臺灣高等法院97年度上訴字第4864號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 10 月 22 日
• 法官: 蔡永昌、蔡國在、蔡新毅
• 當事人: 乙○○（原名：許調鋒）、丙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4864號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○（原名許調鋒）
選任辯護人　吳發隆律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　陳明律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1659號，中華民國97年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16550 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係「廣懋國際股份有限公司」（下稱廣懋公司）之負責人。緣臺北縣林口鄉公所於民國91年11月間辦理「湖南村7 鄰至11鄰供水改善工程」（下簡稱系爭工程）案之招標，，工程預算總價為新臺幣（下同）5 百萬元，限定投標廠商須具有丙級營造業以上之資格（原判決誤載為丙級營造業及工程顧問公司，應予更正），乙○○明知廣懋公司無丙級營造業以上之資格，不得參與系爭工程之投標，竟意圖影響該工程案採購結果，洽商「高標營造工程股份有限公司」（下稱高標公司）負責人丁○○（已據原審判決確定）借牌以供投標，丁○○明知廣懋公司不符系爭工程案之投標廠商資格，猶意圖影響影響系爭工程案採購結果而容許之。乙○○即承上合意，於91年11月21日左右借用高標公司名義及相關證件，前往林口鄉公所參與系爭工程之投標並進而得標。迨至96年間法務部調查局臺北市調查站於調查前林口鄉長丙○○涉嫌貪污案件時，循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告乙○○上訴部分：
壹、程序部分：
檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案證人戊○○於偵查中之證述內容，無顯不可信之特別情形，且係具結後始行作證，有其結文在卷可稽，足資擔保應無編織誣陷被告之疑，從而揆諸前開法文及最高法院判決意旨，上開供述自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○固不諱為廣懋公司負責人，惟矢口否認有何借牌投標之行為，辯稱：伊不認識高標公司負責人丁○○，伊之廣懋公司係與高標公司有關之諮訓公司有合作關係，曾經發包工程給諮訓公司，兩家公司之業務人員間互有認識，方與與高標公司有間接之往來。廣懋公司之業務範圍為鋼構工程、金屬、不銹鋼及相關材料買賣，不具有丙級營造業及工程顧問等資格，得知系爭工程之招標公告資訊後，雙方業務人員談起這個案子，詢問可否合作去投標，由於系爭工程中金屬工程比例比較高，廣懋公司可以承作之範圍及可取得之金額比較多，所以業務人員提起要與高標公司合作，伊即同意，伊本人並未實際到場參與投標，也沒有填寫標單之行為，亦未借牌投標云云。
二、經查：
（一）證人即彼時任廣懋公司業務經理之戊○○於偵查中結稱：投標系爭工程之標價均為許調鋒（即乙○○）所決定，是許調鋒叫伊用高標營造工程有限公司之名義去投標，他有給伊高標公司大小章叫伊帶去投標現場；領標時不需要公司名字，但是投標時伊有跟許調鋒說廣懋公司不具營造商資格如何投標，他才跟伊說要用高標公司名義去投標，就拿大小章給伊等語（見偵卷第14頁）。其於原審審判程序中結稱：伊從89年到92年任職被告乙○○之廣懋公司；系爭工程由高標營造工程股份有限公司出名投標，再由廣懋公司承攬部分工程，高標公司除了投標之外，沒有負責何工程，高標公司只負責借牌投標，臺北市調查處卷第14頁標單上之高標公司大小章是由我們廣懋公司交給開標之承辦人員蓋的，當時由伊參與投標，當時會與開標人員說，願以底價承攬，亦係被告乙○○指示伊如此說，當時被告乙○○沒有在開標現場，伊有打電話問被告乙○○意見，被告乙○○應該是有同意，伊才會同意開標人員蓋章；臺北市調查處卷第71、72、74頁借用條影本即表示是向高標營造工程股份有限公司借大小章參與本件投標等語（見原審卷第131頁至第135頁）。其於本院復具結接受交互詰問，證稱伊於原審審理時所述實在等語（見本院98年10月 1日審判筆錄）。則證人戊○○於偵查、原審及本院審理中均一致證述系爭工程係被告乙○○囑其以高標公司名義辦理投標，投標金額亦係由被告乙○○所決定，關於以高標公司名義投標系爭工程之行為，被告乙○○實於幕後居於支配及主導之地位。
（二）證人即高標公司負責人丁○○於原審結證稱：依伊之認知，伊未接下系爭工程，只是借牌給廣懋公司投標而已，得標後之分包，亦非高標公司所為，部分是戊○○所為；伊亦為諮訓公司負責人，印象中曾承攬一件廣懋公司之工程，但不曾與乙○○見過面，己○○表示廣懋公司要借牌投標時，伊本來不答應，是因為湯博淵跟廣懋公司的人有認識，表示廣懋司在做水塔工程不錯，很專業，且伊派員勘查及評估後認為說萬一廣懋公司接下工程沒有辦法完工的話，高標公司還可以接手善後，後來伊才答應（見原審卷第136頁至第140頁）。其於本院結證稱：高標營造工程公司領有丙級營造執照，於本案發生前不認識被告乙○○，因本案方認識之。投標案是伊公司之湯博淵跟廣懋公司之戊○○聯絡洽談後，向伊報告說要伊出面標這個案子，伊決定高標公司之牌借給他們去標，因為工程款是由伊公司去領，所以財務要由伊控管，施工也有派人去看，們才派人過去看施工，但系爭工程跟伊公司沒有關係，但因為鄉公所要求投標要有丙級營造業及顧問公司資格，所以廣懋公司才向伊公司借牌投標。伊只是幫乙○○投標，並沒有合作關係；得標、簽約都是廣懋公司之戊○○向高標公司借印章辦理，工程款是撥給高標公司，應該是由高標公司付給小包，由於是以高標公司名義得標，當然會要求小包開發票給高標公司報稅；系爭工程是廣懋公司之契約，但是因為是借高標公司名義得標，所以必須以高標公司名義簽約，甚至是廣懋公司自行施作之部分，也必須用下包之名義與高標公司簽約等語（見本院98年9 月17日審判筆錄）。證人丁○○上揭證言，前後所述並無歧異，均顯示系爭工程係由廣懋公司借用高標公司名義投標並得標承作，但形式上係以高標公司名義為之。
（三）證人己○○於原審結證稱：系爭工程由高標公司得標後，高標公司並沒有把工程轉給下包，是由廣懋公司轉包，下包公司向高標公司請領工程款時，高標公司係依廣懋公司之通知照付，伊老闆丁○○曾命伊察看廣懋公司營運狀況，伊回報後，丁○○才告訴伊說要借牌給廣懋公司投標工程等語（見原審卷第213頁至第216頁）。無非表示其曾聞廣懋公司欲借用高標公司投標系爭工程，伊曾為此依丁○○之指示前去察看廣懋公司之營運狀況，以供丁○○參考，分包廠商因系爭工程向高標公司請款，高標公司則依廣懋公司之意思付款。
（四）系爭工程確需具丙級營造業以上資格之廠商方能投標，工程預算總價為5 百萬元等情，有系爭工程中文招標公告在卷可憑（見系爭工程案卷）。證人戊○○、丁○○、己○○等上揭互核相符之證言，及卷內廣懋公司及其職員所出具向高標公司借用高標公司大小章以供『參與投標、退還押標金、合約用印、申請保固金退回、領回工程保固金』用之借用條影本7 紙（見調查局案卷第71頁至第77頁），俱足徵表被告乙○○明知廣懋公司無丙級營造業以上之資格，不得參與系爭工程之投標，竟意圖影響該工程案採購結果，向高標公司負責人丁○○借用高標公司名義投標無疑。至本院依被告乙○○之聲請所傳喚之證人甲○○，其於本院證稱：伊為上偉企業行負責人，伊隨建築師去簽約，伊已忘記建築師姓名，伊我是透過中間人介紹去簽約，伊有開發票，伊不認識乙○○，未與其簽約，在簽約時，是中間介紹人把空白契約拿給伊，伊簽好中間人就將契約拿走了，所以伊不知道相對人是誰，伊發票是依中間人指示開立，但伊已忘記開給誰，伊是透過中間人請款、付款，所以不知道是由何人付款，中間人是誰，因時間已經過了5、6年，伊忘記了云云（見本院98年9 月17日審判筆錄），顯無從資為有利於被告事實認定之依憑。
四、綜上，被告乙○○所辯，無非臨訟杜撰之詞，不足採信。本案事證明確，被告乙○○犯行堪予認定，應依法論科。
五、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2 條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）政府採購法第87條第5項有關法定刑處新臺幣100萬元以下罰金部分，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第 5款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年2 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6 月26日迄94年2月2日修正公布（95年7月1 日施行），其間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，則修正前最低罰金數額即為新台幣30元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，修正後最低罰金刑即為1000元，自應以修正前之規定有利被告。
（二）被告如處以得易科罰金之刑度，其易科罰金之標準依修正前第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，係以銀圓100、200元及300元（即新臺幣300元、600元及900元）折算1 日，修法後罰金罰鍰提高標準條例第2條刪除，並修正刑法第41條第1項前段之折算標準為新臺幣1000元、2000元及3000元，則修法後得以罰金易科之折算標準既為提高，較之修法前之規定自無有利於行為人，即應適用修正前之規定。
綜合比較前述各項法律變更之結果後，本件被告如上犯行，因修正後之規定並未對被告更為有利，依據修正後刑法第 2條第1 項前段，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。六、91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項:「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同」之規定，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，立法者認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，始增訂前揭規定。本件被告乙○○借牌投標之行為，使不具丙級營造廠資格之廣懋公司參與系爭採購工程案之投標，足以影響系爭採購工程案之投開標結果，核其所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之罪。被告乙○○與共同被告丁○○間因居於借牌投標及容許借牌之對向關係，彼此間雖有合意，然因意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標之行為，已據政府採購法第87條第5 項後段明文加以處罰而成為獨立之犯罪類型，各自成罪，渠二人間即不能以共同正犯論擬，附此敘明。原審同此認定，且引用政府採購法第87條第5 項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定（原判決尚贅引中華民國96年罪犯減刑條例第9條，應予刪除），審酌被告平日素行
雖尚稱良好，惟其犯行已對政府採購制度之公平性產生危害，兼衡被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並以被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國
96年罪犯減刑條例之減刑條件，減其宣告刑2分之1而為有期徒刑5月，又因所犯罪刑，為最重本刑為3年以下有期徒刑，經減刑後為6月以下有期徒刑，就其減刑後所處之刑，諭知
以銀元300元即新臺幣900元折算1日（原判決主文中「均」
字顯為贅載，應予刪除）。認事用法無何違誤不當，量刑亦屬妥適。被告乙○○猶執陳詞，否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
乙、檢察官上訴部分：
一、公訴意旨略以: 被告丙○○係臺北縣林口鄉公所（下稱林口鄉公所）第14屆鄉長（任期自民國91年3 月1 日起至95年 2月28日止），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。於91年11月間，林口鄉公所辦理「湖南村7 鄰至11鄰供水改善工程」案之招標時，明知其於92年11月22日核定之決標工程底價為353萬1千元，且於開標後已由乙○○借牌之高標公司以底價承包，惟竟於因故廢標再重新辦理第二次招標時，在第一、二次招標文件並無不同，且無其他數據為計算依據之情形下，即於91年12月5 日擅自提高工程決標底價至460 萬元。而乙○○因自被告丙○○處知悉底價將大幅提高，故於第二次投標時，所檢附估價單之單價及數量與前次相同，但仍將估價單之總價提高為448 萬4374元，並以投標金額429 萬元參加投標。嗣林口鄉公所於91年12月5日辦理第二次開標時，果由高標公司以429萬元得標。其後林口鄉公所代理行政主任黃建銘因同事提醒認被告丙○○第二次大幅提高底價之作法恐有違政府採購法規定，符合行政院公共工程委員會頒布之「政府採購錯誤行為態樣」第10項決標程序第17點：「未更改招標文件內容而重新訂定之底價，除有正當理由外（例如匯率大幅波動影響底價之訂定），較廢標前合格廠商之最低價為高」之情形，而黃建銘經電詢行政院公共工程委員會後，該會亦認違法，黃建銘遂於91年12月16日緊急上簽，其主旨為：「有關本所辦理『湖南村七至十一鄰供水改善工程』第二次公開招標案，依政府採購法第48條第1項第6款規定不予決標，亦即將本案廢標，俟上級機關再同意補助經費時，再重新招標，請核示」等語，層呈被告丙○○。而該簽呈至主任秘書壬○○處時，因被告丙○○恰不在辦公室內，經壬○○以電話向被告丙○○報告簽呈內容，並說明如不予廢標恐有違政府採購法之規定等情後，被告丙○○仍執意違背法令，指示壬○○代為核章批示准予訂約，並要求該公所承辦人員與高標公司訂約，計圖利高標公司75萬9000元，因認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163 條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。末按，貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪之規定，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性（最高法院97年度臺上字第931 號、97年度臺上字第4177號等判決意旨參照）。
三、訊據被告丙○○堅決否認有何犯行，辯稱：伊與得標之高標公司素不相識，系爭工程預算書之底標是460 萬元，伊為鄉公所省錢，即在職權範圍內依預算書之底價打8 折當作決標底價，於第一次開標因故廢標後，要訂第二次招標底價時，建設課有人向伊建議因物價有變動，希望底價不要那麼低，不然會標不出去，且伊做了一些調查，發現當時鋼筋價格波動很大，又縣政府有函文在11月底前必須將系爭工程發包完成，不然要將該工程補助款收回，所以伊始將第二次決標底價提高為460 萬元等語。公訴人認被告丙○○涉犯上開犯行，無非以被告丙○○將第二次招標底價核定提高106萬9千元，並無任何數字上之依據及計算，暨證人黃建銘、壬○○、庚○○、辛○○於調查局及偵查中之證述、林口鄉公所建議底價簽辦及底價核定單2 紙、乙○○以高標公司名義所填寫之包商估價單2紙及第二次投標單1紙等為其主要論據。
四、經查：
（一）「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定」、「機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定」，政府採購法第46條第1 項及同法施行細則第53條分別定有明文。前開政府採購法第46條及同法施行細則第53條有關各政府機關辦理採購時訂立決標底價方式之規定，因屬抽象之規定，故政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會自得頒布相關之行政規則供各機關人員參酌。該會頒布之「政府採購錯誤行為態樣」中第10項決標程序第17點即規定：「未更改招標文件內容而重新訂定之底價，除有正當理由外（例如匯率大幅波動影響底價之訂定），較廢標前合格廠商之最低價為高」規定，即屬政府機關人員違反政府採購法第46條規定之具體態樣之一。由上開規定可知，被告丙○○在林口鄉公所承辦人員依法提出系爭工程之預估底價後，於預估底價金額範圍內，本有決定決標底價之行政裁量權無疑；其未更改招標文件內容而重新訂定之底價，如有正當理由，縱較廢標前合格廠商之最低價為高，亦不能指為違法；若無正當理由，較廢標前合格廠商之最低價為高，始與政府採購法第46條之規定有違。
（二）被告丙○○就系爭工程第一、二次招標文件內容並無更異等情並不爭執，其辯稱：系爭工程第二次招標決標底價提高係考量系爭工程所需之鋼材價格大幅上漲因素乙節，已據其提出行政院主計處於92年間出版之關於「國內鋼鐵價格變動分析」之國情統計通報、行政院主計處80年至96年間營造工程各類物價年指數暨其相關物價走勢圖、行政院主計處91年1 月至92年12月間營造工程物價總指數各月指數統計表、91年1 月至92年12月間營造工程金屬製品類物價各月指數統計表、行政院主計處92年1 月至12月營造工程不鏽鋼製品各月指數統計表等資料以供調查（見原審卷第61頁至第72頁）。上揭行政院主計處之資料顯示，91年11月間營造工程物價鋼筋類價格漲幅達21.71%，鋼板類漲幅達24.34%，同年12月間，鋼筋類漲幅達26.34%，鋼板類漲幅達24.19%，92年1至4月營造工程物價鋼筋類價格平均漲幅達33.43%，鋼板類價格平均漲幅達34.67%，自系爭工程第一、二次招標作業期間起至92年4 月間止，營建鋼材等原物料之價格確實呈現持續上揚之趨勢。證人即系爭工程承辦人庚○○於原審亦結稱：系爭工程之建議底價，係由伊所提出，伊第一次建議之底價，沒有廠商進入底價，所以第二次建議之底價就有提高，是考慮到鋼材價格上漲之問題，伊曾去了解鋼材價格上漲之情形，蒐集一些資料，並於第一次招標後、第二次招標前，跟鄉長討論鋼材上漲之訊息等語（見原審卷第155頁至第159頁）。足證系爭工程招標時，外在環境確實存在鋼材價格上漲之情形及趨勢，系爭工程招標之承辦人庚○○於辦理第二次招標時，因慮及鋼材價格上漲之市場行情因素而提高建議底價無訛。被告丙○○就系爭工程第一次招標核定之底價為3,531,000元，約為第二次招標核定底價460 萬元之76.76% ，第二次核定底價之增幅約為23.24%，非唯未逾建議底價，且與上開營建鋼材漲幅及趨勢，並無顯不相當之情形存在，已難遽指為與行政院公共工程委員會訂頒之「政府採購錯誤行為態樣」第10項決標程序第17點及政府採購法第46條等規定有違。
（三）又依卷內林口鄉公所就系爭工程之建議底價簽辦及底價核定單之記載（見調查卷第61頁及第62頁），系爭工程承辦單位辦理第一次及第二次招標之建議底價分別為4,413,789元及4,634,478元，被告丙○○核定之底價則分別為3,531,000元及460萬元。此非唯顯示被告丙○○先後核定之底價，均未逾工程預算總價及各次招標之建議底價，亦可見先後二次核定之底價，差距固達1,069,000 元，但前後二次辦理招標之建議底價，僅差距220,689 元，亦徵被告丙○○核定系爭工程招標底價，並未逾越裁量範圍而為恣意之核定。又證人即時任林口鄉公所主任秘書之莊鍚源於原審證稱：鄉長關於底價訂定之裁量權範圍在承辦單位估算底價的百分之二十內，即在底價範圍內減百分之一至二十都是可以的，亦可直接以承辦單位估算底算為發包低價等語（見原審卷第152 頁）。機關首長於預估底價金額範圍內，有決定決標底價之行政裁量權，已如前述，惟其裁量權行使之上下限度，法律並未明定成數，是證人壬○○所述者，應為其任職機關認知之慣例；被告丙○○就系爭工程第一次招標所核定之底價3,531,000 元，略為該次建議底價4,413,789元之80%，即將建議底價減價20 %而為核定，第二次招標所核定之底價460 萬元，約為將該次建議底價4,634,478 元減價1%而為核定，均在證人壬○○所述之容許範圍內，亦難遽指為違常。復次，關於系爭工程第一次投標流標之情形，證人即時任林口鄉公所行政室代理主任之黃建銘於接受調查局詢問時，詳陳第一次開標時間係於91年11月22日，有廣榮營造工程股份有限公司、峻鑫營造有限公司、昱銘營造工程股份有限公司、本川營造工程股份有限公司、宜興營造有限公司、良全土木包工業及高標營造工程股份有限公司共計7 家公司參與投標，其中良全土木包工業因非丙級營造廠、資格不符未參與投標，開標結果高標公司標價377 萬元，是所有投標廠商中最低的，惟仍高於底價，依規定高標公司可以優先減價一次，高標公司表示願以底價承攬，伊即宣布由高標公司得標，開標後伊應廠商要求宣布底價為353萬1000 元，但當日下午行政室接獲新時代鋼架股份有限公司傳真，對前述開標結果提出異議，內容表示高標公司優先減價不能直接以底價承攬，高標公司必須提出減價後之金額，如果仍高於底價，其他競標廠商仍有三次減價機會，伊認為異議有理，所以當天即簽擬將第一次招標廢標之公文，經鄉長丙○○批示後同意廢標，並辦理第二次招標等語（見調查局案卷第67頁背面），固可見系爭工程第一次招標未果非直接肇因於核定底價過低，但被告丙○○所核定之系爭工程第一次招標底價，不但遠低於建議底價，亦低於各投標廠商之投標價格，甚為顯然。卷內臺北縣政府91年10月28日北府建公字第0910623639號函主旨揭載貴鄉（林口鄉）辦理經濟部水利署91年度偏遠地區供水改善計畫-林口鄉湖南村7—11鄰供水及改善工程，請務必於本（91）年11月底前完成發包簽約，並說明屆時無法完成發包簽約，將視情形減少下年度補助額度（見工程案卷文件首頁），足見被告辯稱其有限期發包之壓力非虛。
（四）總括上開論證，俱徵被告丙○○核定系爭工程第一、二次招標之決標底價，既非無所依憑，且未見有何濫用裁量權核定底價之情形，其就系爭工程第二次投標重新訂定之底價，雖較廢標前合格廠商之最低價為高，但因係計入所需物料上漲之正當理由所致之結果，自不能指為違法。至證人黃建銘、辛○○、壬○○、庚○○等人在調查局詢問及接受檢察官偵訊時所為其他陳述，無非說明關於系爭工程決標底價核定之過程及意見，於上開論證及認定之結果不生影響，皆不足資為認定被告丙○○有罪之憑據。又遍閱全案卷證，未見有何事證足認被告丙○○明知廣懋公司借用高標公司投標系爭工程，公訴人就被告丙○○與廣懋公司或乙○○間有何密切關係，並未提出任何之說明及舉證，且被告丙○○因何目的或緣由具備圖利廣懋公司或乙○○之犯意，亦未見公訴人有何論證。公訴人所舉之證據顯不足證明被告丙○○有圖利他人之犯意。而公訴人提出有關乙○○以高標公司名義所填寫之包商估價單2 紙及第二次投標單1 紙（見調查卷第15頁至第17頁），雖顯示高標公司前後兩次包商投標估價單在單價及數量完全一致之情形下，第一次之估價總額為4,184,374 元、第二次卻提高為4,484,374 元，非無未合常情之處，惟究係辦理投標人員疏未更正其記載，或有何隱情，未見其他事證足以名之，亦難僅以臆測或推論之方式，即認此足為被告丙○○因圖利廣懋公司或乙○○之證明。矧系爭工程第二次招標，參與投標之廠商除乙○○借牌之高標公司外，另有廣榮營造工程股份有限公司及本山營造有限公司，廣懋公司或乙○○，被告丙○○如何能確定高標公司所提出之標價 429萬元，係投標廠商中之最低標者？因此，公訴人所提之上開事證，亦不足為被告丙○○不利之認定。
五、綜上，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成被告丙○○犯有如公訴意旨所列罪嫌之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○有何犯行，自應為無罪之諭知，以昭審慎。原審以依現存之證據資料，不能證明被告確丙○○有違背法令而圖利之犯行，而為無罪之諭知，核無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：臺北縣林口鄉公所於民國91年間辦理之「湖南村7 鄰至11鄰供水改善工程」（其中鋼構工程支出占總預算金額約60%）乙案，係於91年11月4 日第1次上網公告招標訊息，並定同年月22日上午10時為開標日期（該公所業務承辦人擬定預算金額為4413,789元，而被告即當時擔任臺北縣林口鄉長之丙○○所核定之底價則係3,531,000 元）。而是日開標結果，雖參與投標之7 家廠商標價均高於上開底價（其中共同被告乙○○借牌使用之高標公司之標價3,770,000 元為最低標），然因代表高標公司參加投標之戊○○（實際身分為乙○○開設之廣懋公司業務經理經徵得乙○○同意後，當場表示願以上開底價承攬本件工程，該次開標之主持人即林口鄉公所代理行政室主任黃建銘遂宣布由高標公司得標，惟當日下午因新時代鋼架股份有限公司對於前述開標結果提出異議，表示高標公司雖得取得優先減價權，但仍不能直接就以底價承攬」等語，乃於同日簽請被告丙○○批示同意廢標，並旋於91年11月25日上網公告本件工程第二次招標訊息，並定同年12月5 日上午10時30分開標（擬定預算金額改為4,634,478元（增加220,689元），至被告丙○○核定之底價則係4,600,000元（增加1,069,000元）等情，亦有中文招標公告、工程預算書（附於工程案卷）、建議底價簽辦及底價核定單、標單、黃建銘95年6 月19日調詢筆錄（以上見法務部調查局臺北市調查處案卷第45頁、第61頁、第62頁、第68頁）及96年11月1 日偵訊筆錄等存卷可參。從而，被告丙○○既知悉本件工程第1 次招標廢標之原因，純粹肇起於該決標程序違反政府採購法相關規定，而非當初核定底價過低，以致影響廠商投標意願，抑或嗣後工程項目有何重大變更，甚至「高標公司」早已表明願以底價3,531,000 元承攬本件工程等情形下，卻仍大幅提高工程底價至4,600,000元（較第1次廢標前合格廠商之最低標價為高，況時間距離第1次招標日期尚未逾1月），且其增加幅度竟高達30.27%，更在第二次投標程序後由「高標公司」以4,290,000 元取得本件工程施作，在其所記載之工程項目單價及數量完全一致之情形下，第2次投標之工程預算總價竟異常額外增加300,000元（即變成4,484,374 元），已顯與常情有悖，且乙○○對此所為之辯解，亦與被告丙○○辯詞相矛盾，倘被告丙○○此一大幅提高底價之舉動，無何正當理由為其依憑，自難率認被告丙○○無何圖謀其他私人不法利益之犯行。被告丙○○對前述違常大幅提高底價之舉，係辯稱第一次開標廢標後，要訂第二次招標底價時，建設課有人跟伊建議因物價有變動，希望底價不要那麼低，不然會標不出去，且伊做了一些調查，發現當時鋼筋價格波動很大，所以伊始將第二次決標底價提高為4,600,000 元云云，並另提出行政院主計處所出版國情統計通報之「國內鋼鐵價格變動分析」等為據，然而：本件工程第一次招標廢標之實際原因為何，已詳如前述，是被告丙○○所辯「擔心底價太低，會標不出去」云云，顯與事實相違背，恐難採信；再觀諸前述報告關於營造工程物價部分，報告中所謂「2.27%」（91年10月）、「2.46%」（91年11月）及「2.91%」（91年12月），係指各該月份鋼
材物價較之擬定計算基準物價之漲幅而言，就此而言，11月漲幅較之10月應約提高「0.19%」（即2.46%減2.27% ），而12月漲幅則較之11月約提高「0.45%」（即2.91%減2.46% ），反觀本件工程前後二次招標日期，時距甚近，縱該段期間內鋼材物價確有提高，然其漲幅有限（不超過0.45% ），甚至若再將鋼構工程支出所占本件工程總預算金額比例（約60% ）納入考量，則其影響根本微不足道（此從本件工程第二次擬定預算金額僅增加220,689 元，更可為徵），何有價格波動很大，非提高底價不足以吸引投標之情？詎原審判決對此未加詳研，竟驟謂「營建鋼材等原物料之價格確呈現持續上揚之趨勢」云云，而認被告丙○○之辯解可信，不免流於草率速斷；況參諸證人乙○○於97年8 月13日原審審理時所證稱：「（問：兩次投標金額的差距究竟是何原因？）兩者（指原物料價格變動及工作上的安排）都有」、「（問：到底是何工作的安排？）因為本工程有一個不銹鋼的水塔『工資』較高」等詞，亦核與被告丙○○辯詞相矛盾，如果連講求利潤之投標廠商都不認為當時物價變動幅度，已對其出標金額有造成絕對且重大之影響性，被告丙○○憑何貿然作此認定？若非被告丙○○有圖利廠商之意，何必慷林口鄉公所公庫之慨，大幅提高工程底價！原審判決對此略之不論，殊難令人信服。原審判決認為被告丙○○無罪理由之一，竟係以證人即91年間擔任林口鄉公所主任秘書莊鍚源於97年7 月30日審理時，所為之「（問：鄉長關於底價的訂定裁量權範圍？）在承辦單位估算底價的百分之20內，即在底價範圍內減百分之1至20都是可以的」、「（問：若直接以承辦單位
估算底算為發包低價，是否可以？）可」等證述為據，絲毫無視政府採購法已明文規範應審酌個案具體情況核定底價，而非漫無限制賦予機關首長恣意裁量權力，以確保政府公帑合理支出，防止假借名目淘空，並減輕人民納稅負擔，豈料原審判決徒以證人莊鍚源片面、個人揣測之詞，即逕為有利於被告丙○○之認定，無疑使前揭政府採購法相關規定形同具文，亦不無可議之處。此外，參諸卷附林口鄉公所「開標/議價/決標/流標/廢標」紀錄文件（附於本件工程專案資料卷），本件工程第2次招標當時，實際只有「高標公司」及「本山營造有限公司」（下稱「本山公司」）2 家合格廠商參與開標，另一家「廣榮營造工程股份有限公司」（該公司先前亦參加第一次投標，且為次低標）雖有進行投標，然因投標文件未蓋有公司大、小章，以及缺乏無退票證明等鮮難想像其會發生之因素，已遭鄉公所人員判定資格不符，進而摒除在外。至於「本山公司」雖未參加第一次投標，惟該公司和有參與第一次投標之「本川營造有限公司」（下稱「本川公司」），均同樣設址在臺北縣板橋市○○○路152之5號，且此2 間公司先後前往投標之人又皆是「本川公司」負責人謝永安，衡情當知高標公司對於本件工程勢在必得，且願意以3,531,000 元之價格（即第一次核定之底價）加以承攬，惟「本山公司」第二次標價金額（4,477,800 元）不僅只比第一次金額（4,699,900元）減少222,100元，且又遠超過「高標公司」第一次標價金額（3,770,000 元）甚多，就此諸情以觀，則「本山公司」主觀上是否真有「競標」本件工程之意願？抑或僅係參與陪標之角色？均不無疑問！孰料，原審判決對此置若罔聞，隻字未提，即率爾為有利於被告丙○○之認定，甚至誤認共有三家廠商參與第二次開標程序，則該判決自難謂之適法。證人黃建銘在發現本件工程第二次核定之底價，竟較第一次廢標前合格廠商之最低標價為高後，隨即於91年12月16日緊急上簽被告丙○○，表示依法應再次廢標時，被告丙○○猶仍執意批示訂約，棄專業幕僚之建議不顧等情節，益徵被告丙○○在明知違背相關政府採購法令之情形下，為圖謀私人不法利益，仍然恣意提高本件工程底價，造成公庫無端支出759,000元（即第二次得標金額4,290,000元減去第一次得標金額3,531,000 元）。原審判決遽為被告丙○○無罪之諭知，於法尚有未洽云云。
七、第按：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負起提出證據及說服法院對被告形成有罪心證之實質舉證責任；反之，被告並無自證己罪之義務，被告否認犯罪事實所持辯解，縱屬不能成立，倘負有實質舉證責任之檢察官所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院對於被告形成有罪之心證，基於無罪推定之證據法則，仍應為無罪之諭知甚明。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法或不當（最高法院30年上字第597 號判例、91年度臺上字第2395號、87年度臺上字第2168號、85年度臺上字第4531號、83年度臺非字第318 號、83年度臺上字第1008號等判決可資參照）。茲查：①原判決係依憑證人庚○○、壬○○等之證言，及行政院主計處於92年間出版之關於「國內鋼鐵價格變動分析」之國情統計通報、行政院主計處80年至96年間營造工程各類物價年指數暨其相關物價走勢圖、行政院主計處91年1 月至92年12月間營造工程物價總指數各月指數統計表、91年 1月至92年12月間營造工程金屬製品類物價各月指數統計表、行政院主計處92年1 月至12月營造工程不鏽鋼製品各月指數統計表等書證，綜合研判，認定被告丙○○就系爭工程核定之底價，無濫用其裁量權限之情形，並未違法，已逐一敘明得心證之理由，俱有卷內證據可資覆按，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。上訴意旨非唯於指稱系爭工程中之鋼構工程支出占總預算金額約60% 云云時，未說明其依據或指出證明之方法，且對於鋼材價格波動情形之引證，亦難憑信。蓋卷內國情統計通報尚揭載91年11月間營造工程物價鋼筋類價格漲幅達21.71%，鋼板類漲幅達24.34%，同年12月間，鋼筋類漲幅達26.34%，鋼板類漲幅達24.19%，92年1至4月營造工程物價鋼筋類價格平均漲幅達33.43%，鋼板類價格平均漲幅達34.67%，並說明91年起，因OECD減產效應、巴西鋼鐵廠爆炸及中國大陸需求強勁等因素，國際剛價一路走高，造成國內進口鋼價成本揚升，進口鋼鐵及其製品91年漲7.42%，92年1至4月漲幅達21.96% 。由於國內粗鋼自給率尚低，須賴進口供應，受到進口鋼價飆漲，加以國內公共工程加速執行，推動躉售物價基本金屬工業產品漲勢，其中鋼鐵類價格漲幅自91年6 月後即呈兩位數持續上漲態勢，92年1至4月漲幅達27.25%等語（見原審卷第61頁）。而系爭工程預定工期又達45個工作天（見工程案卷所附招標公告），是否能僅以招標月份及其前之物價作為訂定建議價格以及核定底價之依據，禁止參考物價漲勢或預測成本上漲之空間而為合理之價格評估，饒非無斟酌之餘地。然而上訴意旨對於國情統計通報中上列價格漲幅之數據及趨勢恝置不論，亦無視國情統計通報中之相關說明，逕將同一國情統計通報中所列91年11月及12月營造工程物價指數年增率之數值，誤為價格之漲幅，並以之為計算認定市場價格波動幅度之唯一標準，佐以第一次招標之決標程序瑕疵，指摘被告丙○○明知違背法令，就系爭工程招標前後所核定之底價增幅與市場價格變動情形顯不相當，及指摘原判決不當，殊無可採。原判決關於營建鋼材等原物料之價格呈現持續上揚之趨勢，說明雖稍嫌簡略，究於判決本旨無生影響，不得據為撤銷改判之理由。②人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，且難免隨時間之經過而有所衰減，甚至喪失記憶。憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容失真，惟此乃記憶之先天限制，未可執此即率爾指為虛捏杜撰而完全拒斥，是以共同被告或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，如其基本事實之陳述與真實性無礙，仍得資為斷罪之依據，事實審法院應本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，並敘明取捨之理由，非謂一有不符，即認其全部供述為不可採。上訴意旨指稱證人乙○○於原審審理時供證其參與系爭工程兩次投標金額之差距，包含原物料價格變動及工作上安排之變動，因為本工程有一個不銹鋼水塔工資較高，核與被告丙○○辯詞相矛盾云云。惟證人乙○○證述因原物料價格變動造成成本上漲致前後投標價格有別，與被告丙○○辯稱因知悉鋼材價格變動劇烈，考量工程成本而調高核定底價間，未見有何扞格；上訴意旨復未具體指出證人乙○○之上揭供證究與被告丙○○何一辯解矛盾，自不能執以資為不利於被告丙○○認定之論據。③又系爭工程採公開招標，合於資格廠商，本得基於各自對於工程成本之評估及合理利潤之期待自主決定投標金額，先後參與同一工程投標之廠商，如於第一次招標廢標後，為求得標而於其後投標時，減價參與競標，並未違常；又參與投標廠商因未備齊所需文件或其他資料，致不能參與開標，或出於無投標之真意，或因承辦人員之疏失，不一而足，未可一概而論。上訴意旨無何舉證，專憑己見及懸揣，以系爭工程第二次招標，廣榮營造工程股份有限公司雖參與投標，然因投標文件未蓋有公司大、小章，以及缺乏無退票證明等難以想像其會發生之因素，遭鄉公所人員判定資格不符，進而摒除在外，即謂該次招標，實際上只有高標公司及本山公司參與開標，又以本山公司與參與第一次招標之本川公司負責人及地址相同，即質疑本山公司當知高標公司對於系爭工程勢在必得，投標金額竟低於本川公司參與第一次招標所投金額，卻高於高標公司之投標金額，則本山公司」主觀上是否真有「競標」本件工程之意願？並指摘原判決對此置若罔聞，隻字未提，即率爾為有利於被告丙○○之認定，甚至誤認共有三家廠商參與第二次開標程序，則該判決自難謂之適法云云，既不無率斷之嫌，亦非無忽視己身應盡實質之舉證責任及說服責任，逕以懷疑代替證明之誤，殊非可取，顯不足以動搖原判決之本旨。④系爭工程第二次招標，因有足以影響底價訂定之正當理由，未違行政院公共工程委員會訂頒之「政府採購錯誤行為態樣」第10項決標程序第17點，已論證如前，自不能以證人黃建銘關於系爭工程第二次招標有違上開規定之證言，即率爾為不利於被告丙○○之認定。檢察官未提出其他補強證據，恣意指摘原判決，提起上訴，請求將原判決關於被告丙○○部分撤銷，改判其有罪，非有理由，其上訴亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　22　　日刑事第十二庭審判長法　官 蔡永昌
法　官 蔡國在
法　官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○部分檢察官及被告均不得上訴。
被告丙○○部分檢察官，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　23　　日