97年度上訴字第3758號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 12 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3758號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　黃政雄律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　羅紀雄律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1920號，中華民國97年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第14108號、95年偵字第 10206號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○原分別任職於桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）工務課之技士及技佐，乙○○自民國91年5 月21日起至同年6 月8 日止，負責辦理附表編號2 至4 、20、21、32案所示採購案件之招標及審標工作；甲○○自91年7 月26日起至同年12月17日止，負責辦理附表編號5 至35案所示採購案件之招標及審標工作，其等明知應詳實檢查投標廠商所附之證明文件，如有圍標嫌疑時應當場宣佈廢標。惟被告甲○○、乙○○於審標期間，明知由雷曜懌所進行圍標之上開採購案件中，投標之廠商或欠缺稅單、公司資料、出席紀錄、營利事業登記證，或投標廠商從未有銷售紀錄，及渠等所使用之押標金退還反覆由同一人領取、或於上開廠商間提示等有圍標之嫌，竟未依招標須知詳予登載或宣告廢標，致雷曜懌利用不同廠商而取得得標身分，而圖利雷曜懌，認被告甲○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪嫌云云（本件公訴意旨業經公訴蒞庭檢察官更正如上）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。而圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。況公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖利自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言（最高法院91年度臺上字第6006號判決參照）。且按所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度臺上字第4499號判決要旨可資參照）。三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之犯行，無非係以：㈠證人即共同被告雷曜懌、何仙子、吳嘉萍、陳志強、喬龍、黃榮輝、王少敏、何愛玲、彭碧光等人之自白有共同設行號組「聯邦弱電機構」參與圍標之情事；㈡共同被告胡龍承、詹德鴻、簡旭助、徐榮源、詹昭枝、曾偉富於偵查時之自白，渠等有借公司名義予雷曜懌圍標之情事；㈢廠商押標金兌領紀錄影本；㈣91年各里弱電工程招標案原件；㈤營利事業登記資料等；為主要論據。上訴意旨另以：證人雷曜懌之證述，其安排的陪標公司的資料，多少會有證照資料不全或其他疏漏情形，另依政府採購法施行細則第57條規定，僅流標、廢標或分段開標尚未開之部分應予發還，被告2人無法供出發還文件之公務員姓名以供查證，辯詞不可採。且證人雷曜懌於調查局詢問時證述有招待過承辦人甲○○喝花酒乙事，證人彭碧光證稱：至少三次以上分別代表不同之公司參與開標等語，足認被告2 人確有圖利之行為云云。四、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何圖利之犯行，被告乙○○辯稱：我任職於中壢市公所工務課的技佐，我只是審查人員之一，尚有主持人及監辦人員，我並不知道廠商有圍標行為，我係依照開標程序辦理，所有投標文件都有符合規定才繼續往下開標，我不認識本案共同被告雷曜懌、何仙子、喬龍等人等語；被告甲○○則辯稱：我係依政府採購法程序辦理，至於扣案之文件有欠缺，係因為未得標廠商已將部分文件領回，我並不知道雷曜懌有圍標之情事等語。選任辯護人黃政雄律師為被告甲○○辯稱：被告在審標文件時就有依審查表所列逐項確實審查文件，並須經由監辦人員及主持人為審查確認後，再由主持人宣布廢標或決標，且由主持人就審查表記載事項實質確認是否具備，並無公訴人上訴意旨指摘知圍標廠商投標應備文件欠缺卻逕予決標情事，被告甲○○僅係負責發包承辦人員，於審查及決標過程，均有主持人、監辦人員共同審查其應備之證件，並無公訴人上訴意旨所指明知圍標尚未宣布廢標而圖利雷曜懌之情事等語。選任辯護人羅紀雄律師為被告乙○○辯稱：雷曜懌等人於借牌圍標至開標期間，未與被告有過任何接觸或應酬，且被告也不知雷曜懌有以借牌或多家公司名義參與採購案的投標，且未得標廠商的文件均經各該廠商於決標後領回，不得以本案未扣得未得標廠商的文件資料，遂推認未得標廠商於當時投標時即未曾提出該文件資料，或認為投標當時即有文件欠缺，被告仍開標進而決標的情事，檢察官所舉的證據不足以證明被告有圖利廠商犯行等語。經查：㈠證據能力部分： ⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項規定有明文。被告甲○○及其辯護人於原審均否認證人即共同被告何仙子、彭碧光、雷曜懌於法務部調查局北部地區機動組詢問時所為陳述之證據能力。查證人何仙子、彭碧光、雷曜懌於法務部調查局北部地區機動組詢問時所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，乃屬傳聞證據，且被告乙○○及其辯護人既否認渠等於法務部調查局北部地區機動組詢問時所為之陳述具有證據能力，則渠等於法務部調查局北部地區機動組詢問時所為之陳述不具有證據能力。 ⒉按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引之證人於法務部調查局北部地區機動組之陳述均為審判外之陳述，其性質上雖屬傳聞證據，惟渠等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，渠等所為之上開筆錄內容，被告2 人及其辯護人均已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於原審言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是渠等於法務部調查局北部地區機動組時之陳述，應具有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等之證述自具有證據能力。㈡被告甲○○原任職於中壢市公所工務課之技士，負責附表編號5 至35案所示採購案件之招標案件之審標人之一；被告乙○○則任職於中壢市公所工務課之技佐，負責附表編號2 至4 、20、21、32案所示採購案件之招標案件之審標人之一；但被告2 人均不負責開標後未得標廠商之文件資料退還，以及押標金退還等事宜乙情，業據被告2 人自陳在卷，且經證人方廷兆、劉建華、田國龍於原審審理時證述明確。㈢雷曜懌於91年3 月間有以榮達興科技工程有限公司（下稱榮達興公司）、萬訊通企業有限公司（下稱萬訊通公司）之名義，及借用御峰公司、普來系統有限公司、飛越企業社、中全企業有限公司、長明通信有限公司之名義，參與如附表編號2 至31案所示之播音安全維護系統工程，及編號32至35案之數位監控系統工程，而進行圍標，並指示何仙子、彭碧光、喬龍持如附表所示之銀行支票充押標金，待於開標後，未有得標之部分，再由雷曜懌、何仙子前往中壢市公所請領退回押標金等情，業據證人雷曜懌、何仙子、彭碧光、喬龍於本院審理時證述明確，且經共同被告吳嘉萍、陳志強、黃榮輝、王少敏、何愛玲、胡龍承、詹德鴻、簡旭助、徐榮源、詹昭枝、曾偉富均於法務部調查局北部地區機動組詢問時陳述綦詳，並有廠商押標金兌領紀錄影本、91年各里弱電工程招標案原件及營利事業登記資料在卷可稽。㈣證人劉建華於原審審理時具結證稱：91年間，我擔任中壢市公所秘書室主任，有關開標流程，係由承辦採購人員先看標案，如果有超過法定廠商家數，就要去查有無被列為拒絕往來戶，且開標現場有主持人、開標人員等人在場，審標人員通常是由辦理採購人員來擔任，並會有1個審查表，按照該審查表裏面的規定事項去做審查，審查以後再傳遞給監辦人員，監辦人員看過後，再傳到主持開標的人，若有不符合規定之情形，會宣布不符合規定的理由，去除不符合規定的廠商後，若僅剩下2家廠商符合規定時，亦要進行開標。所謂的開標，就是啟封廠商的標單，宣讀廠商的標價，然後再開底價，如最低廠商標價低於底價就決標，如最低廠商標價高於底價，該廠商就有優先減價權，若優先減價後有低於底價時，還是該廠商得標，若未低於底價時，就由各廠商來進行減價程序，之後再以同樣的標準來比價，在比價的過程當中，如有一次有某家廠商低於底價，就由該廠商得標，如沒有低於底價的廠商，就繼續減價比價，通常進行3次，若3次都沒有低於底價的廠商，就宣布廢標。上述審查人員依審查表審查投標廠商投標證件是否齊全後，會拿到開標主持人這邊，我會再看1次，就審查表內容為實質審查，尤其是在不合格部分，所以我有做複查的動作。至於審查必備的文件部分，包括監辦人員及我都會再做一個審查確認的動作，最後由我決定不符合規定的廠商不得參與競標。且在開標過程中，審查人員要進行審查，過程不會很長，監辦人員的審查時間則視每個監辦人員而定，但他們都是在開標現場才看，監辦人員為政風人員及主計人員，係依所附資料及審查表去做審查，確實所需花費時間沒有計算過，大概需幾分鐘，而我會照著審查表上所列載的文件一一審查是否有具備該文件等語(原審卷二第150頁至155頁)。足認有關投標廠商於開標當時所檢附之文件資料是否符合規定，並非僅由承辦人員即審標人員即被告甲○○、乙○○各自為審查而已，而須依審查表格所列逐項為確認，尚須經由監辦人員及主持人為審查確認後，再由主持人宣布廢標或決標等情，且由證人劉建華擔任主持人之投標案，證人劉建華均會就審查表記載事項即廠商所附文件資料為實質確認是否具備。則被告2人縱審查有疏漏或故意放水情事，投標文件尚須經監辦人員及主持人審核，並非被告2人可一手遮天，矇混過關。且附表編號16、20 、22、23、26、29、34、35號之標案，均有部分投標廠商不合格或廢標情事 (法務部調查局北部地區機動工作組移送卷2／3第164頁、172頁、212頁、222頁、236頁、245頁、247 頁、256頁、290頁、302頁、329頁、337頁、414頁、424頁、431頁、436頁參照)，亦足認被告2人有確實審核，並將不合格廠商剔除。是證人雷曜懌雖證稱：有些陪標廠商我確實沒有那麼注意其文件是否完整有效等語 (原審卷二第216頁)，亦不足資為不利於被告2人之認定。㈤又證人田國龍於原審審理時證稱：有關未得標廠商要求退還投標當時所必備的證件，係由當時助理人員處理，於未得標廠商要求發還時，就由助理人員將資料發還給廠商，且於發還時未有要求廠商再為任何簽收的動作，以前的承辦業務人員都這樣做，且未曾發生過糾紛；況中壢市公所就未得標廠商證件之發還，並沒有一套簽收制度，亦無任何規定可以或不可以將資料發還給廠商。至於我則係依前手的作業程序來進行，且因為有經過資格審查，我們都有在審查表上為勾選，並有監辦人員審核後，再交由主持人確認後宣布，所以應該沒有問題等語 (原審卷二第156頁至159頁)。足認有關未得標廠商所繳納之文件資料之發還事宜，中壢市公所並無明文規定需由廠商立具書據後始得發還。又被告2人雖於開標當時負責審查投標廠商所附文件資料，惟渠等並不負責未得標廠商文件發還，不可能得知是固定由何仙子或雷曜懌來領回之情事等情甚明。公訴意旨認被告2人將不應發還給廠商文件予以發還，顯有誤會。又上訴意旨稱：依政府採購法施行細則第57條規定，僅流標、廢標或分段開標尚未開之部分應予發還等語，惟被告2人既不負責發還作業，則縱有其他行政人員違規發還，應受懲處，亦與被告2人無涉。㈥況雷曜懌等人於借牌圍標至開標期間，均未與被告甲○○、乙○○有過任何接觸或應酬，又被告甲○○、乙○○並不知悉雷曜懌有以借牌、或以多家公司行號名義，參與如附表所示採購案件之投標，業經證人雷曜懌 (原審卷二第214頁至 217頁)、何仙子 (原審卷二第258頁至263頁)、喬龍 (原審卷二第263頁至268頁)及彭碧光 (原審卷二第251頁至257頁 )等人於原審審理時證述明確。證人雷曜懌於調查站固曾證述：招待過承辦人甲○○喝花酒乙事，惟該部分證言係審判外陳述，無證據能力，已如上述，自不得作為本案之證據。又證人彭碧光於原審固證稱：代表陪標廠商去開標最少應該有3次以上等語 (原審卷二第253頁)，惟同性質廠商多次出面參與同性質標案之競標，本屬常態，不易豈疑。且被告2 人係負責審查投資文件是否齊備，衡情亦不會太注意廠商代表何人出席，加以辨識，自不能以彭碧光上開證詞，資為不利之認定。又公訴人所引用上揭證人吳嘉萍等人於法務部調查局北部地區機動組詢問時之陳述，均未曾提及被告甲○○、乙○○有何知悉雷曜懌借牌或以多家公司行號名義參與投標（圍標）之情事。雖附表所示之採購案件，係雷曜懌以多家公司行號名義參與投標，部分有得標，而就未得標部分之押標金及文件資料，大多係由雷曜懌或何仙子前往中壢市公所領回，然此為採購案件開標後之後續處理事宜；又發回押標金及文件資料，均非係被告2人所負責發還，當不能僅以雷曜懌有借牌圍標之情事，且圍標廠商的押標金多係由同一人代為領回，即遽推認被告2人於開標、決標當時，即已知雷曜懌等人有圍標之情事，不能資為不利於被告2人之認定。㈦又未得標廠商部分文件既經未得標廠商於決標後領回，且未請廠商立字據，經證人雷曜懌、田國龍於原審審理時具結證述明確，則部分文件於決標後，已發回給未得標廠商等情甚明。故不能以本案未扣得未得標廠商之部分文件資料，即遽以推認未得標廠商於投標當時，即未曾提出該等文件資料，或遽以認定於投標當時即有文件欠缺，被告甲○○、乙○○仍予以開標進而決標等情。況決標及廢標與否，並非被告甲○○或乙○○可以單獨決定，而係由主持人決定並宣布，業據證人劉慧華於原審審理時證述明確。又依公訴人所提出廠商投標證件審查表，分別由被告甲○○、乙○○各承辦之標案部分，亦有部分雷曜懌以借牌方式參與投標，而借牌的廠商所附文件確有不合格之情形，被告甲○○、乙○○2人亦有在廠商投標證件審查表上確實註明欠缺，有上揭廠商投標證件審查表可稽，顯見被告甲○○、乙○○確有依規定審查投標文件資料證明是否具備並為註明，被告2人當無違法之行為或圖利他人之犯意及行為甚明。四、原審詳查後，認公訴人所舉之證據並不足以證明被告甲○○、乙○○違背法令而圖利之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○確有公訴人所指之犯行，不能證明被告甲○○、乙○○2人犯罪，乃為被告2人無罪之諭知。核原審認事用法，均無違誤，檢察官上訴，仍執前詞，請求撤銷改判，核無理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　4　　日刑事第十七庭審判長法　官趙功恆法　官　高明哲法　官　陳世宗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官魏汝萍中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文

臺灣高等法院97年度上訴字第3758號

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