97年度上訴字第4362號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：97 年 11 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4362號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　徐國楨律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　張國清律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　喬國偉律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第924號、96年度訴字第321號，中華民國97年7月 30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1586、6634號、96年度偵字第724號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○係新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）農業課課長（於民國95年2月28日退休）、丙○○於94年7月16日起係農業課技士，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者；甲○○係廣豐企業社實際負責人。（一）緣尖石鄉公所於93年6月間辦理「2004年水蜜桃之旅暨泰雅歌謠合唱觀摩競賽活動」（下稱93年水蜜桃祭活動）。乙○○明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」之搭設帳棚加大型、日光燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅、長桌等，已發包予陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程總價款新臺幣（下同）117,100元，廣豐企業社僅承作文宣旗及刻字部分，工程款為39,000元，然乙○○為清償尖石鄉公所於91年度積欠甲○○之工程款132,000元，竟與甲○○共同基於公務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書並行使之概括犯意聯絡，由甲○○以電話聯絡陳慶銘，陳慶銘因誤認甲○○係其友人，遂同意由甲○○代佑福企業社向尖石鄉公所領款，並由甲○○製作內容不實，詳如附表1編號2、編號3，總金額分別為150,100元、 99,600元之廣豐企業社發票2紙與另1紙內容真實，詳如附表1編號1，金額為39,000元之發票，黏貼於尖石鄉公所黏貼憑證用紙上，並均由乙○○於「課室主管」欄蓋章，持向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠（原名溫飛卿）辦理核銷作業，足生損害於尖石鄉公所對於工程款發放所憑核銷單據審核之正確性。嗣甲○○以上開附表1編號2、編號3之不實憑證向尖石鄉公所領得款項共計249,700元後，將其中117,100元交還予陳慶銘，剩餘之132,600元則作為抵銷尖石鄉公所91年度積欠甲○ ○之款項。（二）又尖石鄉公所於94年6月24日、25日辦理「新竹縣尖石鄉 2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」（下稱94年水蜜桃祭活動），預計支出約 2,600,000元，經費來源除尖石鄉公所本身業務費用外，尚包括雪霸國家公園管理處補助200,000元，並指派乙○ ○、技士丙○○（當時尚為實習公務員，於該所接受訓練，惟於94年7月16日正式取得公務員資格派任）主管94年水蜜桃祭活動事務。乙○○、丙○○明知依政府採購法第14條規定，機關不得意圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新臺幣100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟未經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而違反政府採購法令，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」項目，不論報價金額多寡逕行直接指定廣豐企業社承作活動場地佈置工程，包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程，並要求甲○○將施作金額拆為100,000元以下申請核銷。94年水蜜桃祭活動結束之94年7月16日後某日，因需辦理費用核銷，由乙○ ○交待丙○○關於雪霸國家公園管理處之200,000元經費，全數由廣豐企業社請領。甲○○為取得工程款，遂交付3張金額分別為85,000元、70,000元、39,000元，由廣豐企業社所開立之發票予丙○○，作為請領雪霸國家公園管理處200,000元補助之憑證，並製作登載不實之支出機關分攤表、經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，持向雪霸國家公園管理處聲請核銷經費（補助），經雪霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購法之規定予以退回後，乙○○、丙○○復告知甲○○為了規避政府採購法之限制，應提供金額各為80,000元、 80,000元、40,000元或提出90,000元、90,000元、20,000元之不同公司行號發票，始得順利向雪霸國家公園管理處辦理核銷。甲○○得知後，明知順發水電行及達雁企業社並未承作94年水蜜桃祭活動之棚架及招牌，卻要求順發水電行實際負責人柯勝明及達雁企業社負責人秋美玉（柯勝明、秋美玉違反商業會計法部分由本院另案審理中），共同基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，由秋美玉開立如附表2編號2所示，金額為70,000元之不實會計憑證及柯勝明開立如附表2編號3所示，金額為39,000元之不實會計憑證、併同廣豐企業社所開立如附表2編號1所示會計憑證，及上開乙○○、丙○○製作之不實公文書，持向雪霸國家公園管理處請款，使雪霸國家公園管理處承辦人員審查後，發放補助款予廣豐企業社、順發水電行、達雁企業社，足以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷單據審核之正確性。二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由一、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件共同被告乙○○、丙○○、甲○○等各人間於警詢時，除關於其己部分之陳述，就有關於其他共同被告之陳述、證人柯勝明、秋美玉、徐昌鵬、溫飛卿、游仁正於警詢及偵訊時之陳述，在本院準備程序及審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開人等於警詢時之陳述係彼等於案發後就各自親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。二、上揭犯罪事實業據被告乙○○、丙○○、甲○○於原審、本院準備程序及審理時迭自承不諱，互核亦大致相符，且與證人陳慶銘、柯勝明、秋美玉等人證述之情節亦相吻合，並有尖石鄉公所黏貼憑證用紙4紙、長鑫廣告有限公司佑福企業社估價單、支出機關分攤表、經費支出明細表各1紙在卷可稽（見304號偵卷第33至34頁、第51頁、1586號偵卷第20至 23 頁、第285至287頁），被告乙○○、丙○○、甲○○之自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告3人犯行，均堪予認定，自應依法論科。三、修正前、後法律之比較適用：（一）查被告3人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下： 1.公務員定義部分：修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，新舊法對於上述公務員範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題。而經比較新舊法有關公務員定義之結果，新法對被告並非較為有利，仍以適用修正施行前刑法第10條第2項之規定，較有利於被告3人。 2.共同正犯部分：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。惟上開法律變更，對被告而言不生有利與否之情形，故揆諸首開說明，自應適用被告3 人行為時法即依修正施行前刑法第28條之規定。 3.身分犯部分：修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後同條項則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除為配合刑法第28條共同正犯文字之修正而將「實施」修正為「實行」外，並於但書增列得減輕其刑之規定，是比較新舊法之結果，應以修正後刑法第31條第1項之規定有利於被告甲○○。 4.連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，新法已將該條刪除，即採一罪一罰之原則，就本案被告乙○○所涉刑法第216條、同法第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪；被告甲○○所涉刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，依據被告乙○○行為時之刑法規定，其連續多次之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書僅以一罪論；被告甲○○連續多次之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及連續犯修正前商業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪亦分別僅以一罪論，但分別得加重其有期徒刑至二分之一；惟依修正後刑法規定，被告乙○○上開多次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪行為及被告甲○○多次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及多次商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，固不因連續犯規定而得加重其刑，惟應依數罪併罰之規定分論併罰，故比較新舊法結果，此部分修正後刑法之規定（分論併罰）並未較有利於被告，仍以行為時法即仍依修正施行前刑法第56條連續犯之規定論以連續犯較有利於被告乙○○、甲○○。 5.牽連犯部分：又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告甲○○所犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪行為及商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，自應以被告行為時之舊刑法較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書處斷。 6.易科罰金部分：被告丙○○行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟被告丙○○行為後之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或 3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法規定，並同時引用被告丙○○行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告丙○○，故應適用被告丙○ ○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論處。 7.綜合上述各條文修正前後之比較後，有關連續犯部分，適用修正前刑法第56條規定，對被告乙○○、甲○○較為有利；有關牽連犯部分，適用修正前刑法第55條後段規定，對被告甲○○較為有利；有關易科罰金部分，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，對被告丙○○較為有利；至於公務員定義、共同正犯部分，刑法第10條、第28條之規定，並未對被告3人更為有利；身分犯部分，適用修正後刑法第31條第1項之規定，對被告甲○○較為有利；惟揆諸前揭刑法第2第1項前段規定，即應整體適用修正前刑法相關規定之規定。 8.緩刑部分：又被告丙○○行為後，刑法有關緩刑之規定雖亦經修正，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規範，而係屬刑之執行規範，應無新刑法第2條第1項之適用，故犯罪在修正後刑法施行前，於修正後刑法施行後裁判，關於緩刑之宣告，自應適用修正後刑法第74條之規定，附此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。（二）商業會計法部分：被告甲○○行為後，商業會計法業於95年5月24日修正公布，其中第71條第1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣600,000元以下罰金」，經比較修正前、後商業會計法第71條第1款之規定，以適用行為時即修正前商業會計法第71條第1款之規定，對被告甲○○較為有利。四、論罪科刑：核被告乙○○、丙○○所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪；被告甲○○雖非依法令從事於公務之人，然依據修正前刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。是被告甲○○雖非從事於公務之人，於本件既與被告乙○○、丙○○有犯意聯絡、行為分擔，自應以共犯論。是核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪及修正前商業會計法第71條第1 款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。被告3人於公文書上不實登載之低度行為應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、甲○○就犯罪事實欄一（一）行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分；被告乙○○、丙○○、甲○○，就犯罪事實欄一（二）行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分，分別均具有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告乙○○為同一規避政府採購法及發放款項之便宜目的，於93年、94年先後行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，所犯多次行使公務員登載不實事項於公文書犯行，均時間緊接，手法相同，又係觸犯基本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，以一行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪論；被告甲○○先後2次行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，均係基於同一請款便利之意圖，且時間緊接，手法相同，又均係觸犯基本構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，亦依修正前刑法第56條論以連續犯。被告甲○○所犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪及與商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪2罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之行使公務員登載不實於公文書罪處斷。五、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另以： 1.尖石鄉公所於93年6月間辦理93年水蜜桃祭活動。被告乙 ○○明知93年水蜜桃祭活動中「活動場地佈置工程」項下之搭設帳棚加大型、接龍帳、長桌、塑膠椅、單位牌，已發包予其指定由陳慶銘經營之佑福企業社承作，工程總價款117,100元，為了抵銷積欠甲○○之款項，竟與甲○○ 共同基於詐取財物之犯意聯絡，由被告甲○○製作內容不實、浮報數量及單價、金額分別為39,000元、150,100元、99,600元之廣豐企業社發票3紙，持向尖石鄉公所行使，由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠辦理核銷作業，據此向尖石鄉公所詐取不法所得達249,700元。 2.被告乙○○、丙○○明知依政府採購法第14條規定，機關不得意圖規避，分批辦理公告金額以上之採購。又該法第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條、第6條規定超過新臺幣100,000元金額以上之工程案必須辦理招標程序，竟基於圖利他人之犯意，未經任何簽核作業，也不經詢價、比價、議價之方式，而違反政府採購法令，將94年水蜜桃祭活動之「活動場地佈置費」項目，不論報價金額多寡逕行指定廣豐企業社承做活動場地佈置工程（包括搭建帳棚、拱門、椅子、舞臺等工程），迨水蜜桃祭活動結束後，則由被告丙○○收集統一發票憑證俾以簽核、撥付經費予被告甲○○，而有如下所述之行為： ⑴尖石鄉水蜜桃祭活動結束後，因需辦理費用核銷，被告乙○○、丙○○知悉本次活動由被告甲○○所承作之工程費用明顯低於雪霸國家公園管理處所分擔之200,000元經費，竟基於圖利他人之犯意聯絡，由被告乙○○指示被告丙○○將上開雪霸國家公園管理處之200,000元補助款，全數由被告甲○○所經營之廣豐企業社請領，被告甲○○遂於94年7、8月間某日，在尖石鄉公所農業課，交付3張（金額合計200,000元）由廣豐企業社所開立之內容不實發票憑證予被告乙○○、丙○○，再由被告丙○○據以製作內容不實之經費分攤表、支出明細表、支出原始憑證、成果報告等公文書，持向雪霸國家公園管理處申請核銷經費，嗣經雪霸國家公園管理處認為廣豐企業社之核銷原始憑證違反政府採購法之規定而予以退回，被告乙○○、丙○○乃告知被告甲○○為了迴避政府採購法限制，應提供金額各為80,000元、80,000元、40,000元或90,000元、 90,000元、20,000元之不同公司行號發票，方得持向雪霸國家公園管理處核銷。被告甲○○得知後，其與證人即順發水電行實際負責人柯勝明、證人即達雁企業社負責人秋美玉（柯勝明、秋美玉違反商業會計法部分另指揮法務部調查局新竹縣調查站偵辦中）明知順發水電行、達雁企業社並未實際承作尖石鄉水蜜桃祭活動之棚架及招牌，竟與證人秋美玉、柯勝明基於開立不實會計憑證之犯意聯絡，由證人秋美玉開立詳如附表2編號2、證人柯勝明開立詳如附表2編號3所示之會計憑證統一發票、併同廣豐企業社之會計憑證統一發票及上揭被告乙○○、丙○○製作之不實公文書，再行提出於雪霸國家公園管理處，使雪霸國家公園管理處承辦人員形式上審查認為真正，而撥付補助款予廣豐企業社（金額：85,000元）、順發水電行（金額： 39,000元）、達雁企業社（金額：70,000元），足以生損害於雪霸國家公園管理處對於補助款發放所憑核銷單據審核之正確性，被告甲○○亦因此獲得不法利益共計 32,380元【（原補助款為200,000元，因被告甲○○誤寫發票上之大寫金額而僅請領得194,000元；被告甲○○承作本次活動場地佈置支出之成本為144,160元；另廣豐企業社營業項目為一般土木工程，參照財政部所公布之94年同業利潤標準所列其他一般土木工程同業淨利潤為9%，則被告甲○○因承作該工程之合理利潤為17,460元（ 194,000×9%）。從而，被告甲○○所獲得之不法利益為 32,380元（計算式為194,000－144,160－17,460）】。 ⑵被告乙○○明知被告甲○○於尖石鄉水蜜桃祭活動所承作之場地佈置費用，已獲雪霸國家公園管理處補助，竟為重複請領場地佈置費用，而與被告甲○○基於詐取財物之犯意聯絡，於94年7、8月間，在尖石鄉公所，由甲○○提供從未實際施作，金額69,600元之統一發票（品名：帳棚）予被告乙○○，使不知情之尖石鄉公所會計、財務稽核承辦人員陷於錯誤，而製作內容不實之經費支出明細表、支出原始憑證等公文書，使被告甲○○因此向尖石鄉公所詐得69,600元。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物、第6條第1項第4款圖利等罪嫌；被告丙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪嫌；被告甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨足資參照。（三）次按，貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度臺上字第5373號判決要旨參照），換言之，貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件，必須有主觀上之不法意圖，客觀上施用詐術及使人陷於錯誤。再按，貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第31 26號判決要旨可資參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年度台上字第1571號判決意旨參照）。（四）公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌、第6條第1項第4款圖利罪嫌；認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌；認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物之罪嫌，無非以被告乙○ ○、被告丙○○、被告甲○○、證人柯勝明、證人秋美玉、證人徐昌鵬、證人溫飛卿、證人游仁正等人於調查局、偵查中之供述；「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」實施計畫、「新竹縣尖石鄉2005年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動」經費支出明細表暨支出傳票、尖石鄉公所農業課技士丙○○95年9月28日簽文資料（含附件）、順發水電行開立予尖石鄉公所發票（時間94年7 月1日；金額94,416元；品名：水電工程；票號GZ00000000 ）、94年7月10日估價單、施工照片、新竹縣尖石鄉公所提供支票存根、新竹縣尖石鄉公所94年7月21 日尖鄉農字第0943000748號函（含附件）、內政部營建署雪霸國家公園管理處94年10月5日營雪解字第0940002320號函、內政部營建署雪霸國家公園管理處報銷付款憑單及傳票、廣豐企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年9月3日；金額85,000元，品名：拱門、椅子、舞臺；票號HZ00000000）、達雁企業社開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年；金額70,000元；品名：棚架；票號HZ00000000）、順發水電行開立予給內政部營建署雪霸國家公園管理處之發票（時間94年9 月30日；金額39,000元，品名：縣產銷班招牌；票號 HZ00000000）、廣豐企業社開立予尖石鄉公所發票（時間94年；金額69,600元，品名：帳棚；票號HZ00000000）、廣豐企業社所有合作金庫銀行竹東分行帳戶（帳號 0000000000000）存款明細資料、順發水電行所有橫山地區農會帳戶（帳號0000000000000）存款明細暨傳票資料等文件影本各1份及通訊監察譯文暨光碟各1份等為其主要論據。（五）訊據被告乙○○雖坦承起訴書及追加起訴書所載之全部犯行，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度臺上字第5809號判決意旨參照）。又被告乙○○於原審96年1月9日準備程序時曾稱：「（請為本件認罪之陳述？）起訴書記載的事實沒有錯，這些事情我有做，我是有交代承辦人員金先生辦理，可是就法令上我認為是沒有詐領的，我沒有獲得任何的好處」等語（見原審924卷第30頁）；於原審96年9月11日準備程序及本院審理中均稱：「（最後陳述？）對檢察官部分我沒有意見，因為歷年來我們鄉公所承辦活動都是如此辦理，但是我不知道這樣會觸犯法律，這些年來也沒有人跟我講，會觸犯法律部分，我感到很抱歉，希望檢察官和庭上給我自新的機會」、「（為何不依照政府採購法公開招標？）我們依照前例來辦理。分項分出去辦理。我們前例沒有採購法，採購法九十幾年以後才有，我們就是按照前例辦理。在我們鄉鎮公所真正研究採購法的是工程部分，我們農業只管農業部份，一些活動也都是依照前例辦理，我們不是主辦工程，工程才很詳細採購法，我們其他業務單位沒有很詳細。」（見原審924卷第92頁、本院97年10月 23日審判筆錄第3頁），被告乙○○之辯護人為被告乙○ ○辯護稱：乙○○雖然規避政府採購，但只是依據行政陋習，他沒有獲得任何的好處，他並不是其他共犯所稱的主謀，而相關的款項也沒有入到被告的帳戶等語。是依被告乙○○雖有全部認罪之陳述，然綜觀被告乙○○及其辯護人所言，被告乙○○僅係對起訴書及追加起訴書所載之犯罪事實全部不爭執，然對於其被訴違反貪污治罪條例部分，則有爭執其未圖利他人，自身亦未詐領財物且無犯意，是被告乙○○之陳述是否確為自白仍有疑義，縱認被告乙○○已自白利用職務上之機會詐取財物罪及圖利罪，本院仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，先予敘明。（六）惟查： 1.關於93年水蜜桃祭活動被告乙○○是否有利用職務上詐取財物及圖利他人，被告甲○○有無共同利用被告乙○○職務上之機會詐取財物及獲得不法利益部分（追加起訴部分）： ⑴訊據被告乙○○坦承追加起訴書所載之全部事實；被告甲○○固坦承廣豐企業社93年實際僅負責承作附表1編號1所示文宣旗及刻字部分，金額為39,000元，卻以廣豐企業社名義開立詳如附表1編號1所示39,000元之發票1紙及詳如附表1編號2、編號3所示，金額分別為150,100元、99,600元之發票2紙，一同持向尖石鄉公所請款，惟堅決否認有何利用被告乙○○職務上之機會詐欺取財之犯行，辯稱略以：乙○○誤以為佑福企業社是甲○○之小包，施作完畢後，乙○○請甲○○提供發票核銷，陳慶銘當時有答應，另外甲○○在91年有施作工程，鄉公所還欠他132,000元，甲○○詢問乙○○後，在93年同時請款，因此並無詐取公款的情形，可能是行政上請款的疏失。經查： ①被告甲○○代佑福企業社領款之事實，業據證人陳慶銘於原審審理時結證稱：「（有無承作2004尖石鄉水蜜桃祭活動接龍帳、長桌相關工程？）有」、「（總工程款？）確實金額我忘記了，大約100,000多元」、「（依據檢察官追加起訴書所載是新臺幣117,100元，是否確實陳報？）當時我有問過乙○○先生，因為超過100,000元要上網招標，我就問乙○○先生要如何報？他說傳真報價單給他看，我傳了2次，他都沒有回應。至於如果用收據的方式核銷的話，就不用營業稅，本件就是117,100元，沒有含稅」、「（本件工程款是否有請領？）後來是甲○○給我的」、「（為何甲○○會幫你領款？）有一次甲○○打電話給我，說他是廣豐，我以為是我認識的廣豐，是我們廣告公會的楊理事長，我就說好，還跟他說謝謝，當時我並不認識在庭的甲○○」、「（時間？）忘記了」「（後來甲○○為何把錢給你？）後來我有一個同行張桂正告訴我說，廣豐並不是我認識的廣豐，而是指甲○○，我有跟甲○○追過1次還是2次，但是他說他的錢也沒有領到。後來有一天傍晚5、6點，我記得他拿了100,000多元給我，我當然很高興，所以沒有追究確實的金額，因為已經隔了很久，錢能夠拿回來我已經很高興，好像是105,000元」、「（是現金還是開票？）現金」等語（見原審924卷第312 至313頁）是依證人陳慶銘上開證述，被告甲○○代佑福企業社向尖石鄉公所請款，並有將請得款項交給證人陳慶銘之事實，洵堪認定，被告甲○○此部分辯解，應可採信。 ②關於尖石鄉公所於91年是否有積欠甲○○工程款132,000 元之事實，經原審函查尖石鄉公所，尖石鄉公所於97年5 月9日以尖鄉政字第0970003257號函回覆：「貴院函查本所91年間廣豐企業社承攬本所各項採購案件相關資料（如附件）及積欠該社款項說明…經向91年期間任職之主計主任徐昌鵬（現任職橫山鄉公所主計主任）詢問表示：該年確未支付該筆經費，案卷是否存放在主計室表示不清楚，經查財政課支票簿存根91年7月至91年12月無廣豐企業社 132,000元支出，特此陳明」（見原審924卷第234至235頁）。是依上開函文所示，尖石鄉公所於91年度確有積欠廣豐企業社工程款132,000元尚未給付之事實，亦可認定，被告甲○○此部分辯解，尚值採信。 ⑵綜上，被告甲○○於93年度水蜜桃祭所為，係代佑福企業社請款，佑福企業社事後確有領得該筆工程款，其餘浮報之132,600元部分係因鄉公所於91年度積欠廣豐企業社工程款132,000元（差額600元應為計算之誤差），被告甲○○及乙○○係因請款之便宜考量而為起訴書所述行為，雖有不當，然被告乙○○客觀上並無利用職務上之機會詐取任何不法財物、甲○○亦無利用乙○○職務上之機會取得不法財物，且被告乙○○主觀上並無使他人獲得不法利益之意圖，被告甲○○主觀上亦無獲得不法利益之意圖，又貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪係結果犯，客觀上被告既無獲得不法利益，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是依罪證有疑，利於被告之證據法則，尚不能單以被告乙○○、甲○○請款程序有瑕疵即遽認被告乙○○、甲○○有何貪污罪之利用職務上之機會詐取財物罪及圖利罪之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有被告乙○○、甲○○貪污之犯意及犯行，本於罪疑唯輕之法則，自應為被告乙○○、甲○○有利之認定。 2.關於94年水蜜桃祭活動被告乙○○是否有利用職務上詐取財物及圖利他人；被告丙○○有無圖利他人；被告甲○○有無共同利用被告乙○○職務上之機會詐取財物及獲得不法利益部分（起訴部分）： ⑴訊據被告丙○○堅決否認有何貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪犯行，辯稱略以：其無圖利之犯意，僅係依課長之指示辦理核銷單據等語；被告甲○○亦堅決否認有何違反貪污治罪條例部分犯行，辯稱略以：關於69,000元有無虛報部分及單價是否過高，本件認為沒有虛報，就單價部分也沒有提高，但偽造文書和違反商業會計法部分，我是認罪的，因為我報的金額是由總數來看，我支付給下包的金額應該有220,000多元，和我領的金額只差40,000 元，另外還有稅額的部分，差距應該只有新臺幣30,000元左右，年度尚有營業稅百分之3及監工職務的報酬，且施工本來就要有利潤，應該是相當合理的；另關於報價單價部分，只是隨意寫的，但總金額是正確的等語。 ⑵按機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購，政府採購法第14條定有明文，被告乙○○、丙○○，均明知94年水蜜桃祭之活動場地佈置費，預算已超過100,000元，卻未經任何簽核作業，亦未經詢價、比價、議價，將94年水蜜桃祭之活動場地佈置，逕行指定廣豐企業社承作，並要求被告甲○○將施作金額拆成100,000元以下核銷，已違反政府採購法之規定，上開事實為被告3 人所不否認，且有通訊監察譯文（見1586號偵卷第295至 301頁）在卷可查。關於被告乙○○上述援前例分項自辦之所辯等語，卷查新竹縣尖石鄉公所，有關廣豐企業社於91 年度全年度承辦新竹縣尖石鄉公所之工程，其金額均未逾100,000元，另新竹縣尖石鄉公所自91年3月14日起至同年12月24日各項支出，除91年6月18日支付金農友有機肥料548,270元、91年6月18日支付科技水電資材288,000 元、91年8月14日支付廣杰工程款200,000元、91年8月14 日補助錦屏國小187,520元、91年9月2日支付竹康維修 101,298元、91年10月9日支付盈碩工程款254,000元、91 年10月9日支付廣杰工程款558,000元、91年12月13日支付虹茂制服款359,470元、91年12月13日支付盈碩工程款 697,600元、91年12月24日補助雲天寶454,800元十筆外，其餘各項支出均未逾100,000元；在支出金額未逾 100,000元之各項中，其中於91年5月1日、7月3日、8月14日、12月24日支付與「上進」、於91年8月14日支付與「俊益」、於91年12月24日支付與「雲天寶」之多項支出中，均係以不同之支出項目支付與同一家廠商；此分別有新竹縣尖石鄉公所提出廣豐企業社91年度承攬新竹縣尖石鄉公所工程及資料支出紀錄及新竹縣尖石鄉公所自91年3月 14日起至同年12月24日止開立支票之紀錄影本在卷（見原審924號卷第110至139頁）可查；再參以證人溫晉誠（溫飛卿）於檢察官偵查中亦結證稱：93年度尖石鄉水蜜桃活動，係採用「自辦」的方式來辦理整個活動，所謂「自辦」即各課室自己去做負責的業務部分等語（見304號他卷第65頁）；是足見被告乙○○上述援前例分項自辦之所辯尚非子虛，而非不可採信。益證被告乙○○雖有將公告金額分批辦理之事實，惟其援例分項自辦，益證其無圖利或詐取公有財物之犯意。 ⑶被告乙○○、丙○○違反政府採購法第14條將公告金額分批辦理之事實固可認定，惟政府採購法對於公務員違反該法第14條並未設有罰則，況被告乙○○、丙○○違反政府採購法，與其是否有違反貪污治罪條例係屬二事，雖被告乙○○、丙○○違反政府採購法第14條規定，未經詢價、比價、議價，將94年水蜜桃祭之活動場地佈置，逕行指定廣豐企業社承作，然廣豐企業社確有實際施作，且被告3 人亦無從中獲取任何不法利益（詳如後述），亦即且非必公務員違反政府採購法之規定，即有利用職務上之機會詐取財物，或有圖利犯行，先予敘明。 ⑷94年水蜜桃祭活動廣豐企業社所承作之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、舞臺、棚架、縣產銷班（招牌）、帳棚等細項（詳如附表2品名欄），全部均有實際施作，有下列證人之證述可證： ①拱門、椅子、舞臺部分：證人郭仁松於原審審理時結證稱：「（有無承作『2005尖石鄉水蜜桃　祭活動』相關工程？）有承作其中部分工程」、「（如何取得承作工程？）廣豐企業社吳先生打電話給我」、「（承作工程？）舞臺、拱門、桌椅」、「（承作工程總金額？）新臺幣80,000多元」、「（甲○○有無把80,000多元交給你？）有」「（現金或是支票？）甲○○之前說要支票，但我要現金，所以甲○○給我現金」、「（正確數額？）我不記得，因為我沒有記帳」、「（承作工程每個項目的數目是否記得？）拱門是1座、舞臺幾坪我忘記了」、「（拱門、舞臺、桌椅各自項目的金額為何？）拱門放2天，我只記得總金額80,000多元」、「（何時收到這筆款項？）做完過後差不多半個月左右，就是『尖石鄉水蜜桃祭活動』前2天我去承作完成，施工完成過後差不多半個多月我就拿到錢，我承作外場的工程太多，正確時間忘記了」等語（見原審924卷第297頁反面至第298頁）。 ②棚架、帳棚部分：證人彭永泉於原審審理時結證稱：「（有無承作『2005年尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有」、「（如何拿到這個工程？）甲○○打電話叫我過去」、「（承作工程項目？）搭棚架」、「（搭幾個棚架？）確實數量我忘記了，時間已久，大約100多個」、「（施作工程總金額？） 100,000多元」、「（工程款誰給你的？）甲○○」、「（提示本署95年度偵字第6634號卷內第5頁之請款單，是否你簽名的？）是的，我簽的」、「（票是否兌現？）有」、「（上述2張總金額是111,210元，有何意見？）應該以請款單上面所寫的金額為準」、「（提示本署95年度偵字第6799號卷第66頁以下照片，關於藍色帆布棚架是否也是你承作的？）是的，因為他們臨時要加，我是跟同行調來的，因為那個規格我沒有，我找1位劉姓先生調貨，但是整個工程是我承作的，所以甲○○整個工程款是給我，我再把錢給劉先生。劉先生的棚架1格就要1,400元，價格是我的2倍」、「（在施工的時候，鄉公所有無派人跟你核對製作總共做幾個帳棚？）施工的時候有來看，但是沒有核對，因為我們不瞭解的地方也是要問他們怎麼擺設」、「（除了你講接連式帳棚部分，追加部分還有哪些？）舞台後面的部分還有帳篷，藍色的帳棚也是追加的」、「（追加部分何時完工？）也是活動之前完成」等語（見原審924卷第300頁反面至第302頁）。 ③招牌部分：證人黃俊淵於原審審理時結證稱：「（94年有無施作『尖石鄉水蜜桃祭活動』相關工程？）有」、「（承作項目？）攤位前面的小招牌」、「（數量？）100多片，詳細數目我不記得、「（每片金額？）100多元」、「（工程總金額？）20,000多元」、「（如何拿到這個工程？）跟甲○○是朋友，他介紹的」、「（工程款拿到了嗎？）拿到了」、「（誰交給你的？）甲○○」、「（提示本署95 年度偵字第6634號卷第3頁所附之收據，是否你簽名的？）是的，金額是22,950元，這是正確的」等語（見原審 924卷第303至304頁）。 ④參以證人郭仁松、彭永泉、黃俊淵於原審到庭具結後為證述，客觀上理應可期待其為真實之證述，然倘其為虛偽之證述，亦應知恐有偽證之處罰規定，是證人郭仁松、彭永泉、黃俊淵等人之證述，應確係屬實情，而堪採信。此外，並有證人彭永泉之收據2紙、黃俊淵之收據1紙（見6634號偵卷第3至4頁）及尖石鄉公所函覆之94年度水蜜桃祭成果照片及媒體資料（見6799號偵卷第20至107頁）可佐，足認廣豐企業社承作之94年水蜜桃祭之活動場地佈置項目，包括拱門、椅子、舞臺、棚架、帳棚、縣產銷班（招牌）等細項，均全部有施作，且廣豐企業社之下包商亦均有領得工程款，是客觀上自難認被告3人有從中獲取任何不法利益。 ⑤從而，本件被告甲○○承作上開工程，自尖石鄉公所及雪霸國家公園管理處共領得工程款263,600元，扣除被告甲 ○○給付其下包商即證人郭仁松之80,000餘元、彭永泉之111,210元、黃俊淵之22,950元，被告甲○○實際所得之工程款至多為49,440元，而廣豐企業社承作系爭工程如因而獲取利益，並不當然即為不法利益，必於領取之系爭工程款扣除系爭工程施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為「不法利益」，公訴人主張依92年度營造業同業利潤標準表，證明92年度其他一般土木工程淨利率為9％，是被告甲○○之合理利潤因僅有總工程款之9％，然此僅係營造業者之淨利率，而非超過該利率所得即為不法利益，蓋一般自然人或法人，於參與工程承包前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再為承包後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有，不得遽以營造業同業利潤標準作為本案該工程獲取之利潤，其理至明，參之本件被告實際所得之工程款約僅為49,440元，依一般社會標準，尚難謂非合理之利潤，故被告甲○○所獲利潤尚稱合理，自不能以推測或擬制之方法，而認定被告甲○○有獲取任何不法利益。 ⑸綜上所述，被告乙○○、丙○○縱有違反政府採購法之規定，而將尖石鄉94年水蜜桃祭活動中之活動場地佈置工程，逕行指定廣豐企業社承作，惟政府採購法並未對於公務員違反該法第14條設有罰則。而按貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，所謂「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思。依本案現有證據，僅能證明被告3人有為便宜行事違背政府採購法之情事，而無法依被告違反政府採購法之事實即遽認被告3人有以違反政府採購法之方式而積極圖取不法利益之意思。 3.至關於檢察官所提之其他證據雖為真實，且可證明被告乙○○、丙○○有違反政府採購法第14條、刑法第216條、第213條；被告甲○○有違反刑法第216條、第213條之罪及商業會計法第71條第1款等情事，惟依上開證據仍無法證明被告3人有何違反貪污治罪條例犯行，故尚不得採為被告3人有罪之依據，附此敘明。 4.末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告乙○○、丙○○、甲○○此部分有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告乙○○、丙○○、甲○○有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告乙○○、丙○○、甲○○之認定。因之，本部分之積極證據既尚不足為不利於被告乙○○、丙○○、甲○○之認定，即應逕為有利於被告乙○○、丙○○、甲○○之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丙○○、甲○○有何公訴人所指之犯行，應認為被告乙○○、丙○○、甲○○此部分之犯罪尚屬不能證明而此部分雖不能證明被告犯罪，然因公訴人認被告乙○○、丙○○、甲○○所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、原審以被告乙○○、丙○○被訴偽造文書部分、被告甲○○被訴偽造文書、商業會計法部分，事證明確，因之適用刑法刑法第2條第1項前段、第11條前段、第31條第1項、第74條第1項第1款、第216條、第213條、修正前第28條、第55條、第56條、第41條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正刪除前第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告乙○○品行、智識程度，身為公務員不知依法行政，及其犯罪之動機及目的係為行政上便宜行事、手段，犯罪後坦承全部犯行；被告丙○○品行、智識程度，及其甫任公務員，係依上級指示所為，犯罪後亦坦承犯行；被告甲○○素行非佳，惟犯後所生損害非鉅且坦承犯行等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月；被告甲○○有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月。被告丙○○有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之標準為以銀元300元即新臺幣900元折算1日，併予緩刑2年。並另詳為說明被告三人被訴貪污治罪條例部分，不另為無罪之諭知之理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨未再另行舉提其他具體事證，徒就已經原審詳為審酌論述之各項卷存證據資料，再事爭執其證明力云云；被告甲○○上訴意旨徒以原審量刑過重云云，均無可採：檢察官、被告甲○○執上揭上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　13　　日刑事第二十庭審判長法　官楊貴雄法　官高愈杰法　官林銓正以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳玲憶中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　13　　日附表1： ┌──┬─────┬─────┬──┬───┬─────┬────┬────┬────┐ │編號│發票開立人│發票買受人│品名│數量 │單價 │金額 │總金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │廣豐企業社│尖石鄉公所│文宣│200支 │180元 │36,000元│39,000元│304號偵 │ │ │ │ │旗 │ │ │ │ │卷第32頁│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │刻字│ │ │3,000元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │廣豐企業社│尖石鄉公所│帳棚│85格 │1,600元 │136,000 │150,100 │304號偵 │ │ │ │ │加大│ │ │元 │元 │卷第33頁│ │ │ │ │型 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │日光│30組 │150元 │4,500元 │ │ │ │ │ │ │燈具│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │接龍│8格 │1,200元 │9,600元 │ │ │ │ │ │ │帳 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │廣豐企業社│尖石鄉公所│攤位│120塊 │280元 │33,600元│99,600元│304號偵 │ │ │ │ │牌 │ │ │ │ │卷第34頁│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │塑膠│200張 │180元 │36,000元│ │ │ │ │ │ │圓椅│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │長桌│150張 │200元 │30,000元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴─────┴──┴───┴─────┴────┴────┴────┘ 附表2： ┌──┬─────┬─────┬──┬───┬─────┬────┬────┬────┐ │編號│發票開立人│發票買受人│品名│數量 │單價 │金額 │總金額 │備註 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │廣豐企業社│內政部營建│拱門│1 │ │30,000元│85,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│ │ │ │ │ │卷第20頁│ │ │ │公園管理處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │椅子│500張 │50元 │25,000元│ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────┼────┤ │ │ │ │ │ │舞臺│1 │ │30,000元│ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │達雁企業社│內政部營建│棚架│70格 │1,000元 │70,000元│70,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│ │ │ │ │ │卷第22頁│ │ │ │公園管理處│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │順發水電行│內政部營建│縣產│130個 │300元 │39,000元│39,000元│1586號偵│ │ │ │署雪霸國家│銷班│ │ │ │ │卷第23頁│ │ │ │公園管理處│（招│ │ │ │ │ │ │ │ │ │牌）│ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──┼───┼─────┼────┼────┼────┤ │4 │廣豐企業社│尖石鄉公所│帳棚│87 │800元 │69,600元│69,600元│1586號偵│ │ │ │ │ │ │ │ │ │卷第21頁│ └──┴─────┴─────┴──┴───┴─────┴────┴────┴────┘ 附錄：本案論罪科刑法條刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正前商業會計法第71條第1 款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣150,000 元以下罰金：一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

臺灣高等法院97年度上訴字第4362號

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