發票給這三家公司，是因為有很多發票要開，情急之下要報稅，才自己開立等語（見同上偵卷㈡第49頁）；另於原審審理時證稱：「三華行跟我們有往來，所以有他們的統一編號，在之前伊就認識儷宴美食館的會計，他寄資料給伊，在郵寄的文件上他有蓋過儷宴美食館的發票章，因為伊有留著，所以有他們的統一編號資料，安普羅公司也是有跟我們往來」、「因為那時候發票還很多，真的很忙，剩下發票很多，自己心裡想是否開給黃董，讓他們去報稅，是否可以省一些稅金」、「（問：怎麼會知道丁○○有經營這幾家公司？）因為我們也是做餐廳的，以前我就知道他有幾家公司，這是我任職之前就知道的，之前我們餐廳就有跟他們交易。」、「（問：你在開這幾張發票之前，有無跟丁○○報告說打算要這麼做？）沒有，因為當時很心急，緻圓公司一直催，說報稅營業稅的時間已經快到了，催著我要趕快處理。」、「（問：你開這幾張發票之後，有無跟丁○○報告這件事情？）沒有。連同我們御和園公司的進項發票交給會計師了。」等語（見原審卷第171頁）。惟被告戊○○僅係擔任御和園公司之會計，對被告丁○○有無擔任儷宴美食館、三華行及安普羅公司負責人乙節，未必深悉。又御和園公司與儷宴美食館、三華行及安普羅公司固偶有交易往來，被告戊○○亦無刻意記下該三家公司統一編號之必要，且被告戊○○如自行起意偽造附表所示發票，亦須告知被告丁○○，俾丁○○所屬其他三家公司或委任之會計師事務所得以配合，始能達到討好丁○○之目的，上開證詞，顯非無疑。 (二)證人即御和園公司行政副總經理丁崇展於原審證稱：95年4 月初時，緻圓公司財務經理黃玉香告訴我，她在三月時就跟丁○○、戊○○說你們的發票有問題，也就是說她在三月就已經查證出來有發票不實的情形，可是丁○○、戊○○沒有幫她解決這個問題。緻圓公司每月要把報表報到台大醫院，如果報表有偽造、變造不實的話，緻圓公司會被解約，一旦被解約，下面的廠商就自動解約了，最後股東就趕快找會計師查公司的帳，時間是碰到四月底，每年公司要報稅的時候等語 (原審卷第66頁至72頁)。可知，被告丁○○早在95年3月底已知偽開發票情事，所辯股東查帳後始知悉云云，自不可採。證人丁崇展雖證稱：沒有看到或聽到丁○○指示戊○○要開這九張發票 (原審卷第71頁)，惟虛偽開立發票係不法行為，事涉隱密，丁崇展係代表股東楊鎮州至御和園服務，二位被告自不可能明目張膽，在丁崇展面前談論此事，不能資為有利於被告二人之認定。 (三)證人即當時御和園公司員工甲○○於本審證稱：伊當時擔任現場服務生，95年3月20日左右，我與丙○○在餐廳的102包廂休息，那時是下午3點多，我在角落的沙發上睡覺，丙○ ○是在桌子旁的椅子上睡覺，就聽到戊○○與丁○○從102 包廂通往廚房的門走進來包廂內邊走邊說：「儷宴的號碼你有嗎？」，戊○○說「有」，丁○○又說「發票總數是多少」，戊○○說「一百多萬」，丁○○說「那三家要分配好」，戊○○說「知道」，他們二人就從包廂的正門出去了。 ---- 因為儷宴的名字與我女朋友的名字的音一樣，我女友是柬埔寨人，所以我記得比較清楚等語 (本審卷第107頁至 111頁)。證人丙○○亦到庭證稱：大約在九十五年三月中，我進御和園沒多久時，確實日期不記得，我們御和園一樓有房間，在102包廂，我與我同事甲○○趁空班時大約下午二、三點左右在102包廂休息，我們休息時丁○○、戊○○從後面出菜的門走進來，他們二人進來時，丁○○有講「儷宴的號碼你知道？」、戊○○說「我知道」、丁○○說「總數多少」、戊○○說「差不多有一百多萬」、丁○○說「三家分配好」、戊○○說「知道、知道」他們二人就從前面的門走出去。----因為甲○○的女友的名字好像也是叫做「儷晶」 (應是儷宴之誤)，所以我聽到以為他們在講甲○○女友的電話號碼，後來才知道是在談公司的事情，所以我們才會對這件事記得這麼清楚等語 (本審卷第143頁至145頁)。互核二人證詞，大致相符，且二人所繪現場圖就當日二人休息位置，均相一致。且二位證人僅係曾任御和園公司員工，現均已離職，與告發人或被告二人均無特別利害關係，應無故意虛偽作證之可能，其等證詞自屬可信。依此，被告二人確有於95年3月間確有討論如何虛偽開具發票情事。被告雖提出證人甲○○之打卡考勤表二紙，證明甲○○於95年3月20 日休假，惟證人甲○○係證稱95年3月20日左右聽到上情，並非特定係95年3月20日當日，上開考勤表自不能資為有利於被告之認定。又辯護人辯稱：戊○○所開立儷宴之不實發票日期為95年1月27日及95年2月25日，御和園須每日將營業額報給緻園公司，且95年1、2月之統一發票，須於95年3月 15 日前向國稅局申報，時間均在95年3月20日之前，足認證人甲○○所證不實云云。惟被告戊○○係蒐集客人來店消費後未索取之發票，於95年3月間始偽填上開三家公司為買受人，已如上述，而營業日報表僅須記載當日使用發票起迄號碼、結帳額等，不須於發票記載買受人，並無礙於被告戊○○事後之偽造行為。又上開二位證人，一稱係95年3月20日左右，一稱係95年3月中，均不能排除係在95年3月15日之前，自無礙於向國稅局申報，上開所辯自不可採。 (四)證人即儷宴美食館會計吳秋蘭於原審證稱：戊○○是我介紹成為御和園公司會計，丁○○沒有告知儷宴美食館有收到緻園公司所開出的銷項發票，也沒有門立折讓單給緻園公司，95年1、2月間，伊公司也沒有到御和園公司消費等語 (原審卷第72頁至74頁)。證人即三華行、安普羅公司會計簡錦鳳於原審證稱：我們只有去御和園消費一次，沒有看過附表編號1至4所示發票，也沒有看過折讓單，丁○○也沒有交待會有參張三華行到御和園消費的發票會進來等語 (原審卷第 111頁至112頁)。證人即江泓海會計師事務所職員簡瑩瑩於原審證稱：附表所示發票是劉小姐在95年3月要報稅時交給我們事務所的，在95年5月1日或2日丁○○當時他很緊急打電話到我們事務所，他說劉小姐之前轉交的發票有點問題，我問是什麼狀況，他說這些發票不能給公司報帳，問我有無解救處理的方式，我只問黃先生這些有無銷貨事實，他說有，我說這些對象不對的話，而且已經過了報稅期，唯一的解決方式只有折讓退回，讓緻圓公司重新去報稅，原先日期是在5月2日，改到6月的原因，是黃先生告訴我說對方不收，問我有無其他方式，我請黃先生轉告對方說這是唯一處理的方式，而且可以請緻圓公司去詢問國稅局總局，才會改成真正報稅出去是六月份的折讓單及二聯式發票，我有把這些正確報稅的發票帶來，國稅局報的是在我的手上，當時對方重新開的時候，我有請他們把原始開立發票日期記載在二聯式發票的備註欄。----退回單是我寫的，上面所蓋的統一發票章是我們事務所保管的，是我蓋的。----劉小姐說三家發票是三家公司的，說那三家公司放在御和園的，請我們整理時把它列入三家公司的進項，她說她沒有轉過去那邊，直接拿給我的，是一次交付，我們也不希望客戶發票散散的，餐飲費視同交際費不得列為進項，所以申報營業稅時沒有把這些發票列為進項扣抵等語 (原審卷第115頁至119頁)。可知，附表所示發票係於95年3月間由被告戊○○一次開具，並非連續開具，並一次交付予簡瑩瑩，儷宴美食館、三華行及安普羅公司會計人員均不知情，且簡瑩瑩並未將附表所示發票列為三家公司營業進項申報扣抵。告發人雖舉營業稅法第4 章第19條規定，認舉行業務檢討會之餐費，取得合法憑證者，其進項稅額可扣抵銷項稅額云云，惟該條係限於「舉行業務檢討會」之餐費，與年終聚餐尚有不同。至折讓證明單則係丁○○指示簡瑩瑩開具的，並使用其保管三家公司統一發票章蓋於其上。又附表所示發票，係因嗣後會計師事務所人員認係交際費不得列為進項扣抵，始未於申報營業稅時列入，此為被告二人偽造發票時所不知，尚不得以事後未列入申報扣抵，謂被告丁○○無偽造動機，資為有利之認定。三、綜上，被告二人就本件犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，應成立共犯。事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。至辯護人請求向台北市國稅局調緻圓公司95年1、2月及94年11、12月之401報表及有關於附件之銷項發票，申報營業稅資料，因本件已有台北市國稅局相關函文及檢附資料可稽，本院認已無必要，附此敘明。四、新舊法比較部分：㈠被告行為後，商業會計法第71條於95年5月24日修正施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前商業會計法第71條第1款規定論處。㈡又被告行為後，刑法及其施行法部分條文業於95年7月1日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查： ⒈按刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，則刑法第342條所規定之罰金部分，應認亦隨同修正，在修正後以新臺幣為單位，提高為三十倍，而在修正前以銀元為單位，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金數額係提高十倍，是修正前後所規定之罰金刑最高額，經換算結果並無不同，惟因修正後刑法第33條第5款已將罰金刑調整為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。 ⒉修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正理由，在限縮預備共同正犯及陰謀共同正犯之成立。修正後規定，顯較嚴謹，適用機會較小，以修正後規定有利於被告。 ⒊修正前刑法第26條規定：未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之，修正後則移置於同法第25條第2項，規定：未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。是修正前後刑法未遂犯之規定，僅條文移置，法律效果並無不同，不生比較問題，無刑法第2條第1項之適用，應逕適用修正後第25條第2項之規定。 ⒋修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，固毋須依該條項規定為新、舊法之比較。綜上，經綜合比較前述1、2各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法之規定。至關於想像競合犯之規定，修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，及未遂犯之修正，均無新、舊法之比較之問題（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），業如前述，而應逕適用修正後之規定，附此敘明。 ⒌就易科罰金之折算標準部分，依修正前刑法第41條第1項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元300 元即新臺幣900元折算1日，惟若依修正後刑法第41條第1項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除）之規定，應以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。四、論罪科刑部分：㈠按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責（最高法院92年度台上字第3677號判例意旨可資參照）。次按，刑法上之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準；又背信罪為結果犯，其既遂、未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否受有損害為準，與行為人意圖不法利益之目的是否達到無關（最高法院87年度台上字第2450號、86年台上字第2001號判決意旨參照）。㈡核被告丁○○、戊○○所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之罪及刑法第342條第1項、第2項之背信未遂罪。公訴意旨雖認被告係犯刑法第342條第1項背信罪之既遂犯，惟本件如附表所示金額均為御和園公司之實際銷售金額，緻圓公司、御和園公司均未因而需多繳付稅捐，而台大醫學院亦未因而直接與緻圓公司解約，使御和園公司無從經營，亦可由卷附95年5月26日緻圓公司所函發之存證信函可知（見同上偵卷㈠第90至92頁），自難認已生財產損害於緻圓公司、御和園公司，應屬未遂，是公訴意旨此部分所述尚有未洽，惟行為之既遂、未遂，僅犯罪狀態上不同，未遂犯並非獨立之犯意（最高法院48年台上字第731號判例參照），本件毋庸變更法條，併此敘明。又其等所犯上開二罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前商業會計法第71條第1款處斷。五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟：(一)、被告二人具共犯關係，原審認係被告戊○○單獨所犯，而諭知被告丁○○無罪，已有未洽；(二)、附表所示發票係被告戊○○於95年3 月間一次開立，並非逐月開立，原審論以連續犯，亦有不合；(三)、被告戊○○坦承自己犯行，但迴護共犯，原審諭知附條件緩刑，亦不適當。檢察官上訴，指被告丁○○共犯本案部分為有理由，其餘上訴則無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人分別擔任公司負責人、會計職務，本應據實依據顧客之實際消費情況始得開立發票，詎丁○○為圖幫助他人逃漏稅捐（此部分未生逃漏稅捐之結果），指示戊○○擅自開立不實之發票，實有未當，惟念被告戊○○初任會計職務，受制於老板要求，惡性非大，被告丁○○固圖逃漏金額，然未實際申報扣抵稅捐，暨斟酌其等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告戊○○部分諭知易科罰金之折算標準。又本件被告等犯罪時間係在96 年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是併依上開減刑條例規定予以減刑，並均諭知易科罰金之折算標準。六、又起訴書附表編號2所載，發票字軌號碼為KU00000000號，金額為85,000元，買受人為三華行有限公司之統一發票部分，因三華行曾至上開場地舉辦尾牙而消費85,000元，業據證人簡錦鳳證述明確，並有卷附簽認單、帳單影本（見偵卷㈠第138頁）及御和園公司安泰銀行活期存款存摺明細可憑(被上證一號)，另證人丁崇展亦證稱，帳單部分電腦編號060122，係指消費日期為95年1月22日，是電腦點菜系統列印，日期無從更改等語（見原審卷第68頁背面、第71頁背面），是三華行確於上開時間前往御和園公司進行消費，應可認定，則此部分會計憑證之發票開立自無不實之情，惟公訴意旨認被告戊○○此部分犯行與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，是此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。七、告發人上訴理由狀另以：被告等二人另有開列不實之「折讓證明單」、「二聯式統一發票」行為，原審漏未審酌云云。惟查：本件檢察官僅就附表所示「三聯式統一發票」部分起訴，而被告丁○○係於95年3月間共犯虛偽開列附表所示「三聯式統一發票」後，因股東查帳，始另行起意，於95年5 月間指示開列「折讓證明單」、「二聯式統一發票」，以圖息事寧人，與上開有罪部分，並無必要方法、當然結果之牽連關係，或基於概括犯意之連續關係，非起訴效力所及，本院無從一併審究，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第342條第1項、第2項、第25條第1項、第55條，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　1　　月　　8 　　日刑事第十七庭審判長法　官　趙功恆法　官　高明哲法　官　陳世宗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官魏汝萍中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　8 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。附表： ┌──┬──────┬──────┬──────┬─────┬─────┐ │編號│發票日期及發│發票字軌號碼│ 銷售額 │ 營業稅額 │ 總計 │ │ │票開立買受人│ │新臺幣元 │ 新臺幣元 │新臺幣元 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 1 │94年12月3日 │JU00000000 │23萬9,700元 │1萬1,985元│25萬1,685 │ │ │三華行 │ │ │ │元 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 2 │95年1月28日 │KU00000000 │14萬7,619元 │7,381元 │15萬5,000 │ │ │三華行 │ │ │ │元 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 3 │95年2月18日 │KU00000000 │10萬4,762元 │5,238元 │11萬元 │ │ │三華行 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 4 │95年2月25日 │KU00000000 │8萬5,714元 │4,286元 │9萬元 │ │ │三華行 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 5 │95年1月27日 │KU00000000 │28萬5,714元 │1萬4,286元│30萬元 │ │ │儷宴美食館 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 6 │95年2月25日 │KU00000000 │25萬2,000元 │1萬2,600元│26萬4,600 │ │ │儷宴美食館 │ │ │ │元 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 7 │95年1月27日 │KU00000000 │11萬4,285元 │5,715元 │12萬元 │ │ │安普羅公司 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 8 │95年2月25日 │KU00000000 │11萬9,455元 │5,973元 │12萬5,428 │ │ │安普羅公司 │ │ │ │元 │ └──┴──────┴──────┴──────┴─────┴─────┘

臺灣高等法院97年度上訴字第3145號

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