97年度上訴字第3558號｜刑事：選罷法等｜裁判日期：97 年 11 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3558號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　陳玫瑰律師陳君漢律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　孫志堅律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　劉添錫律師上列上訴人因被告違反選舉罷免法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第172號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度調偵字第750、751、752 號、96年度偵字第25540號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾與他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，褫奪公權貳年。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。其他上訴駁回。事實壹、甲○○為臺北市信義區雙和里（下稱雙和里）現任里長，乙○○為雙和里之前任里長，緣於民國95年12月間，適逢臺北市各里之里長選舉，乙○○與甲○○同為雙和里里長選舉之候選人，竟分別為下列犯行：一、甲○○雖曾於95年11月30日就利泰國際建設股份有限公司（下稱利泰公司）在雙和里內有關「綠光101」建案之回饋金問題，向利泰公司財務經理李本源詢問新台幣（下同）50萬元回饋金之下落問題，因誤認而質疑係乙○○所取得，因而製作刊登標題為「誰A走建商五十萬？？」內容為「民國93 年本里59弄綠光101建商回饋本里建設經費50萬元，交付里長乙○○先生經管辦理。50萬回饋金卻被A走！」等語之競選文宣，乙○○在知悉上情後，遂要求利泰公司澄清事實，該公司即以95年12月29日利文字第00010號函，說明乙○○ 或雙和里辦事處並無收受該公司任何回饋金之事實。甲○○意圖使乙○○不當選，未經查證即於同日製作不實之競選傳單，標題刊登「騙騙騙」，內容記載「乙○○你又再騙，膽敢偽造利泰國際建設公司的公函，為你A錢50萬行為脫罪，此行為有偽造文書之罪」等語，並由甲○○交與不知情之丙○○○、丁○○等人將該不實之傳單在雙和里內散布。以此不實之文宣造成選民錯誤印象，俾利甲○○得順利當選，足以生損害於乙○○、利泰公司及該次選舉過程之純淨性。二、乙○○得知甲○○於95年12月間利用不知情之助選員丙○○○、丁○○散發前述競選傳單，因不滿該傳單散布於雙和里里民間，遂於同年月27日下午5時許，在臺北市○○區○○ 街284巷24弄82號前，利用甲○○等人在雙和里巷弄間步行散布傳單時，竟基於傷害及妨害自由之犯意，自丙○○○、丁○○之後方，以雙手強行拉扯其等手臂（傷害部分均已撤回告訴，業經原審諭知公訴不受理確定），並將該二人拖行至同巷弄57號前方，以此等方式妨害二人散布競選傳單之權利。貳、案經甲○○、乙○○、丙○○○、丁○○告訴暨臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：一、關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告乙○○均不加以爭執，而被告甲○○除對於證人李本源、游清榮在警詢、偵訊時之供述爭執其證據能力外，對於其餘證據資料之證據能力均不加以爭執，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。二、被告甲○○雖辯稱證人李本源、游清榮在警詢、偵訊時之供述屬於審判外陳述，並無證據能力云云。惟查，被告以外之人在警詢、偵訊時之供稱，只要在法院審理時經過對質、詰問，即有證據能力，至於其證詞之證明力，則由法院依自由心證原則依法認定，此即司法院釋字第582號解釋意旨及刑事訴訟法第159條之1第2項與第159條之2規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之意旨所在。本件被告甲○○既已在原審審理時傳喚證人李本源、游清榮對質詰問，且無顯不可信之狀況，參照前述規定及說明所示，證人李本源、游清榮在警詢、偵訊時之供述自有證據能力，亦併敘明。貳、有罪部分：一、被告甲○○部分：㈠訊據被告甲○○雖坦承有散發標題刊登為「騙騙騙」之競選文宣，且未曾向利泰公司查證等情，惟矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊事前與戊○○向利泰公司財務經理李本源查證結果，已知悉利泰公司確曾交付50萬元回饋金與被告乙○○，加以當時已接近選舉時刻，伊來不及查證，誤認被告乙○○有偽造利泰公司函文之情，才散發此競選文宣云云。㈡經查： ⒈證人即原任職利泰公司財務經理之李本源，業於原審審理時結證稱：「（問：是否於95年選舉前與被告甲○○、戊○○及證人王晴樺見過面？）答：有，我原先在臺北市上班，公司調我去中和市上班，當時於95年11月30日公司要結束了，這段期間我沒有工作就找戊○○想問有無工作可做，戊○○就說有事情要找我，見面地點是在中和連城路餐廳，一起吃個飯就走了。（問：一起吃飯過程中，有無談論何事？）答：因我們於臺北市蓋了一棟房子，這棟房子被告甲○○、戊○○說不合法，其實我們的手續都合法，只是很多居民要抗爭，會阻擾我們蓋房子的進度，我們有聽工地說有很多紛擾，我是財務經理所以老闆就說拿50萬元去解決，至於錢是給何人我是不知道，從頭到尾至今我也都不知道。餐會中甲○○是談50萬元的事情，甲○○提50萬元的事情，之前我就與戊○○談過了，所以他在重提時我們還是再談，至於可能有提到給里長，到現場我也不知道錢是給何人，所以當時我沒有辯駁，因我不知道。... （問：你於95年11月30日之前有無向戊○○提過這50萬元的事情？）答：對，我當時是跟戊○○說工地準備開工但沒有辦法，因有許多人在阻擾，所以工地想拿50萬元去解決，至於錢給何人至今我不知道，我也沒有跟戊○○說。（問：是在95年11月30日多久前跟戊○○提過？）答：將近1年前。（問：在95年11月30日之前戊○ ○有無跟你求證過這件事情？）答：沒有。（問：所以戊○○在95年11月30日來的時候，戊○○是問你錢給何人？或錢是給了乙○○？）答：應該是戊○○他講他的，他說這個錢給誰給誰，現在我沒有印象他說錢給誰，我也不認識他所說的名字，戊○○有說一個具體的名字，但這個名字我現在也沒有印象，我認為他是當地人所以他可能瞭解。（問：戊○○不是來問你說錢給了誰？）答：是，這是聊天，所以我不知道他們的意涵為何。... （問：該餐會是地點為何？）答：當時我在中和上班，餐廳正好於我公司旁邊，是在連城路那邊，他們約我去餐廳沒有事先告訴我為何事，我是因剛好快沒有工作，我就想去問戊○○有無工作可做，所以戊○○就說去現場聊土地的事情，我並不知道他們是為了選舉的事情。（問：餐會當時你是否知道他們要選舉的事情？）（答：因臺北市有里長選舉臺北縣沒有，所以我完全不知道選舉的事情，我也不知道甲○○要出來競選的事情。（提示96偵字第986號卷第66頁問：這函是否為你公司發的？）答：對這函是我們公司發的，但當時我已經離開公司了，我是95年6月離開公司，這函發的日期是95年12月發的。（問：整個過程中，乙○○有無跟你聯絡過？）答：沒有，除餐會那天講話直到法院通知我才知道有乙○○的事情，我是事後才知道餐會那天他們是在講乙○○的事情。... （問：今日開庭前戊○○有無向你求證，你有無明白告訴戊○○說錢不是給乙○○？）答：有，我接到96年7、8月間地檢署之傳票後，我有去找公司問，公司的人告訴我說是給當地一個流氓，我今天有告訴戊○○，但這人是誰我也不知道。」（原審卷第104-106頁），核與其在偵訊時證稱之情節大致相符（96年度偵字第986號偵卷第86-88頁、96年度調偵字第751號偵卷第71、72頁）。綜此，由證人李本源之證稱，被告甲○○雖有向其詢問利泰公司為順利推動「綠光101」建案，曾交付 50萬元款項與何人之事，但證人李本源始終不知悉係交付與何人，事後才知悉係交付當地一名流氓，且95年12月29日利文字第00010號函文確為利泰公司所發，被告甲○○未曾向其詢問該函文真假問題。同案被告戊○○以證人身份於本院審理時雖證稱：「九十三、四年左右利泰建設在雙和里吳興街興建綠光101工地，因該工地是山坡地怕會有危險，在推出時，受到雙和里的裡民抗爭，拉布條，後來經過溝通，利泰公司財務經理李本源，有跟我說送伍拾萬的回饋金給雙和里當時現任高里長」云云，然與證人李本源上開證言不相符合，衡以證人戊○○同為本案被告，且為被告甲○○95年12月間競選里長之助選員，其證言難免偏頗，而無可採信。 ⒉被告甲○○曾於95年12月29日散發標題刊登為「騙騙騙」、內容載明為：「乙○○你又再騙，膽敢偽造利泰國際建設公司的公函，為你A錢50萬行為脫罪，此行為有偽造文書之罪。①號週金進競選總部」，此有該競選文宣及照片在卷可稽（96年度偵字第986號偵卷第55、80頁）。又利泰公司於95 年12月29日所發利文字第00010號函文中，載明：「本公司位於臺北市○○街284巷59弄[綠光101工地]，並未支付里辦事處任何回饋金，特此聲明，並對不實指控，影響本公司信譽深表痛心」，亦有該函文在卷可證（同上偵卷第66頁）。本院再度向利泰公司查詢，亦稱：「本公司臺北市○○街 284巷59弄（綠光101工地）興建之初，無給付任何款項予當地作為回饋金之情事」，此有該公司97年10月15日第9710 15001號函一紙在卷可憑。 ⒊被告甲○○於原審審理時已坦承散發該競選文宣時，並未向利泰公司查證，因是選舉前二、三天的事情，所以來不及求證（原審卷第108頁）。證人己○○於本院審理時證稱：「我到他競選總部幫忙發文宣，打電話給里民拜票支持甲○○；投票前一天甲○○從外面拿乙○○的聲明啟事進來，要我查看看是否101建地那邊發出來的，他請我打電話問問看是否從建設公司發出的，我有打電話給建設公司，是一位小姐接電話，我說我是雙和里競選里長甲○○服務處，我問他們公司有無聲明啟事，關於回饋金的事情，小姐說他不知道，請我等一下再打，我跟周太太說，那位小姐說不知道，周太太說等一下她再打，我就作其他事，我就聽到周太太打電話」等語；證人庚○○於本院審理時證稱：「乙○○的聲明啟事，是甲○○從外面拿進來的，說還是他們使用的奧步，要我打電話問利泰建設公司看看。我打電話過去，有一位小姐接聽，我就問他們有無開聲明啟事函，那位小姐反問我是誰，我說我是里長候選人甲○○的太太，我想查證是否你們公司發的函，要不然為何會從乙○○的辦公室發出來的聲明會有你們的函，我想請教一下，那位小姐說我們是正派經營的公司，你們選舉我不想介入，你問的問題我不便回答，我再請問他，你們公司有誰可以再讓我查證一下，他就說我們公司是做生意，不會介入你們的選舉，就把電話掛掉，我就跟我先生說，他說不認識乙○○，我就說不認識為何從他辦公室發出來。甲○○跟我說，這張分明就是造假，他們說不認識他，又從他們辦公室發出來的函，就走出去」等語，均與被告甲○○上開證詞不符，顯係事後勾串迴護被告甲○○之詞，尚非可採。 ⒋按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第23條規定，自得予以合理之限制，公職人員選舉罷免法第104條（原92條）之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第509號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998號判決意旨參照）。查被告乙○○參選本次選舉時係現任之雙和里里長，其任內利泰公司有無為在雙和里推動「綠光101」建案，而給付雙和里50萬元之回饋金及其下落，固屬可受公評之事項。惟由證人李本源之證稱，被告甲○○係先設定好答案，再洽詢證人李本源之意見，事實上證人李本源始終不知悉拿走回饋金50萬者係何人，且被告甲○○在製作及散發標題刊登為「騙騙騙」之競選文宣前，本可尋前例再度向證人李本源求證，被告甲○○卻未曾向利泰公司或證人李本源求證，即散發「乙○○你又再騙，膽敢偽造利泰國際建設公司的公函，為你A錢50萬行為脫罪，此行為有偽造文書之罪」之競選文宣，顯見被告甲○○為圖自己順利當選，根本無意查證，其係為求達到打擊競選對手之目的，並不在乎是否不當破壞被告乙○○之名譽，則其具有傳播不實事項之惡意，當無疑義，被告甲○○有意圖使被告乙○○不當選之犯行甚明。 ⒌綜上所述，由前述證人之證詞、被告之供稱及相關書證等證據，足見被告甲○○確有違反公職人員選舉罷免法之犯行甚明，被告甲○○所辯無非係卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告甲○○此部分犯行堪以認定。㈢查被告行為後，公職人員選舉罷免法雖於96年11月7日修正公布全文，而將原第92條、第98條改列為同法第104條、第 113條，惟條文內容並未變更，僅屬條文條次之變動而非屬法律變更，並無有利、不利之情形，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後公職人員選舉罷免法第104條、第113條（最高法院95年第21次刑庭會議決議意旨參照）。又意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310 條第1項或第2項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨、88年度台上字第3263號、91年度台上字第438號判決意旨參照）。。核被告甲○○所為，係違反公職人員選舉罷免法第104條之罪。被告甲○○利用不知情之助選員丙○○○、丁○○散發上開不實之競選傳單，為間接正犯。㈣原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查中華民國96年罪犯減刑條例第14條規定「依本條例應減刑之罪，經宣告褫奪公權逾1年者，其褫奪公權，比照主刑減刑標準定之，其期間不得少於1年」，原判決漏未就褫奪公權部分比照主刑減刑標準定之，即有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌：①被告甲○○係大學肄業之學歷，現擔任里長職務，智識程度非低；②選舉乃民主政治最重要之表徵，其攸關一國政治良窳甚鉅，濫發黑函、恣意虛構事實抹黑對手等選舉行為，與賄選同為當前惡質選風之主要根源，不僅破壞競選對手之名譽，更易誤導選民，甚且敗壞社會良善選風，嚴重妨礙民主政治之實現，被告企圖透過散布前述不實文宣之方式，圖謀打擊告訴人之名譽使其不當選，而增加自己當選之機會，破壞選舉之公平性與正當選舉文化，所為已使民主政治之基石產生動搖；③被告甲○○犯後於警詢、偵訊及本院審理時就製作與散布競選傳單經過、有無查證等情事均能坦承不諱之之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，宣告褫奪公權2年，以示懲儆。又被告甲○○係在96年4月24日前為本件犯行，且本案宣告刑為有期徒刑1年6月以下，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條之規定，減其宣告刑及褫奪公權各二分之一，並定其易科罰金之折算標準。二、被告乙○○部分：㈠訊據被告乙○○坦承有於前述時、地對丙○○○、丁○○為拉扯行為，並致其等受傷等情，惟矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊係因為二人在散發不利於伊競選之文宣，才加以阻止，伊並無妨害自由之犯意云云。㈡經查，上述事實，業據證人丙○○○、丁○○於偵訊時結證屬實（96年度偵字第4470號偵卷第33-41頁、96年度調偵字第750號偵卷第8-11、25-26、32、33頁），而丙○○○因此受有傷害，亦有臺北醫學大學附設醫院出具之診斷證明書在卷可證（96年度偵字第4470號偵卷第48頁），且被告乙○○亦不爭執為阻止其等發放競選文宣，確有拉扯證人丙○○○、丁○○之情事，此部分事實堪以認定。㈢按里長選舉為我國公職人員選舉之法定競選項目之一，其目的在於經由公開、民主參與之方式，俾以溝通意見、匯聚民意及監督鄰里公共事務之功能得以發揮，自應容許各種多元之意見得以公開展現，至於行為人所散布之言論有無違反相關法律之規定，自應由有關機關依法予以追訴處罰，倘候選人認他人所為有妨害其名譽之嫌，自應依法告發或告訴有關機關依法處理，尚不得依個人主觀之認知，憑己之力任意加以阻止，甚至動用武力解決，否則即是違背「以數人頭代替砍人頭」之民主、法治精神。查被告甲○○在競選期間，基於查證所得製作標題為「誰A走建商五十萬？？」之競選文宣後，委請證人丙○○○、丁○○在街道發放該競選文宣，為法律所准許之競選方式，被告乙○○如認為有誹謗或違反公職人員選舉罷免法之情事，自應依法向有關機關告發，乃被告乙○○捨此不為，以強暴方式妨害丙○○○、丁○○散發競選文宣之權利，被告乙○○有妨害自由之犯行甚明。㈣按「刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定，應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處。」（最高法院29年上字第2359 號判例意旨參照）。再按「行為人以使人行無義務之事或妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅迫已達於剝奪人行動自由之程度者，固只成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，然苟行為人之施強暴、脅迫尚未達於剝奪他人行動自由之程度者，即難論以該條之罪。」（最高法院89年度台上字第51號判決意旨參照）。查被告乙○○在前述時、地拖行丙○○○、丁○○之目的，在於阻止二人散發競選文宣，且當時係在街道上，又有其他競選人員及過往行人，所拖行之距離亦短暫，尚難認已達剝奪二人行動自由之程度。核被告乙○○所為，係犯刑法第304條之強制罪，公訴意旨認係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，尚有未洽，應予變更起訴法條。被告乙○○以一拉扯行為同時妨害丙○○○、丁○○散發傳單之權利，為想像競合犯，應從一重處斷。又被告乙○○以一行為同時傷害丙○○○之犯行，因告訴人丙○○○業與被告乙○○達成和解，同意不再追訴其傷害之犯行而撤回告訴（此有刑事撤回告訴狀在卷可稽，原審卷第42頁），原應為公訴不受理判決之諭知，惟因公訴意旨認與前述論罪科刑之罪有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理判決之諭知。原審認被告罪證明確，適用刑法第304條、第74條第1項第1款、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1之規定，及審酌：①被告乙○○係大學畢業之學歷，行為時擔任里長職務，智識程度高；②被告乙○○係為阻止被害人二人散發競選文宣，始徒手拉扯二人之犯罪動機、目的與手段；③被告乙○○所為造成被害人丙○○○受有傷害，危害尚非嚴重，並因此事渲染擴大，影響自身選情；④被告乙○○於警詢、偵訊及原審審理時均坦承確有拉扯行為，只是辯稱在逮捕現行犯之犯後態度等一切情狀，量處拘役50日。並以被告乙○○所為犯行，係在96年4月24 日以前，且本案宣告刑為有期徒刑1年6月以下，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑二分之一，並定其易科罰金之折算標準。末查被告乙○○前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其因競選期間選情競爭激烈，兼以該競選文宣所述內容確實與事實不符，始一時失慮，而觸犯刑事法律規範，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，且亦與被害人丙○○○、丁○○達成和解，同意不再追訴其傷害之犯行，是認就其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，其認事用法及量刑，均無違誤。被告乙 ○○上訴意旨，仍執陳詞，主張因丙○○○、丁○○二人在散發不利於伊競選之文宣，才加以阻止，並無妨害自由之犯意云云，為無理由，其上訴應予駁回。參、無罪及不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○、戊○○明知被告乙○○係同選區之里長選舉候選人，竟共同意圖使被告乙○○不當選，以文字散布謠言或傳播不實事項之犯意聯絡，均明知「臺北市鄰里公共服務補助費」（下稱補助費）為臺北市政府核撥之經費，得支用於依志願服務法服務之「志義工餐點及交通補貼代金」（下稱補貼代金），每人每次得請領100元，其請領程序為里辦事處按季向區公所申請，由區公所審查，核撥經費。被告乙○○曾對分別在里辦事處上、下午值班之義工李筱梅及被告乙○○之父親高銘順，以「補貼代金」名義合法申請「補助費」，且該項支出業經不知情之里幹事林港審查後，報請臺北市信義區公所核銷。被告甲○○、戊○○意圖打擊被告乙○○在巡守隊員間及里民之聲望，竟製作不實之競選傳單（2 張），內容分別記載「絕不會將公款圖利給某特定人士（里長）的父親，領走上級發給巡守隊員的辛勞補助金」、「A 了政府美意、A了巡守隊員及社區志工的福利」等語，再由被告甲○○、戊○○與不知情之助選員丙○○○、丁○○（業經公訴人另為不起訴處分）於95年12月間里長選舉期間，向雙和里里民散布上開不實文宣。㈡被告甲○○、戊○○意圖使被告乙○○不當選，明知利泰公司於95年12月間，在雙和里內有「綠光101」之建案正在施工，且利泰公司之財務經理李本源並未告知支付50萬元之回饋金予被告乙○○或雙和里辦事處，被告甲○○、戊○○竟製作不實之競選傳單，刊登標題為「誰A走建商五十萬？？」、內容為「民國93年本里59弄綠光101建商回饋本里建設經費50萬元，交付里長乙○○先生經管辦理。50萬回饋金卻被A走！」等語，再由被告甲○○、戊○○與不知情之丙○ ○○、丁○○等人於95年12月間，向雙和里里民散布上開不實文宣。㈢被告戊○○與甲○○共同意圖使被告乙○○不當選，以文字散布謠言或傳播不實事項之犯意聯絡，未經查證即製作不實之競選傳單，標題刊登為「騙騙騙」、內容記載為「乙○○你又再騙，膽敢偽造利泰國際建設公司的公函，為你A錢50 萬行為脫罪，此行為有偽造文書之罪」等語，並由被告甲○○交與不知情之丙○○○、丁○○等人將該不實之傳單在雙和里內散布。以此不實之文宣造成選民錯誤印象，俾利被告甲○○得順利當選，足以生損害於被告乙○○及該次選舉過程之純淨性。㈣綜上，公訴意旨因認被告甲○○就前述㈠、㈡部分所為、被告戊○○就前述㈠、㈡、㈢部分所為，均涉犯公職人員選舉罷免法第104條之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86 號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。三、本件公訴意旨認被告甲○○、戊○○二人此部分所為均涉嫌違反公職人員選舉罷免法第104條之罪，無非係以證人林港、游清榮之證述，以及競選傳單、雙和里義工簽到表暨餐點及交通補貼代金請領清冊、照片、甲○○競選總部成立大會傳單等件資為論據。訊據被告二人則堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，㈠被告甲○○辯稱：伊有去找雙和里巡守隊員邱榮郎查證，確認雙和里義工並未領取補貼代金，才以競選文宣質疑被告乙○○等語；㈡被告戊○○則辯稱：伊確有陪同被告甲○○向證人邱榮郎、李本源查證，確認雙和里義工並未領取補貼代金，利泰公司曾交付回饋金50萬元與雙和里人員，惟伊並未參與被告甲○○競選傳單之製作，即無公訴意旨所指之犯行等語。四、經查：㈠證人即雙和里義工邱榮郎，業於原審審理時結證稱：「（問：你是否曾經擔任過雙和里義工？）答：對，我是擔任巡守隊員，擔任時間總共約有6、7年。（問：擔任義工期間，有無印象有里民公共補助費？）答：沒有印象有領過錢。（問：於95年12月里長選舉前，有無與甲○○、戊○○談過里民補助費的事情？）答：他們有問過我，但我回答印象中我沒有領過錢。（提示96調偵751號卷第109頁問：你有無印象，於此領據上簽名過？）答：我沒有印象有領過錢，也沒有印象我有簽過名，對於筆跡也不太像我的筆跡，但我無法百分百確定，因有時簽名筆跡會不一定，通常我的簽名比較草。（問：關於補助費，有無聽過其他巡守隊員談過有發放補助費的事情？）答：我沒有聽其他人說過，我自己也不知道巡守隊員有補助費的事情。... （提示96調偵751號卷第127頁問：這份證明書是否為你簽名？）答：對，簽名的日期在96年9月19日沒錯。（問：甲○○、戊○○於96年9月間，就已經有在查這件事情？）答：對，所以才拿這份證明書讓我簽名。（問：他們有無提示公共服務補助費請領清冊讓你看？）答：簽這份證明書時他們有提示公共服務補助費請領清冊給我看，但我說我沒有印象有領過錢。（問：你是否知道收據是92年度的事情？）答：我不知道，我也沒有印象甲○○、戊○○有無告訴過我。）... （問：你們巡守隊員有無經常性聚餐而由公家出錢？）答：可能是尾牙的聚餐，那麼多年我印象中有參加聚餐二次，其他也有聚餐但我沒有參加，這種聚餐是環保義工、巡守隊員義工一起參加的，印象中一年約一次而已。」（原審卷第80、81頁），而告訴人乙○○亦於原審審理時供稱：「巡守隊員有經常性參加聚餐，公共服務補助費請領清冊應該是壹個聚會性的活動。92年我記得辦了二次聚餐，經常性的每年一定有一次，證人邱榮郎剛剛所說沒有意見，我們用他們領的錢去辦餐會。」（原審卷第81頁），並提出雙和里92年舉辦志工餐會之照片為證（原審卷第96、97頁）。又被告戊○○、甲○○確曾向證人即92 年間任職雙和里幹事之林港詢問有關被告乙○○之父高銘順有無請取里鄰公共服務費之問題等情，亦據證人林港於偵訊時證述屬實（96年度調偵字第751號偵卷第29頁）。再被告乙○○確曾以其父高銘順、義工李筱梅、邱榮郎名義申請交通補貼代金等情，復有臺北市信義區雙和里義工簽到表暨餐點及交通補貼代金請領清冊在卷可佐（96年度調偵字第751 號偵卷第36-59頁）。綜此，被告甲○○、戊○○既曾向證人邱榮郎、林港查證，邱榮郎亦明確告知未曾領取臺北市政府提供之巡守隊員義工交通補助費，且證人邱榮郎實際上亦未曾領取過該交通補貼代金，而只是由被告乙○○統籌簽名領取後用於辦理義工聚餐之用；況臺北市政府僅在92年度才提供該筆費用，自非之前曾擔任雙和里里長之被告戊○○所得知悉。則被告甲○○、戊○○在不知悉該筆費用係為被告乙○○請領後，提供用以辦理志工餐費之情況下，所發內容為：「絕不會將公款圖利給某特定人士（里長）的父親，領走上級發給巡守隊員的辛勞補助金」、「A了政府美意、A了巡守隊員及社區志工的福利」之競選文宣，即難稱有意圖使被告乙○○不當選之主觀犯意。㈡由前述證人李本源之證稱，顯見證人李本源於95年11月30日之前約1年時，即向被告戊○○告知利泰公司在推動「綠光 101」建案時，曾遭遇許多阻力，利泰公司因此曾交付50萬元之回饋金，事後被告甲○○、戊○○亦於95年11月30日再度向伊查證此事時，伊因為只是閒聊，且對於雙和里居民不瞭解，因此對於被告甲○○、戊○○所提某特定名字沒有辯駁；而證人即當時亦在餐會現場之王晴樺，亦於原審審理時證稱當時被告甲○○、戊○○與李本源有談及合建案原本不合法，後來利泰公司有付一筆錢等情（原審卷第103頁）。綜此，證人李本源既早在本件選舉前1年，即告知被告戊○ ○有關該公司曾支付50萬元回饋金與雙和里民之事，且於被告甲○○、戊○○二人於95年11月30日詢問回饋金是否交付與被告乙○○時，又未加以辯駁，則被告甲○○、戊○○誤認利泰公司確曾支付50萬元回饋金與被告乙○○，被告卻未加以報告里民，因而刊登標題為「誰A走建商五十萬？？」、內容為「民國93年本里59弄綠光101建商回饋本里建設經費50萬元，交付里長乙○○先生經管辦理。50萬回饋金卻被A走！」等語之競選文宣，即難稱有意圖使被告乙○○不當選之主觀犯意。㈢證人即共同被告甲○○，業於原審審理時結證稱：「（問：你的文宣何人負責製作？）答：是我自己負責製作，我認為選舉的人是我，所以所有法律責任都由我擔負，其他助選人只是提供一些資料。（問：有關乙○○收受50萬元之文宣是何人決定做的？）答：是我決定的。（問：文宣內容？）答：內容是戊○○跟我說，但我怕他亂講，所以我就約建設公司的人出來，經由查證，我本來也不想寫一些負面文宣，但選舉期間乙○○先攻擊我，文宣內容是我決定要寫的。（問：你製作文宣前，有無跟戊○○商量過？）答：不只戊○○，許多人都跟我說要寫，因乙○○一直攻擊我。... （問：關於乙○○收受50萬元，此消息是由戊○○提供？）答：對。（問：你們去查證見過李本源後，發了第一份文宣，後來乙○○請建設公司澄清，建設公司也確實回函，你們又發了第二份文宣說乙○○造假，第二次文宣你有無向何人查證？）答：第二次文宣沒有向建設公司查證，是我與助選人員研判的，因既然公司有送錢為何要干涉選舉的事情，這是選舉前二、三天的事情，所以來不及求證。（問：你所謂跟助選人員研判，有無包括戊○○？）答：第二份文宣時，我記得戊○○好像沒有在場。... （問：所謂建設公司寫乙○○沒有拿到50萬元，這個文宣當時你有無同意此寫法？）答：文宣是我自行負責與戊○○無關，電話中我沒有問過戊○○是否同意，戊○○只是表示他的意見，說建設公司這樣講可能是假的，但我沒有告訴他文宣要如何寫。」（原審卷第107-109頁）。綜此，被告戊○○既未參與「騙騙騙」競選文宣之製作，且本件選舉候選人為被告甲○○，又僅係選區、投票人數較小之里長選舉，則被告戊○○辯稱所有文宣均是被告甲○○決定，伊並無權力干預等情，即非全然無據，自不能因被告甲○○曾就此事打電話向其徵詢建設公司函文真假之意見，即謂被告戊○○就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔。㈣綜上所述，被告甲○○、戊○○已經就前述㈠、㈡競選傳單合理查證，係因證人邱榮郎明確告知未曾領取交通補助費、證人李本源就其等指稱回饋金係交付與被告乙○○之情未加以辯駁，兼以被告乙○○以志工名義請領款項後係提供作為辦理志工餐費之用，始誤認被告乙○○有為㈠、㈡競選傳單之行為，至於㈢競選傳單部分被告戊○○則未參與製作，則公訴意旨所舉之證據，尚無法證明被告甲○○、戊○○此部分確有意圖使被告乙○○不當選之犯行。原審對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照前述法律規定及判例意旨所示，諭知被告戊○○無罪之判決。至於被告甲○○此部分所涉犯行，公訴人認與前述認定有罪之犯行係基於同一犯意之下所為之接續行為，為裁判上一罪之接續犯關係，爰不另為無罪判決之諭知，均無不當。公訴人上訴意旨，仍主張被告被告甲○○就前述㈠、㈡部分所為、被告戊○○就前述㈠、㈡、㈢部分所為，均涉犯公職人員選舉罷免法第104條之罪嫌云云，核無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。中華民國 97 年 11 月 5 日刑事第一庭審判長法官葉騰瑞法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。違反選舉罷免法部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。書記官吳金來中華民國 97 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

臺灣高等法院97年度上訴字第3558號

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