臺灣高等法院97年度上訴字第4845號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 01 月 06 日
• 法官: 楊貴雄、鄧振球、高愈杰
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4845號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　柯士斌律師
陳惠如律師
上列上訴人因被告甲○○違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第150號，中華民國97年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第2936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係宜蘭縣南澳鄉公所財經課技士，為依據法令從事公務之人員，負責南澳鄉、東岳村公共工程之招標、開標、監工及驗收（工程發包之相關業務為其主管及監督之事務），於民國96年2 月間辦理「南澳村泰雅婦女塑像遷移工程」（下稱系爭遷移工程）之發包作業，明知公務機關辦理招標，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，且上開工程預算係屬新臺幣（下同）10萬元以下之小額採購工程，採比價、議價之方式處理，不得於開標前洩漏領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，竟意圖為家祥營造有限公司（下稱家祥公司）之不法利益，藉經辦上開工程發包之機會，明知該標案訂於96年2 月12日開標（下稱第一次議、比價），而其於工程發包底價核定表之發包預算欄內填寫71,500元，供核定底價之南澳鄉鄉長參考，竟於同年2月9日先行以電話詢問家祥公司股東李碧山之投標金額，李碧山答以9萬元後，被告告以沒那麼多，並稱填寫7萬元即可，李碧山因家祥公司員工朱淑珍已將投標金額填載為9萬元之標單寄出，遂於同年2月12日開標當場將投標金額改為85,000元，因仍高於底價7 萬元又不願減價而流標。嗣被告明知上開工程另訂於同年3月6日上午10時許第二次開標（下稱第二次議、比價），而其於工程發包底價核定表之發包預算欄內填寫96,570元，供核定底價之南澳鄉鄉長參考，竟承前同一犯意，接續於同年3月5日上午10時41分許，以電話與李碧山聯絡，李碧山詢以投標金額應填多少，並稱欲照其於同年2 月10日之投標金額即85,000元填載時，被告告以：「好，你寫多少就算多少，這是底價，如果沒有人來，那就是你的」等語，又於翌（6）日上午9時49分許，以電話告知李碧山僅家祥公司與偉唐營造有限公司（下稱：偉唐公司）參與投標，隨後家祥公司以投標總價85,000元，低於偉唐公司之86,000元及底價95,000元而得標，並於97年1月3日取得上開工程款而獲得利益，因認被告涉犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款對於主管事務間接圖利罪及刑法第132條第1項之洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有合理懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而有合理懷疑時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；即便被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，仍不能遽為有罪之認定。三、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告之供述及證人李碧山、蔡欣芸、朱淑珍、林錦鏞、張恩勗等人所證內容，及簽呈2 份、工程發包底價核定表2份、包商估價單4份、投標廠商參與開標（議價）簽到表2份、標單3份、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄2份及通訊監察譯文1份，為其論證依據。訊據被告固坦認伊承辦系爭遷移工程之發包作業，於第一次議、比價前，在工程發包底價核定表發包預算欄內填寫71,500元，並於96年2月9日以電話告知李碧山投標金額填寫7 萬元即可，又於第二次議、比價前，在工程發包底價核定表發包預算欄內填寫96,570元，並於同年3月5日以電話與李碧山聯絡，李碧山詢問是否以同前投標金額即85,000元填載時，被告告以：「好，你寫多少就算多少，這是比價，如果沒有人來，那就是你的」等語，又於翌（6）日上午9時49分許，於電話中告知李碧山僅家祥公司與偉唐公司兩家參與，隨後家祥公司於第二次議、比價開標中，以投標總價85,000元，低於偉唐公司之86,000元及底價95,000元而得標等事實，惟堅詞否認有何圖利及洩漏國防以外應秘密之消息等犯行，並辯稱：本件係小型工程，照一般的程序，只要邀請單一廠商來議價即可，但為了公平所以辦理招標，由於廠商投標意願不高，只有家祥公司比較有意願，所以才聯絡家祥公司的李碧山，請他快來投標，伊只是告訴李碧山一個大概的數額，沒有圖利家祥公司的意思，且預算價是公開的，也沒有洩漏秘密的問題等語。
四、經查：
㈠證人即南澳鄉秘書邱高賢於原審審理時證稱：96年2 月12日開標之底價是伊定的，當日鄉長不在由伊代理，所以由伊核定，被告並無參與核定底價之作業，伊是於當日早上10時開標前核定的，詳細時間記不得，承辦人員將底價核定表交給伊後，伊依工程的難易去評估，將金額填載後彌封，交給辦公室小姐送到承辦人那裡，開標時，彌封的底價核定表並無被開拆的情形，被告不可能事先知道底價，第二次議、比價時伊也在場，那次彌封的封箋伊也有檢查，也沒有被打開的跡象等語（原審卷第124至126頁）；證人即南澳鄉鄉長江明順於原審審理時亦證稱：訂定底價之程序都是先由承辦單位估價，作好預算書及公文後再送至伊辦公室，由伊1 人決定底價，訂定底價並無固定之公式，都是預算書送來後由伊自己評估，承辦人員無法拿捏，96年2 月12日（即第一次議、比價）之底價不是伊定的，是伊授權主任秘書邱高賢核定底價，伊不知道邱高賢定多少價格，96年3月6日（即第二次議、比價）之底價則是伊所決定，伊決定後並無告知承辦人員，定底價的時間通常都是在開標當日的開標前決定，這次定底價的時間應該就是底價核定表上記載的上午9 時40分，伊定出底價後需要將文件彌封交回給承辦人，承辦人不可能拆開彌封，現場有科長、政風、主計等人員在場監看，承辦本件招標程序之被告不可能知道底價等語（原審卷第68至71頁），佐以96年2 月12日及96年3月6日之底價核定表顯示（偵卷第68、75頁），開標日期分別係96年2 月12日上午10時及96年3月6日上午10時，證人邱高賢、江明順核定底價之時間分別記載為「96年2月12日」及「96年3月6日上午9時40分」，足認被告於96年2 月12日、96年3月6日之前當無可能知悉證人邱高賢、江明順核定之底價數額。依此，被告雖曾於96年2月9日上午10時39分許及96年3月5日上午10時41分許，與李碧山以電話聯絡，並談及得填載之具體投標金額等情，有通訊監察譯文在卷可參（原審卷第109、116頁），然該數額自非底價。是被告辯稱：伊為了促使李碧山來投標，所以告訴李碧山一個大概的數額，並非底價等語，應非無據。
㈡至公訴人引用之通訊監察譯文所載被告於96年3月5日上午10時41分許與李碧山以電話聯絡，兩人之對話內容：「（B 即李碧山）：你告訴我寫多少，我照上次的寫喔！（A 即被告）：好，你寫多少就算多少。（B ）：發笑聲…你要放軟一點。（A ）：這是『底價』，如果沒有人來，那就是你的了。（B ）：好。」等語（他字卷第80頁），似指被告洩漏底價予李碧山，然經原審當庭勘驗通訊監察光碟，兩人之對話內容應係：「（李即李碧山）：你要叫我寫多少？我寫，我照以前這樣寫喔！（公所即被告）：好啊！好啊！（李）：好。（公所）：看以前多少就多少啊！（李）：哈哈哈，你沒有放軟一點？（公所）：沒問題，這是『比價』，沒有人就你的了啊。（李）：好啦！好啦！」等語（原審卷第 116、128 頁），公訴人所引譯文中之「底價」應係「比價」之誤。是以，自難據此通話內容逕認被告洩漏底價。再者，政府採購法第27條第3 項規定：「機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。」政府採購法施行細則第26條第1 項亦規定：「機關依本法（即政府採購法）第27條第3 項得於招標公告中一併公開之預算金額，為該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額。預算案尚未經立法程序者，為預估需用金額。」第2 項規定：「機關依本法（即政府採購法）第27條第3 項得於招標公告中一併公開之預計金額，為該採購之預估決標金額。」是以，預算及預計金額原係得公開之資訊，非屬國防以外應秘密之事項，此觀證人即偉唐公司工地主任張恩勗於原審審理時證稱：大型工程的預算價都會公告，本件小型工程伊沒有去問，若有去詢問，承辦人員應該會告知，預算價是公開的，大家都可以查，況且是競標，知道預算價也沒有用等語（原審卷第81至82頁），可知預算價非屬應秘密之事項。又底價係買方願出之最高價格，參以政府採購法第46條第1 項後段規定：「底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。」顯見底價之內涵及核定程序與預算、預計金額不同，本件第一、二次議、比價之底價，分別由證人邱高賢、江明順於開標前所核定，業如前述，被告雖承辦系爭遷移工程發包作業而知悉預算數額，然無證據足認邱高賢、江明順透露底價予被告知悉，是被告辯稱並未洩漏底價等語，應屬可採。
㈢又查，宜蘭縣政府並未訂有未達公告金額之招標方式，有宜蘭縣政府97年5 月21日府工採字第0970064325號函在卷可參（原審卷第49頁），依政府採購法第23條規定，地方未訂定未達公告金額之招標方式者，應比照中央規定辦理。是系爭遷移工程之預算既未達10萬元，依行政院公共工程委員會88年4 月2日（88）工程企字第8804490號函（原審卷第46頁）所定之標準，即屬公告金額10分之1 以下之採購，依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條規定，公告金額10分之1以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企畫書（原審卷第45頁）。是以，系爭遷移工程依法原得逕洽特定廠商採購，毋庸採行招標程序。惟被告並未逕洽特定廠商採購，仍採取較為公開之方式，經簽准逕邀廠商至鄉公所辦理議、比價程序，於96年2月6日發函予建藝營造有限公司（下稱建藝公司）、家祥公司及大佶營造有限公司（下稱大佶公司）等3家廠商，訂96年2月12日辦理議、比價作業，並請其事先提出包商估價單，惟96年2 月12日第一次議、比價時僅有家祥公司到場，投標之金額遠高於底價，其又不願減價，因而流標（公訴意旨誤認家祥公司先寄出9 萬元之標單，於開標現場更改投標金額為85,000元，實則，家祥公司所寄係包商估價單，現場填寫者始為標單），被告再次經簽准逕邀廠商至鄉公所辦理議、比價程序，於96年3月2日發函予家祥公司、聯華營造有限公司（下稱聯華公司）、巨石土木包工業（下稱巨石包工業）及偉唐公司等4 家廠商，訂96年3月6日辦理議、比價作業，並請其事先提出包商估價單，於96年3月6日第二次議、比價時則有家祥公司及偉唐公司到場，現場填寫投標金額則以家祥公司較低，並低於底價，故由其得標等情，有南澳鄉公所96年2月6日南鄉財字第0960001365號函及96年3月2日南鄉財字第0960001988號函各1 紙，簽呈、南澳鄉公所工程發包底價核定表及開標／議價／決標／流標／廢標紀錄各2紙，包商估價單及標單各3紙在卷可稽（偵卷第67至81頁、原審卷第42、43頁）。倘被告意圖圖利家祥公司，大可於發包之初即簽請逕洽家祥公司採購，無需大費周章辦理招標程序，亦無需擬出不符合家祥公司利益之發包預算價額，致第一次招標流標而需辦理第二次招標，徒增程序繁瑣，且增加其他廠商得標之機率，已足見被告應無圖利家祥公司之意圖。再者，於第二次議、比價時，被告所擬預算價係96,570元，鄉長核定之底價為95,000元，有前揭底價核定表可參，苟被告意圖圖利家祥公司，自應告知其以接近96,570元之金額投標，方可獲得最大利益，惟被告於前揭96年3月5日與李碧山聯絡時，並未告知此種訊息，有前揭通訊監察譯文在卷可稽，家祥公司最終以85,000元投標，實際上已較底價95,000元減少1 萬元之獲利，亦足認被告所辯並無圖利家祥公司之意圖等語，應屬可採。
㈣至被告雖於96年3月6日上午9 時49分許，於電話中告知李碧山僅家祥公司與偉唐公司參與投標，有通訊監察譯文在卷可參（原審卷第117 頁）。惟查，南澳鄉公所在第一次議、比價前，於96年2月6日發函予建藝公司、家祥公司及大佶公司等3家廠商，第二次議、比價前之96年3 月2日發函予聯華公司、巨石包工業、家祥公司及偉唐公司等4 家廠商，邀其參與系爭遷移工程之議、比價程序，因被告疏未個別製作函稿，於函文下方將該廠商名稱併列為正本收文者，在發文時實已將其逕邀議、比價之廠商家數、名稱告知其他廠商，有南澳鄉公所前揭96年2月6日及96年3月2日所發之函在卷可參（原審卷第42、43頁），該消息已無秘密可言。按採取限制性招標，由機關主動邀請廠商參與投標者，政府採購法固無明文規定該邀請函須就邀請廠商採個別分繕發文方式辦理，有行政院公共工程委員會97年5月27日工程企字第09700203600號函附卷可稽（原審卷第51頁），惟政府採購法第34條第 2項既規定：「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」是被告就此未能謹慎從事，固非無應檢討其行政疏失之處，惟該廠商名稱與家數等訊息既經公開，客觀上已非屬應秘密之事項，則可認定。又查，證人即家祥公司股東李碧山於偵查中證稱：96年3月6日家祥公司的投標單是伊填寫的，本來公司的會計小姐有寫好1張9萬元的標單要伊帶過去，但到場後鄉公所的人員拿空白的標單給伊及偉唐公司的代表，要伊及偉唐公司的代表當場填寫標單，伊遂在空白標單上填寫85,000元，偉唐公司的標單也是當場填寫等語（偵卷第24、25頁）；證人即偉唐公司工地主任張恩勗於原審審理時對辯護人所詢標單是否當場才寫之問題，雖稱是其事先所寫等語（原審卷第81頁），然於偵查中則證稱：偉唐公司參與泰雅婦女塑像遷移工程之發包是由伊到南澳鄉公所投標，伊是在南澳鄉公所當場填寫標單後再投，並非投遞後再重新填寫，一般來說，投標總額會比估價低一點，家祥公司不可能知道偉唐的投標金額等語（偵卷第97、98頁），參酌本件係採議、比價程序，廠商於投標日前係寄回包商估價單，當天有兩家以上廠商到場，方填寫標單比價，有前揭包商估價單、標單各2張在卷可稽，應認證人張恩勗偵訊
中及證人李碧山於原審所證，均稱係當場填寫標單後交由鄉公所人員處理，並非事前投遞等情，應與事實相符。其既是到場後始填寫標單比價，則到場後即可知悉參與比價之廠商為何，此與公開招標秘寄標單待現場開標之情形，保密要求自有不同。況被告雖於96年3月6日第二次議、比價前11分鐘與李碧山通電話，惟其告知有偉唐公司參與投標之事，實為李碧山收到前揭逕邀議、比價之鄉公所函時已知悉之訊息，業如前述，亦無祕密可言。從而，尚難認被告所為即構成洩漏國防以外應秘密之消息罪。
㈤綜上，被告所辯尚非無據，是公訴人所指被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務間接圖利罪及刑法第132條第1 項之洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌，依其舉證仍屬未能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨，猶以依政府採購法第34條第2 項之規定，機關辦理招標，不得於開標前洩漏領標、投標廠商之名稱與家數，被告將該秘密洩漏予李碧山，已犯刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪，原審採個案具體判斷並不生差別待遇之結果，故認該消息為無實益之資訊，即非屬應秘密之事項之見解，與法有違，又本件除家祥公司外，另有偉唐公司參與投標，被告教導李碧山如何填寫金額，並催其到場投標，家祥公司嗣亦順利取得工程，客觀上已獲有利益，其主觀上是否有圖利犯意，應綜合各項客觀事證而判斷，因認原判決違法，應撤銷改判等語。然查，系爭搬遷工程為公告金額10分之1 以下之採購，被告原可簽請逕洽特定廠商採購，均免提供報價或企畫書，毋庸採取招標方式之規格，惟被告仍簽請採議、比價程序，雖於發函予多數特定廠商時，因未個別製作函稿，而將該廠商名稱併列為正本收文者，實際上在發文時業將其逕邀議、比價之廠商家數、名稱告知其他廠商，已無秘密可言，均如前述，此固有檢討被告有無行政疏失之處，惟該訊息既經公開，客觀上已非屬應秘密之事項，則可認定。又被告與李碧山間固有聯繫，惟第二次議、比價前，家祥公司提出之估價單仍為9 萬元，在現場進入比價程序時，李碧山於標單始填寫較低之85,000元得標，得標之原因則在其出價比偉唐公司為低，與被告先前之聯繫，實無相當因果關係可言。況系爭搬遷工程為公告金額10分之1 以下之採購，原可逕洽特定廠商採購，倘被告有意圖利家祥公司，大可簽請逕洽家祥公司採購，無需大費周章辦理招標程序，亦無需擬出較低之發包預算價，以致家祥公司不願降價而第一次流標等情，均如前述，應認被告辯稱其無圖利家祥公司之意圖，尚屬可採。綜上，公訴人仍執前詞指摘原判決，並未進一步提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　6 　　日刑事第二十庭審判長法　官　楊貴雄
法　官　鄧振球
法　官　高愈杰
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖月女
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　6 　　日