97年度上訴字第4989號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：98 年 01 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4989號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院 97年度訴字第3077號，中華民國97年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第18054號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，偽造之「張啟明」署名壹枚沒收；又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造之「陳志豪」署名壹枚沒收。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，偽造之「張啟明」及「陳志豪」署名各壹枚均沒收。犯罪事實一、丙○○於民國95年3月間，受乙○○之委託，為乙○○處理債務規劃之事宜，竟意圖為自己不法之所有，先於95年6月 1日，至址設於臺北市○○區○○路2段368號2樓之乙○○之債務人立冠益企業有限公司（起訴書誤載為立冠益有限公司，下稱立冠益公司），收取欠乙○○之債務新臺幣（下同）10萬元，並在交予立冠益公司之收據上偽簽「張啟明」之姓名後，提出予立冠益公司之人員以行使，且將該筆款項侵吞入己。嗣後，其復另起為自己所有之不法意圖，於95年8 月3日在前址收受立冠益公司所交付之支票一紙（票面金額為 248850元，發票人為陽程科技），並在交予立冠益公司之同意書上偽簽「陳志豪」之姓名後，提出予立冠益公司之人員以行使，且將該支票予以侵吞入己。二、案經乙○○向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴後，經該署檢察官偵查後起訴。理由一、證據能力方面：（一）告訴人乙○○於原審以證人身分具結作證，並經交互詰問，是證人乙○○於原審之證述，自有證據能力。（二）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，證人甲○○於偵查中以證人身分所為證述，經核未經具結，自無證據能力。二、訊據被告丙○○對於上揭行使偽造私文書之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何侵占之情，辯稱其均有將款項交給告訴人乙○○云云。經查，被告並不否認其有代收現金10萬元及系爭支票1張（見本院97年12月15日準備程序筆錄）；又本件被告於95年月間，受告訴人之委託，為告訴人處理債務規劃之事宜，先於95年6月1日，向前述立冠益公司收取該公司欠告訴人之債務10萬元，並在交予立冠益公司之收據上偽簽「張啟明」之姓名後，提出予立冠益公司之人員以行使，且將該筆款項侵吞入己。嗣於95年8月3日在前址收受立冠益公司所交付之支票一紙，在交予立冠益公司之同意書上偽簽「陳志豪」之姓名後，提出予立冠益公司之人員以行使，且將該支票予以侵吞入己等情，業據證人即告訴人乙○○於原審審理中證述被告侵占之情（見原審97年9月11日審判筆錄第2頁至第6頁）；並有被告以「張啟明」及「陳志豪」名義所簽立之收據及同意書各一份在卷可稽（見前揭他字卷第4頁及第6頁），其有前述犯罪之情已足認定。被告雖辯稱其有將該等收取之款項交予告訴人云云，此為告訴人所堅決否認，且被告亦未提出任何有交還款項之紀錄，況被告於代收金錢，已被要求要簽立收據，是被告對於簽收金錢簽立收據以為證明當不得諉為不知，若果真被告已將代收款項及支票交付予告訴人，何以不要求告訴人簽立收據，顯與常情有違，是被告辯稱有將收取之款項交還告訴人，尚難採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定。三、被告95年6月1日該次行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照），而其中刑法第335條第1項之侵占罪雖未修正，惟該條文之法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有選科或併科罰金刑之規定，而修正後之刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣三元，提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定論科。此外，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。而被告行為後，刑法施行法業於95年6月16日增訂公布第1條之1，其中第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第二項前段明定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第335條第1項之法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（參考臺灣高等法院及其所屬法院95年12月刑事法律座談會討論結論）。四、核被告二次犯行，均係犯刑法第216條之行使第210條之偽造私文書罪（起訴書誤載為刑法第217條，應予更正），及刑法第335條第1項之侵占罪（被告第二次所侵占之支票屬於支付證券而非信用證券，是與侵占現金相同，一侵占支票時犯罪即既遂）。被告偽造署名為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯行使偽造私文書罪及侵占罪，係以一行為為之，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以行使偽造私文書罪。又其二次行為，時間已有差異，所侵害之法益又非完全相同（就行使偽造私文書部分，一次係侵害「張啟明」，一次係侵害「陳志豪」），顯係基於不同犯意而為，自應予以分論併罰，檢察官認為應論以修正前刑法第56條之連續犯，尚有違誤。五、原審對被告論罪科刑固非無見，惟按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當（96年度台上字第6274號裁判要旨參照），原判決依數罪併罰分別宣告其罪之刑，並依減刑條例減刑，依上開說明，應依減得之刑定其應執行之刑，惟原判決主文竟於定應執行之刑後，復諭知減刑，顯有違誤；又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，原判決主文於宣告刑後諭知沒收偽造之署押，復於宣告減刑後，又重複諭知沒收，亦有違誤。另按量刑為法院職權事項，苟在法定刑度內量度，並審酌刑法第57條所訂各項，自難率指為不當，是公訴人上訴意旨以原審量刑過輕提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪所生之損害、犯罪之動機、目的及其他一切情狀，分別量刑如下：（一）就95年6月1日之行為部分，量處有期徒刑3月，而且罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41 條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。又此部分犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減為有期徒刑1月又15日，並依修正前刑法第41 條第1項規定，定易科罰金之折算標準。至被告該次所偽造之張啟明署名一枚，應依刑法第219條之規定，宣告沒收。（二）就95年8月3日之行為部分，量處有期徒刑4月。又此部分犯罪時間亦在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減輕為有期徒刑2月。又依修正後刑法第41條第1項之規定，諭知易科罰金之折算標準。至被告該次所偽造之陳志豪署名一枚，應依刑法第219條之規定，宣告沒收。（三）按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定定其應執行刑，刑法第53條定有明文。次按被告行為後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正施行，依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。且依刑法第51條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應為新舊法比較，此有最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議可資參照。本件被告第一次之行為，係於95年7月1日前所犯，依修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者。」其中第五款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此修正影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有變更，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之舊法即修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。又有關被告二次犯罪易科罰金之折算標準不同之部分，被告第一次行為所適用之修正前刑法第41條第1項、第2項分別規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」；惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項、第2項則分別規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、 2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」本件經比較修正前後，就應執行之刑逾六月者是否得易科罰金及易科罰金折算標準之結果，以95年7月1日施行前之規定，較有利於受刑人。再依94年2月2日新修正公布之中華民國刑法施行法第3條之1第3項規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定」。換言之，數罪併罰，部分犯罪行為在舊法，部分犯罪行為在新法，裁判在新法施行法後，如各罪均得易科罰金，惟定應執行之刑逾有期徒刑六月，仍得諭知易科罰金之折算標準，且易科罰金之折算標準參照最高法院84年度台非字第452號裁判要旨，應擇最有利行為人之法律定之（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第五號參照）。是就被告二行為所諭知易科罰金折算標準部分，應依刑法第2條第1項前段、刑法施行法第3條之1第3項之規定，適用修正前刑法第41條第1項前段、第2項、修正前罰金罰鍰提高標準條例規定，定其易科罰金折算標準，對被告為有利。六、又檢察官雖認為被告之行為另構成刑法第342條第1項之背信罪等語。惟按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，縱令侵占時另將較廉之物予以彌縫，而於侵占罪之成立，並無影響，即不能援用背信之法條處斷，最高法院著有30年上字第1778號判例可資參照。是本件被告之行為，由前所述，就此部分當僅構成刑法第335條第1項之侵占罪，檢察官認被告此部分另構成刑法第342條第1項之背信罪等語，尚有誤會，惟因檢察官認為被告此部分倘成立犯罪，與前揭被告成立犯罪之行使偽造私文書及侵占罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。七、又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2項第3款之規定，即屬不必要調查之證據。本件被告於本院雖請求傳喚證人甲○○，欲證明其並非在告訴人不知情的狀況下去代收10萬元現金及支票一節，然本件侵占犯行部分，被告迄未提出交還款項予告訴人之證據，已如前述，被告上開所述縱係屬實，仍無從認定被告有將款項交還告訴人，本件事證已臻明確，是該等證據依刑事訴訟法第163條之2第1項之規定，即無調查之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第335條第1項、第55條、第41條第1項、第219條、第51條第10款，修正前刑法第41條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1、第3條之1第3項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　15　　日刑事第六庭審判長法官林堭儀法官張明松法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　16　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院97年度上訴字第4989號

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