臺灣高等法院97年度上訴字第3409號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3409號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
（現另案在臺灣臺北監獄執行中）
上列上訴人，因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度重訴緝字第六號，中華民國九十七年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二一九二號；併辦案號：九十五年度偵字第二０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知現今不法份子為掩飾其不法獲利行徑，避免執法人員追究處罰，經常誘使一般民眾提供身分證件等個人資料作為公司行號之掛名負責人，再反覆以此公司行號名義填製不實之統一發票，對外販售給有意逃漏稅捐之其他公司行號，供作該等公司行號逃漏稅捐或其他各種財產犯罪之不法用途使用，甲○○預見及此，竟因缺錢花用，於民國九十二年五月間某日，將其自身之國民身分證、印章交與不詳真實姓名，自稱「何聰明」、「老闆」等二名成年男子，並配合辦理承租房屋、辦理營利事業設立登記、金融機構開戶、請領統一發票等手續，以每週新臺幣（下同）一至二千元不等之代價，擔任址設臺北縣土城市○○路二三四巷十五弄二九號一樓「業金有限公司」（下稱業金公司）之掛名負責人，並自九十二年五月一日起至九十二年八月十九日止，與「何聰明」、「老闆」共同基於商業負責人填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，明知業金公司無銷貨之事實，而連續虛偽開立如附表所示之統一發票共八十七張，發票金額合計一億二千三百十五萬七千三百八十八元，分別交付予如附表所示之公司行號，供作該等公司行號等納稅義務人充作進項憑證使用，據以向稅捐機關申報扣抵營業稅額，連續幫助該等納稅義務人逃漏營業稅合計六百十五萬七千八百七十元。
二、案經財政部臺灣省北區國稅局函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書及從事業務之人於業務上製作之證明文書，並無顯不可信之情況，分別依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院準備程序中，明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第二十九頁反），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱，復有臺北縣政府營利事業登記核准通知書、委託書、臺北縣政府營利事業統一發證設立登記申請書、經濟部核准設立登記函、業金公司設立登記表、業金公司章程、股東名簿、房屋租賃契約書、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局查緝涉嫌虛設行號案件稽查報告、流程圖、稅籍資料查詢作業、申報書查詢作業、營業稅查核案件查詢作業進銷交易明細、領用統一發票商號查詢列印畫面、業金公司九十二年五月至八月營業人進銷憑證交查異常查核清單、專案申請調檔統一發票查核名冊、清單、進銷貨來源關係圖、錦華工程行營業稅稅籍資料查詢作業列印畫面、錦華工程行營業稅查核案件查詢作業進銷交易對象明細、財政部臺灣省北區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、錦華工程行專案申請調檔統一發票查核名冊、清單、世界大興業有限公司營業稅稅籍資料查詢作業、申報書查詢作業列印畫面、營業稅年度資料查鵝進項來源明細表、銷項去路明細表、錮興實業有限公司營業稅稅籍資料查詢作業列印畫面、營業稅年度資料查詢進項來源明細表、銷項去路明細表等件各一份在卷可稽（見九十四年度偵字第五九九號偵查卷第五十四頁至第六十一頁、第十二頁至第十八頁、第二十一頁至第二十四頁、第八十一頁背面、第八十八頁至第八十九頁、第九十三頁、第二十七頁至第三十頁、第七十九頁背面、第八十四頁）。是以被告前揭不利於己之自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第一條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，無比較新舊法之問題，應逕適用修正後刑法決定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年第八次刑庭會議決議可參。次查：
（一）刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定，以銀元一元折算新台幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新台幣後，其最低量刑標準業已提高，經比較新舊刑法之規定，以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
（二）修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，亦屬法律變更，即修正後第二十八條之規定業已限縮共同正犯之適用範圍，故以修正後新法之規定有利於被告。
（三）刑法第五十六條連續犯之規定，新法修正已修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
（四）修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯商業負責人填製不實會計憑證罪、幫助他人逃漏稅捐罪間有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應依修正前刑法第五十五條從一重以論斷。而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定自應分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，自應適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定。
（五）修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而修正後刑法第四十七條第一項規定：「受『徒刑』之執行完畢，『或一部』之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」並增列第二項：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」且新法將修正前第四十九條：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」之規定，修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」亦即軍法前科受徒刑執行者，於刑法修正後也可能構成累犯。查被告前因逃亡案件，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑二年四月確定，於九十年十月四日假釋出監，於九十年十一月二十三日假釋未經撤銷，視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依被告行為時之刑法前開規定，因前開案件係依軍法受裁判者，尚不成立累犯，惟若適用修正後之刑法前開規定，則應論以累犯，是比較新舊法結果，新法自未較有利於被告，故本案應適用修正前刑法第四十七條、第四十九條之規定。
（六）上開刑法修正後，其所適用之法條對被告而言互有利與不利之情形，經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告。
（七）至易刑處分部分，修正前刑法第四十一條第一項前段係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條〈現已刪除〉係規定就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日；惟修正後則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」是修正後之規定並非有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應依被告行為時之修正前規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、另被告行為後，商業會計法業於九十五年五月二十四日修正公布，其中第七十一條罪之法定本刑，由原來之「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下之罰金」，提高為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下之罰金」，比較新舊法之結果，以修正前即行為時法律為有利於上訴人，依九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段規定（依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較），應適用行為時之舊法規定處斷。
四、核被告甲○○所為，係犯修正前商業會計法第七十一條第一款之商業負責人明知不實之事項填製會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐罪。又商業會計法第七十一條第一款之罪乃刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第二百十五條之餘地（最高法院九十四年台非字第九五號判進要旨可資參照），起訴書認另涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，尚有誤會。被告與自稱「林聰明」、「老闆」之成年人間，就前揭填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐等犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。其上開所犯違反商業會計法之填製會計憑證及幫助逃漏稅捐之多次行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。其上開所犯違反商業會計法之填製會計憑證及幫助逃漏稅捐罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之填製不實會計憑證罪處斷。另臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二０四號移送併辦部分，與原起訴部分為同一事實，本院自得併予審究，附此敘明。
五、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，同條例第五條規定：「對本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，而本件被告經原審傳喚、拘提未到，於九十六年五月十一日發布通緝（減刑條例施行前通緝），至九十七年三月二十五日始經警緝獲到案，有原審法院之通緝書及臺北市政府警察局萬華分局通緝案件報告書可稽（見原審重訴字第七號卷第九十八頁、他字第一０六號卷第四頁），是依該條例第五條之規定，被告不在減刑之列，原審就被告上開犯罪予以減刑二分之一，適用法律自有違誤。檢察官執此上訴指摘原判決適用法律不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、幫助逃漏稅捐之金額，及所為損害稅捐稽徵機關對於稅捐資料查核之正確性，兼衡被告係人頭負責人，對該公司無實際管理地位，並於犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑五月，並依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前商業會計法第七十一條第一款，稅捐稽徵法第四十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、修正前第五十六條、修正前第五十五條、修正前第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　14　　日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前商業會計法第七十一條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
稅捐稽徵法第四十三條
教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第三十三條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處一萬元以上五萬元以下罰鍰。
附 表：
業金公司開立之不實統一發票明細：
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│銷項營業人名稱　　 │銷項發票金額　　│稅額（新臺幣）│張數│
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│世界大興業有限公司 │22,260,176元 │1,113,010元 │10 │
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│錦華工程行 │49,770,717元　　│2,488,537元 │22　│
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│魯汀國際有限公司 │9,205,683 元　　│ 460,285元　 │5　 │
├───────────┼────────┼───────┼──┤
│富吉米國際行銷股份有限│ 5,906,850元　　│ 295,343元　 │9　 │
│公司 │ │ │ │
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│政築工程企業有限公司 │ 3,472,590元　　│ 173,630元　 │4　 │
├───────────┼────────┼───────┼──┤
│擎宇企業有限公司 │17,551,720元　　│ 877,586 元 │20　│
├───────────┼────────┼───────┼──┤
│錮興實業有限公司 │14,989,652元　　│ 749,479 元 │17　│
├───────────┼────────┼───────┼──┤
│ 合 計 │123,157,388 元　│6,157,870元　 │87　│
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