臺灣高等法院 - 97年度上訴字第5453號（違反商業會計法等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5453號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　林重宏律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 之2 選任辯護人　吳絮琳律師林政憲律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　姜萍律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1577號，中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第437號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丁○○背信有罪部分；乙○○背信部分均撤銷。丁○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，緩刑肆年。其他上訴駁回。事實一、丁○○先後擔任台群科技股份有限公司（下稱台群公司）之董事長、總經理，係為台群公司處理事務之人，其女友乙○○為丙○○之妹，丁○○明知台群公司投資設立之英屬維京群島台群科技股份有限公司（下稱台群BVI公司），可作為台群公司與大陸港澳地區轉口貿易使用之境外公司，若有其他原因不便使用台群BVI公司而欲使用其他境外公司，亦應使用台群公司所得掌控者，以免有關之財務會計事項受制於人致生公司損害。詎丁○○竟與丙○○（罹患腦血栓症合併腦梗塞、四肢麻痺、癲癇，目前為植物人狀態，未據起訴）、乙○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，為圖賺取三角貿易之價差，未經台群公司之同意，先利用辛○○（為乙○○母親）於90年3月9日設立之英屬維京群島OceanJet公司（下稱Ocean Jet公司），作為與大陸及港澳地區之三角貿易平台，允以百分之五之報酬，並於民國91年5月23 日在建華銀行（前華信銀行，現改為永豐商業銀行）以Ocean Jet公司名義開立帳號00000000000000號帳戶，於91 年6月 14日改由乙○○接任董事，並將辛○○之股權全部移轉予乙○○，於91年8月2日將Ocean Jet公司帳戶之印鑑變更為乙 ○○之簽名印章，91年12月30日乙○○為方便從Ocean Jet 公司帳戶轉帳匯款，復在前開銀行開立帳號000000000000-0號帳戶，Ocean Jet公司之事務則由丙○○負責處理。於92 年3月間，非典型肺炎（SARS）爆發，北京台群公司（台群公司擁有50%股權，法人代表為丁○○，乙○○則由另一股東戊○○指派為董事）、香港璐華公司向台群公司各訂購「紅外線醫療診斷系統」16套、3套，丁○○（當時已改任台群公司總經理）即捨台群BVI作為轉口貿易，而與丙○○、乙○○共同利用Ocean Jet公司作為轉口貿易平台，由丁○ ○將該事項告知北京台群公司、香港璐華公司，北京台群公司、香港璐華公司乃將訂單下給Ocean Jet 公司，丁○○並告知不知情之癸○○，癸○○收到北京台群公司、香港璐華公司下給Ocean Jet公司之訂單後，即將訂單轉給丙○○，由丙○○製作三角貿易紙上作業文件後，再交給癸○○委託報關行報關，「紅外線醫療診斷系統」則直接由台群公司委託貨運行出貨至北京台群公司、香港璐華公司，價款部分，台群公司以軟體每套美金1萬4000元（以下未記明幣別者為新台幣）、硬體每套美金2萬3000元（軟硬體每套合計美金3萬7000元，當時匯價約新台幣122萬多元）之價格出售19套硬體設備及1套軟體設備予Ocean Jet公司，Ocean Jet公司則以每套美金5萬元（價差為美金1萬3000元）、6萬1千元（價差為美金2萬4000元）之價格，分別轉售北京台群公司16 套、香港璐華公司3套，北京台群公司定貨部分，並事先以戊○○名義匯款200萬元、戊○○名義支票100萬元、陳淑貞（戊○○之妻）名義支票28萬元匯至癸○○帳戶（因台群公司恐其他債權人查扣公司財產而借用之員工帳戶）後，癸○○乃依照丁○○之指示，將該款項兌換成美金後，分別於92年5月26日、92年6月5日匯款美金6萬9980 元、2萬4482元至Ocean Jet公司上揭銀行帳戶，乙○○再分別於92年5月29日、92年6月5日各匯款美金4萬6025元至台群公司，香港璐華公司則於92年6月20日支付乙套設備價款美金6萬1000元予 Ocean Jet公司，乙○○則依照丙○○之指示，於92年6月23日將香港璐華公司匯款中之美金3萬7000元支付台群公司，其餘美金2萬6000元（含之前匯款之餘款）則匯入其上開銀行帳戶花用，並於92年8月19日匯款20萬元至丁○○帳戶，之後香港璐華公司於92年8月20日付清剩餘2套貨款美金12萬2000元，北京台群公司則於93年2月24日匯入美金9萬8459元予Ocean Jet公司，乙○○則分別於92年8月26日將美金2萬元、於92年10月3日將美金1萬元、於92年11 月20日將美金1萬4000元、於92年12月3日將美金1萬元、於92年12月25日將美金2萬元匯入其上開銀行帳戶，以及於93 年2月27日支用美金9萬8465元、於93年3月3日支用美金1萬2005元、於93年3月5日支用美金1萬4005元、於93年3月8日支用美金1萬3005元、於93年3月12日支用美金7856元，而將上開Ocean Jet公司帳戶內款項轉入自己帳戶或提領花用殆盡，拒不支付台群公司貨款，致生損害於台群公司，而癸○○擬開立發票向 Ocean Jet公司請款，丁○○竟以須等與戊○○開會後再議之藉口阻止，延宕向Ocean Jet公司請求貨款。嗣漢唐公司併購台群公司後，因與戊○○就出資款項有爭議，經追討皆無效果。二、案經漢唐集成股份有限公司告訴台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人對於該等傳聞證據於原審均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。二、訊之被告丁○○對於先後擔任台群公司董事長、總經理，其女乙○○為丙○○之妹，台群公司設立之台群BVI可作為台群公司與大陸港澳地區轉口貿易使用，但於台群公司與北京台群公司、香港璐華公司交易中，未以台群BVI作為轉口，而決定以乙○○擔任負責人之Ocean Jet公司作為轉口平台，並同意轉口交易價格有價差之事實，被告乙○○固不否認伊有擔任Ocean Jet公司負責人並開立帳戶，且有款項匯到帳戶內，亦有提領款項之事實，惟均否認有公訴意旨所指之行為，被告丁○○辯稱：伊決定以Ocean Jet公司進行，係因要減少母公司台群公司與子公司台群BVI間之交易，以利台群公司上市，但伊與Ocean Jet公司並無關連，亦非該公司之董事或股東，且交易價格係由台群公司庚○所訂立，該定價與同時期出售其他公司之價格相當，並無低價出售之狀況，至於Ocean Jet公司轉口有價差部分，伊有同意丙○○ 賺取5％，差額部分則係拿去支付台籍幹部至北京台群公司出差之費用，又Ocean Jet公司收款後如何匯款，並非伊處理，亦未領取款項，至於被告乙○○曾經匯款部分，係償還借款，伊未阻止癸○○開立發票請款，伊後來也建議要求償等語；被告乙○○辯稱：Ocean Jet公司帳戶及業務係伊姐丙○○管理，伊並未參與Ocean Jet公司經營，亦未管理帳戶及訂單，因丙○○說帳戶內的資金可以使用，所以伊才會去提領，匯款均係照丙○○說的處理等語。然查： ⑴前揭被告丁○○先後擔任台群公司董事長、總經理，其女友乙○○為丙○○之妹，台群公司設立之台群BVI可作為台群公司與大陸港澳地區轉口貿易使用，但於台群公司與北京台群公司、香港璐華公司交易中，未以台群BVI作為轉口，被告丁○○決定以乙○○擔任負責人之Ocean Jet公司作為轉口平台，並同意轉口交易價格有價差，經丙○○、癸○○之作業後，由台群公司出貨，價款部分，台群公司以軟體每套美金1萬4000元、硬體每套美金2萬3000元之價格出售19套硬體設備及1套軟體設備予Ocean Jet公司，Ocean Jet公司則以每套美金5萬元、6萬1千元之價格，分別轉售北京台群公司16套、香港璐華公司3套，北京台群公司定貨部分，並事先以戊○○名義匯款200萬元、戊○○名義支票100萬元、陳淑貞（戊○○之妻）名義支票28萬元匯至癸○○帳戶，癸○○將該款項兌換成美金後，分別於92年5月26日、92年6月5 日匯款美金6萬9980元、2萬4482元至Ocean Jet公司上揭銀行帳戶，乙○○再於分別於92年5月29日、92年6月5日各匯款美金4萬6025元至台群公司，香港璐華公司則於92年6月20日支付乙套設備價款美金6萬1000元予Ocean Jet公司，乙○○則依照丙○○之指示，於92年6月23日將香港璐華公司匯款中之美金3萬7000元支付台群公司，其餘美金2萬6000元則匯入其上開銀行帳戶花用，並於92年8月19日匯款20萬元至丁○○帳戶，之後香港璐華公司於92年8月20日付清剩餘2套貨款美金12萬2000元，北京台群公司則於93年2月24日匯入美金9萬8459元予Ocean Jet公司，乙○○則分別於92年8月 26日將美金2萬元、於92年10月3日將美金1萬元、於92年11 月20日將美金1萬4000元、於92年12月3日將美金1萬元、於 92年12月25日將美金2萬元匯入其上開銀行帳戶，以及於93 年2月27日支用美金9萬8465元、於93年3月3日支用美金1萬 2005元、於93年3月5日支用美金1萬4005元、於93年3月8日支用美金1萬3005元、於93年3月12日支用美金7856元，而將上開Ocean Jet公司帳戶內款項轉入自己帳戶或提領花用殆盡之事實，為被告丁○○、乙○○所是認，經核與證人癸○○證述之情節相符，並有Ocean Jet公司註冊登記證、永豐銀行回函所附開戶資料、Ocean Jet公司帳戶交易明細、 Ocean Jet予台灣台群公司之訂單影本、北京台群公司92年4月22日予Ocean Jet之18台「紅外線醫療診斷系統」軟硬體訂單影本、璐華公司92年5月2日予Ocean Jet之「紅外線醫療診斷系統」軟硬體訂單、台群公司與璐華公司聯繫出貨、開立發票及付款事宜之電子郵件影本、璐華公司總經理丘榮安聲明書及所附二份匯款單影本、Ocean Jet公司帳戶往來明細、外匯轉帳資料、乙○○建華銀行帳戶轉帳、現金資料及傳票影本、丁○○上海商業儲蓄銀行及台灣企銀帳戶往來資料影本、癸○○大眾商業銀行存摺影本、癸○○台灣企銀存摺 (含託收票據明細表)影本、癸○○將戊○○所交新台幣兌成美金匯入Ocean Jet帳戶之匯款單影本二份、癸○○ 將戊○○所交新台幣兌成美金匯入Ocean Jet帳戶之計算表、丁○○上海商業儲蓄銀行及台灣企銀帳戶往來資料影本在卷可稽，應可確定。 ⑵證人癸○○於原審證稱：「（92.04.28戊○○匯200萬，92.05.20存進100萬戊○○支票，92.05.20戊○○太太陳淑貞28萬支票？）當初SARS戊○○要跟台群公司買一些產品，運到大陸，這是預付的貨款。這只是其中預付的部份。（為何匯到你個人帳戶？）台群公司財務狀況不是很好，會計那邊有反應有些資金的帳戶被凍結，因為這樣考量，怕錢進來被凍結，所以沒有直接存入台群公司戶頭。（誰說戊○○會把這些錢匯入你戶頭？）當初丁○○他是總經理，他跟戊○○接洽，他告訴我說要這樣做，預付一些貨款，做出貨的動作。（92.05.23匯7萬美金，92.06.03匯了24510.25美元到OceanJet公司帳戶？）是。丁○○叫我把這些戶頭的錢，轉換美金，匯到Ocean Jet公司。（Ocean Jet公司訂單）丙○○傳來台群公司。（偵卷185頁北京台群公司下單給Ocean Jet公司）這是北京傳給台群公司的。（上面指名給Ocean Jet公司卻傳給你？）那時丁○○他交代要我們出貨要透過Ocean Jet公司，所以變成北京台群公司才會下單給Ocean Jet公司，再由Ocean Jet公司給台群公司，這是三角貿易。（發票開立申請書）這張我寫的。（上面有貼暫不發發票？）這張發票開立申請書送到丁○○，要他同意開立發票，作請款動作，丁○○貼了壹張立可貼回復我，說這張先不發，等他與戊○○、庚○副總開會後再發。（為何寫發票申請書？）因為那時有收到貨款，有一筆透過Ocean Jet公司出到香港路華那邊的貨款，對方通知已經把貨款付給Ocean Jet公司，所以Ocean Jet公司理當付給台群公司貨款，我就做這個動作。（北京台群公司定18套機器，90萬美金，戊○○給你的328萬元就是這批訂單的定金？）對，就是一部分先付的。（事後再收到其他尾款？）328萬後沒有。（北京台群公司有傳真訂單給你前後，北京台群公司有無跟你聯繫？）沒有。北京台群公司傳真這張訂單，透過丁○○轉給我，當時丁○○告訴我說，這是北京台群要下單，要我透過Ocean Jet 公司，他就告訴我Ocean Jet公司的聯絡人是誰，因為是三角貿易，所以台灣台群公司出貨，要有正式Ocean Jet公司的訂單，才會有那張Ocean Jet公司給台群公司的訂單。（關於訂單事情，戊○○有無給你指示？）沒有。（戊○○給你的200萬匯款，128萬支票的錢，後來轉給Ocean Jet公司，你說這是預付貨款，誰告訴你的？）丁○○說的。（戊○○把錢給你後，有無給你任何指示？）沒有。（你當時跟Ocean Jet公司聯絡？）我本來不知道Ocean Jet公司，是丁○○告訴我說，業務要透過Ocean Jet公司，我才知道，他也跟我說Ocean Jet公司要跟誰聯絡，他告訴我聯絡人是誰，電話號碼，那時是丙○○。（你有跟丙○○聯絡？）對。主要為出貨文件，如何製作，出貨流程，因為要透過OceanJet公司有些文件要簽字。（Ocean Jet公司業務除北京台群公司訂單外，還有哪些訂單？）澳門那三套。（北京台群公司與澳門訂單都是由丙○○負責？）是。跟他聯絡，但是跟他聯絡之前，丁○○都知道，他告訴我要跟丙○○聯絡。（北京台群公司給Ocean Jet公司訂單一套5萬美金，Ocean Jet 公司給臺灣台群公司訂單一套37000元美金？）所有報價的訂定，還有賣價，並不是我能決定，這是丁○○決定的，我不知道為何有這個差價，他要我怎麼做，我就如何做。（你兼辦出貨事項，出口報單誰作？）委託報關行。裝貨都是自己打包，因為沒有到整個貨櫃，所以散裝空運出去，相關文件交由報關行。（出口收貨人為Ocean Jet公司？）是。」等語，因此，台群公司與北京台群公司間之三角貿易，由被告丁○○要求台群公司員工將轉口公司由台群BVI公司轉為 Ocean Jet公司，被告丁○○並操縱三角貿易之價差，以及 Ocean Jet公司未付款予台群公司，貿易由丙○○負責文件作業，被告乙○○再依照指示提領Ocean Jet公司帳戶內款項後匯款出去，因而造成台群公司損失之事實，應可認定，另外，關於癸○○擬開立發票向Ocean Jet公司請款，丁○ ○竟以須等與戊○○開會後再議之藉口阻止，延宕向Ocean Jet公司請求貨款之事實，除據證人癸○○證述翔實外，並有發票開立申請書及丁○○批註便條影本在卷可按，因此，上述交易之經過，乃係被告丁○○、乙○○以及丙○○三人共同為之，並由被告丁○○負責主導，乙○○及丙○○參與分工，三人所得款項朋分殆盡之事實，至於癸○○對於本件並不知情，僅係依照被告丁○○之要求作業，是其係受被告丁○○利用之人，應可確定。 ⑶被告丁○○所辯稱：有一部分Ocean Jet公司要付給北京台群公司，支付台籍幹部，還有賣給大陸物品的佣金，所以有差價問題等語，然而，北京台群從未自Ocean Jet公司取得要支付給台籍幹部之款項，亦未曾取得佣金等情，業據共同被告戊○○陳述明確，另被告丁○○又辯稱Ocean Jet公司係受丙○○指揮，伊無法決定Ocean Jet公司之作業，但已盡力求償等語，然而，本案係被告丁○○決定轉口貿易之平台，而被告乙○○為被告丁○○當時之女友，為丙○○之妹，被告丁○○甚至敢擅自決斷Ocea n Jet公司可獲取5％之利益以及由Ocean Jet公司賺取價差以便日後挪做他用，則豈有無從干涉之情節；另被告乙○○辯稱：均依照丙○○之指示辦理，伊並不知情等語，然而被告乙○○已擔任Ocean Jet公司之負責人，復任北京台群公司之董事，對於Ocean Jet公司帳戶內之款項係因台群公司三角貿易而收取之款項，自無不知之理，竟辯稱聽從丙○○之語，即將Ocean Jet 公司帳戶內之款項匯入其個人之帳戶內以供其花用，顯然具有不法所有之意圖，而非單純僅是受指示之人，因此，被告丁○○、被告乙○○上揭所辯，顯不足採，綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。二、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日生效：①就刑法第342條第1項罰金刑部分，原配合刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，法定刑為銀元一元以上銀元十萬元以下罰金，而配合新修正第33條第5款及刑法施行法第1之1條第1項、第2項之規定，法定刑為新台幣一千元以上新台幣三十萬元以下罰金，以舊法較為有利；②就無身份之共同正犯部分，修正前刑法第31條第1項規定其以共犯論，而修正後刑法第31條第1項但書規定得減輕其刑，是無身份之共犯，以修正後刑法較為有利；被告丁○○之部分，以95年7月1日修正生效前之規定對於被告並無變更，依據修正後刑法第2 條第1項前段之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法規定，惟被告乙○○之部分，以95年7月1日修正生效後之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項但書之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法規定，綜合比較結果，被告丁○○部分應適用舊法，被告乙○○部分應適用新法；③另刑法第2條第1項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議參照）。而修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」；於本次修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，足見新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照），自以修正後刑法第28條之規定較為有利於被告。至於刑法施行法復於95年6月14日修正，增訂第1條之1，明訂94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。然上開修正雖改以新台幣為刑法分則各條文法定刑罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數，亦經罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，因而依修正後之刑法施行法第1條之1提高30倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，因新、舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條第1項之法律變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故應逕行適用刑法施行法第1條之1，而無罰金罰鍰提高標準條例第1條之適用。三、核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第342條第1項背信罪。被告丁○○、乙○○、丙○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○、丙○○為無身分之人，與有受任人身分之被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔而共同實施犯罪，為身分犯，依修正前刑法第31條第1項之規定，為共同正犯，被告乙○○部分，並依修正後刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑。被告丁○○、乙○○二人利用不知情之人癸○○之行為，係間接正犯。四、原審認被告丁○○、乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠95年7月1日起施行（下稱新法）之刑法第2 條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依最高法院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決意旨參照）。原判決以不論依修正前、後之規定，均為共同正犯，對被告等而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，而逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯，自有未合。㈡被告乙○○並非被告丁○○任職佳特科技有限公司時之部屬，此有勞工保險局98年7月23日保承資字第09810275770號函一紙在卷可憑（附本院卷），原判決認被告乙○○為丁○○任職佳特科技有限公司時之部屬，即屬失據，此部分事實之認定，自有可議。被告丁○○、乙○○上訴意旨，仍執陳詞否認背信犯行，雖無理由，惟原審判決既有上述可議，即屬無從維持，自應由本院將此部分撤銷改判。爰分別審酌被告犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損失、犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告丁○○、乙○○犯罪時間在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，各減其宣告刑2分之1。末查，被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，因思慮欠周與男友共犯本件犯行，經此偵審教訓後當無再犯之虞，本院認對其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑4年，以啟自新。貳、無罪部分：一、本件公訴意旨另略以：⑴丁○○於90年7月23日以台群公司董事長身分，受台群公司委任處理事務，卻意圖損害台群公司，未依「台群公司長短期投資作業管理辦法」、「權責劃分辦法」及「印信管理辦法」等規定，於簽署投資協議書前成立投資評估小組進行評估投資損益，亦未依公司「印信管理辦法」申請以公司印鑑用印，獨自簽署投資協議書，於90年8月5日代表公司與戊○○簽署對台群公司極為不利與不公平之投資協議書，由戊○○一手掌控被投資公司之經營，於協議中同意由戊○○及台群公司各投資美金75萬元，各取得50%股權，卻定下「①北京台群公司為台群公司在中國地區業務、技術移轉及生產之唯一代理人②台群公司非經北京台群公司同意，不得直接成立分公司或間接授權他人於中國地區從事業務③北京台群公司得使用台群公司之名稱、商標、圖示及台群公司擁有之專利④台群公司之產品應以直接成本加計百分之二十毛利售予北京台群公司在中國地區銷售，台群公司不得拒絕提出生產成本計算資料」等對台群公司極不利之條件，並共同訂定北京台群公司章程，約定台群公司僅取得副董事長一席由丁○○擔任，戊○○任董事長並有權指定另三名董事，使付出較少之戊○○，取得公司控制權。戊○○指定配偶陳淑貞、妻舅陳國賢及丁○○女友乙○○擔任董事，用以辦理北京台群公司註冊登記。丁○○為達隱瞞目的，未交出協議書，將之置放於公司保管箱。事後丁○○編製台群公司90年財務報告時，故意隱匿前述投資協議書所載投資金額及上述不利台灣台群公司之內容，其於91年4月26 日將投資大陸案提請董事會討論時，僅稱投資美金18萬元，取得股權50%，仍未提出前開投資協議書，亦未說明該投資約定不利於公司之實情，台群公司董事會及股東會因此通過及追認投資北京台群公司案。丁○○編製91年度台群公司財務報告時，繼續隱瞞前開投資協議書內容及未付投資款金額等情，致使正風會計師事務所失查，於查核該公司90及91年財務報告時，均未揭露投資協議書及投資款債務，因丁○○之故意遺漏會計事項不為記錄行為，致使台群公司90及91年財務財務報表發生不實結果。丁○○以此不實之財務報告及台群公司至92年2月28日止之資產負債表，向漢唐公司詐稱台群公司淨值2910萬8448元，並出具承諾書保證上開財務報告等文書為真實，取信於漢唐公司，漢唐公司因此陷於錯誤，由負責人甲○○於92年7月4日簽約以上開淨值併購台群公司。戊○○隨後於92年9月8日，以上開投資協議書為據，指台群公司僅繳給北京台群公司投資款美金20萬餘元，尚欠美金54萬7516元，催促漢唐公司給付。漢唐公司發覺被騙，加以拒絕，要求丁○○促戊○○提出北京台群公司營運及財務資料等，交待投資協議書及北京台群公司營運真相，丁○○虛與委蛇，並於93年3月22日自漢唐公司離職。戊○○不僅拒絕提供資料，明知台群公司於92年7月25日由漢唐公司併購，台群公司在北京台群公司之股東地位及股權皆由漢唐公司概括承受，丁○○卻聯合戊○○故意不辦理股東變更登記，不讓漢唐公司行使股東權利，且於93年4月27日召開「北京台群公司2004年第一次董事會」，戊○○、丁○○共同故意不通知台群公司或漢唐公司，由已離職之丁○○代表台群公司出席，與北京台群公司股東乙○○等決議解散北京台群公司，製作會議決議，由戊○○持丁○○同意之會議決議及丁○○、戊○○二人所簽終止章程協議書，向北京朝陽工商局申請終止章程之審批，隱瞞台群公司已由漢唐公司併購而消滅之事實因而獲准。丁○○、戊○○、乙○○又於同年5 月23日違背清算委員會應由全體投資人組成之規定，刻意不通知漢唐公司，而排除漢唐公司股東代表參與，決議成立清算委員會，由戊○○為清算人，全程掌控北京台群公司之清算程序，將北京台群公司之資產，包括戊○○所出投資款美金75萬元、台群公司投資款美金20萬餘元、貨物及售貨所得悉數侵占，並持前開投資協議書於93年8月以北京台群公司清算委員會名義向北京市第二中級人民法院起訴請求漢唐公司給付投資款美金54萬7516元。而丁○○、戊○○恐漢唐公司發覺丁○○上開無權代表出席董事會決議及清算委員會之組成不合法等情事，又與乙○○製作另乙份「北京台群公司2004年第一次董事會」決議，記載「丁○○棄權」，其餘董事一致通過公司解散之不同於北京朝陽工商局審批內容，使該北京法院誤信北京台群公司之解散及清算委員會組成，皆無不法，判決漢唐公司敗訴確定。戊○○進而持北京高等人民法院2005高民終字第580號等判決請我國法院認可獲准，於兩岸同時聲請強制執行漢唐公司財產，足之生損害於北京台群公司及台群公司。⑵北京台群公司成立後，戊○○（丁○○、乙○○就該部分為有罪判決）明知台群公司投資設立之台群BVI公司，可作為台群公司與大陸地區轉口貿易使用之境外公司，以免有關之財務會計事項受制於人致生公司損害，竟與丁○○、乙○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未經台群公司之同意，先利用辛○○設立之英屬維京群島Ocean Jet公司（下稱Ocean Jet公司），作為與大陸地區及港澳地區之三角貿易平台，允以百分之五之報酬，並於91年5月23日在建華銀行，以Ocean Jet公司名義開立帳號00000000000000號帳戶，於91年6月14日改由乙○○接任董事，並將辛○○之股權全部移轉予乙○○，於91年8月2日將Ocean Jet公司帳戶之印鑑變更為乙○○之簽名印章，91年 12月30日乙○○為方便從Ocean Jet公司帳戶轉帳匯款，復在前開銀行開立帳號000000000000-0號帳戶，Ocean Jet公司之事務則由丙○○負責處理。於92年3月間，非典型肺炎（SARS）爆發，北京台群公司、香港璐華公司向台群公司各訂購「紅外線醫療診斷系統」16套、3套，戊○○即與丁○ ○捨台群BVI作為轉口貿易，而與丙○○、乙○○共同利用 Ocean Jet公司作為轉口貿易平台，北京台群公司、香港璐華公司乃將訂單下給Ocean Jet公司，癸○○收到北京台群公司、香港璐華公司下給Ocean Jet公司之訂單後，即將訂單轉給丙○○，由丙○○製作三角貿易紙上作業文件後，再交給癸○○委託報關行報關，「紅外線醫療診斷系統」則直接由台群公司委託貨運行出貨至北京台群公司、香港璐華公司，價款部分，台群公司以軟體每套美金1萬4000元、硬體每套美金2萬3000元之價格出售19套硬體設備及1套軟體設備予Ocean Jet公司，Ocean Jet公司則以每套美金5萬元（價差為美金1萬3000元）、6萬1千元（價差為美金2萬4000元）之價格，分別轉售北京台群公司16套、香港璐華公司3套，北京台群公司定貨部分，香港璐華公司於92年6月20日支付乙套設備價款美金6萬1000元予Ocean Jet公司；乙○○則依照丙○○之指示，於92年6月23日將香港璐華公司匯款中之美金3萬7000元支付台群公司，其餘美金2萬4000元則匯入其上開銀行帳戶，於92年8月20日香港璐華公司付清剩餘2套貨款美金12萬2000元，及北京台群公司支付貨款美金9萬2000 元予Ocean Jet公司之部分，乙○○則自92年8月26日至93年3月12日以匯款或領現方式，陸續將上開Ocean Jet公司帳戶內款項轉入自己帳戶，並匯款20萬元至丁○○帳戶，之後即拒不支付台群公司貨款，亦不向北京台群公司索討未付之貨款，致生損害於台群公司。⑶丁○○於91年1月25日以樣品名義，將「紅外線醫療診斷系統」1套出借北京台群公司，既不收費，亦不要求返還，而違背其職務，漢唐公司併購台群公司後，多次催討，戊○○亦不理會加以侵占。⑷92年4 月間丁○○利用台群公司前員工沈旭彰設立昆海顧問有限公司，以該公司名義以每套新台幣200萬元，向台群公司訂購「紅外線醫療診斷系統」2套，除不收定金外，並讓該昆海公司以4個月之遠期支票付款，該支票於93年10月退票，昆海公司亦結束營業，沈旭彰則不見蹤影，丁○○卻違背職務，無任何催款動作，事後漢唐公司向丁○○催討無效。⑸丁○○於漢唐公司併購台群公司後留任漢唐公司，93年3月22 日離職，卻將台群公司先前繳存中國石油股份有限公司 (下稱中油公司)之「桃配站風災監控復舊工程」、「林口配氣站電動閥增設工程」、「計量站遙續設備工程」三項工程「保固金通知單廠商聯」原本，私自帶走，其原本於公司所用之印章，亦未交出，並於94年7月自行或唆使他人使用「台群公司」印章偽造文書加以行使，以台群公司及負責人名義詐向中油桃竹苗營業處領取退還告訴人保固金之支票，使不知情之該處人員陷於錯誤而為交付，取得財物既遂，足以生損害於台群公司及中油公司。使漢唐公司難以向中油公司申請領回前述保固金等情，因認被告丁○○就⑴⑶⑷⑸部分、被告戊○○就⑵部分、被告乙○○就⑴部分，分別涉有商業會計法第71條第4款 (⑴部分)、刑法第336條第2項 (⑶部分)、第339條第1項 (⑷⑸部分)、第342條第1項 (⑵部分)之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及30年上字第1831號判例自明。三、⑴訊之被告被告丁○○辯稱：投資案經過投資評估小組決定，目的係要拓展大陸市場，北京台群公司銷售後，台群公司也受益，並無損害台群公司之情形，台群公司92年年報上亦有揭露投資大陸之情形，並無隱匿，且決定投資案時，漢唐公司亦指派漢唐公司總經理陳伯辰參加該次董事會，漢唐公司早已知情，之後因為漢唐公司不願繳交股款，依照大陸法規應予解散，且當時台群公司是要準備上市，並非要與漢唐公司合併，後來因公司之資金及營運有狀況才未上市，因此投資大陸部分，並無欺瞞漢唐公司之可能，另伊並未出借「紅外線醫療診斷系統」給北京台群公司，台群公司有借一台機器去上海作檢驗，與北京台群無關，純粹作檢驗，另北京台群有買過一次當樣品機，那時北京台群尚不能進口機器，是委託其他公司進口再賣給北京台群，因台群公司是公開發行公司，對大陸投資美金75萬元，有向經濟部投資審議委員會申報核准，而投資是分期進入大陸，這些資訊均有依照證管會之規定在財務報表中揭露，而昆海顧問有限公司並非伊利用人頭所設立，與之並無關連，且該筆業務亦非伊所接洽，又伊並未帶走中油公司之「桃配站風災監控復舊工程」、「林口配氣站電動閥增設工程」、「計量站遙續設備工程」三項工程之「保固金通知單廠商聯」原本，亦未請領支票等語；⑵被告戊○○辯稱：因為台群公司要拓展中國大陸市場，借重伊之人脈及銷售能力，因此於90年8月5日與台群公司簽訂投資協議書，設立北京台群公司均依照當地之外資企業法之規定，且伊已經繳足美金75萬元股款，台群公司並未繳足，而漢唐公司於92年7月始併購台群公司，伊通知漢唐公司繳交股款，漢唐公司仍未繳交，北京台群公司依據法令被註銷，伊並未與丁○○共同詐騙漢唐公司，且協議書之內容係要保障伊在大陸拓展市場後之成果，否則若台群公司可以授權其他代理商，伊努力開拓之成果即被架空，況北京台群公司使用台群公司之權利亦非無償，台群公司亦因此獲得利潤，並無不公平之情形，又伊負責中國大陸市場之開拓，需常駐中國大陸，並要建立銷售制度、訂立契約、訓練員工等等，絕大部分之業務均由伊處理，與台群公司相較，付出顯然較多，因此由伊擔任北京台群公司董事長並指定3席董事，係因具體情況由雙方協商之結果，至於被告丁○○是否向台群公司董事會或股東會提出說明，以及透過何公司進行轉口貿易，乃係被告丁○○與台群公司之關係，伊並不知情，亦未與被告丁○○共同為之，另台群公司有借一台機器去上海作檢驗，與北京台群無關，係因台群公司要申請大陸輸入許可，要拿機器作安全檢測，之後送到瑞金醫院去做醫療圖譜，是台灣台群與瑞金談的，完成後有通知北京台群，我們有通知漢唐公司研發者庚○，圖譜也是庚○拿走等語；被告乙○○辯稱：伊擔任北京台群公司，係被告戊○○依據章程之規定指定，並無不法，後來解散北京台群公司，是因為資金未到位，依據大陸法規解散，起訴書所稱二份內容不同的決議，一份是決議解散送官方審批，一份是審批通過後依大陸法規之清算等語；⑶被告乙○○辯稱：伊擔任北京台群公司董事職務是丙○○說的，伊也想學一些商業的事情，所以就同意，也曾到北京台群公司開會，但公司運作伊不知情，且公訴意旨所提出之證據不足以證明犯罪等語。四、經查：㈠、犯罪事實⑴部分，①被告丁○○代表台群公司與被告戊○○簽訂投資協議書，成立北京台群公司，並約定成立北京台群公司，嗣漢唐公司合併台群公司，因北京台群公司之股款未按期繳足而申請解散之事實，業據被告丁○○、戊○○坦承屬實，並有北京台群公司章程、北京市朝陽區對外經濟貿易委員會（2001）朝外經貿復字第353號批復、北京台群公司企業法人營業執照、中華人民共和國台港澳僑投資企業批准中書、中華人民共和國醫療器械註冊證、醫療器械經營企業許可證、台群公司90年度年報、台群公司91年4月26日董事會議事錄、漢唐公司公開資訊觀測站92年度年報節錄、催告函、存證信函、北京市朝陽區對外經濟貿易委員會朝外經貿復字第（2003）634 號批復、律師函、2004年4月27日北京台群公司董事會決議、北京台群公司申請解散申請書、北京市朝陽區對外經濟貿易委員會朝外經貿復字第（2004）2079號批復、2004年5月23日北京台群公司董事會決議、漢唐公司撤銷董事通知函、董事委派函在卷可稽，可資確定；②其次，被告丁○○與被告戊○○所簽訂之投資協議書約定：「一、雙方各投資美金75萬元，各占股百分之五十，為申立公司需求…三、甲方（台群公司）同意合資公司北京台群公司為甲方在中國地區業務、技術移轉及生產之唯一代理人，在北京台群公司核准設立期間，甲方同意不再直接成立分公司或間接授權他人於中國地區從事業務、技術移轉及生產，惟經合資公司同意者除外。四、甲方同意合資公司於中國地區得無條件使用甲方名稱、商標、圖示及甲方擁有之專利。五、甲方同意甲方所生產之設備、產品、系統以生產之直接成本加計百分之20毛利授與合資公司於中國地區銷售，甲方不得拒絕合資公司提出生產成本計算之要求，乙方亦有義務於合資公司成立期間保守各項商業機密。六、乙方同意合資公司經由甲方技術移轉所生產之設備、產品及系統將僅於中國地區銷售，中國地區以外之銷售將授權甲方為唯一代理人，在合資公司設立期間不會直接或間接授權他人於中國地區以外從事業務行為。七、乙方同意合資公司所生產之設備、產品、系統以生產之直接成本加計百分之20毛利授與甲方於中國以外地區銷售，乙方不得拒絕甲方敵出合資公司生產成本計算之要求，甲方亦有義務於合資公司成立期間保守各項商業機密」等之事項，而被告戊○○亦辯稱：北京台群公司組織有業務、生產維修、財務部門，機器去那邊組裝、維修，沒有生產，我們負責培訓客戶操作紅外線醫療偵測儀，當初想法是如果這個地方做成功，有些機器的腳架、鐵殼類，還有別的東西，就由北京台群在當地生產，核心的東西從台灣過去就好了等語，其所辯之情節與該投資協議書所約定之情形相符，故非不足採信；③依投資協議書中權利義務之記載，或在台群公司與北京台群公司之間取得平衡，然而，對於發明、製造、銷售該「紅外線醫療診斷系統」之台群公司而言，將大部分之智慧財產權利與甫設立登記之北京台群公司平均分享，形式上以觀雖非完全公平，但是，商業活動之進行，各有其佈局考量，犧牲眼前並不完全公平之交易以獲取日後重大收益或市場佔有率之例子屢見不鮮，甚有公司因已超過淨值之價格（溢價）合併他公司後，當季財務報表即需提列投資損失，亦時有所聞，故不能單單以契約中權利義務之公平或合作契約上之帳面利益，作為契約是否合宜之依據，被告丁○○基於其職務，有其商業上其他目的考量之可能，因此，不能單以該投資協議書之約定，遽論被告丁○○涉有背信之行為，況並無其他事證可認被告丁○○與被告戊○○在簽訂投資協議書時有何侵害台群公司之行為與事實，是不能認被告丁○○、戊○○有何犯行；④再者，台群公司經由第三地台群BVI投資北京台群公司美金75萬元，於90年12 月19日向經濟部投資審議委員會提出申請，於91年1月4日核准，後於91年4月26日台群公司91年度第一次董事會時，已就投資北京台群公司之事提出討論，並議決「⑴預計投資金額：新台幣3000萬元（以匯率台幣40元兌換美金1元計算，為美金75萬元）。⑵投資計畫內容：至91年3月底止，經由英屬維京群島台群科技股份有限公司投資北京台群科技有限公司美金18萬元整，持股50%」等情，且台群公司91年6月7 日製作之90年年報，關於大陸投資資訊部分，亦明確揭露記載「本期期末累計自台灣匯出赴大陸地區投資金額3934（千元）」、「經濟部投審會核准投資金額26228（千元）」等語之資訊，至91年10月8日台群公司91年度第六次董事會議時，亦決議「B.北京台群維持目前的投資額，其代理權應設限制」之決議等情，有經濟部投資審議委員會卷宗、台群公司91年度第一次、第六次董事會議記錄、台群公司90年年報在卷可稽，故依照上列公司內部資料以及公開資訊以觀，顯然足以明瞭就台群公司投資北京台群公司已經由經濟部投資審議委員會同意，且其預計之投資上限為新台幣3000萬元，而台群公司乃分次投入資金，至91年3月底止，已投入美金 18萬元，應勘認定，⑤又證人子○○於原審審理時證稱：「有通過這個投資案，財務部門配合匯款。90年12月間，游國居會計師幫台群公司申請附大陸投資？）有。（投資金額？）75萬美金。（投資北京台群公司？）對。（有無參與評估？）詳細的已經沒有印象。但我知道有這個案子。（這個案子你有無跟游國居聯絡相關事項？）有。委託他辦大陸投審。」等語，亦可相佐；⑥因此就投資北京台群部分，台群公司已經就實際投資金額入帳，並就未來可能投入金額為揭露，而依照會計原則中之應記基礎，此種預期將來投資之部分既尚未實際出資，即不能入帳，而以揭露之方式表達，也因該部分未入帳，即不會對於公司之淨值產生影響，是公訴意旨認影響台群公司淨值等語，尚屬有誤，況該部分已經於台群公司財務報表上為揭露，漢唐公司於合併時，自當就此部分詳為勾稽，其疏漏未予勾稽，即非可遽認被告丁○○等有故意違反會計準則而隱匿該部分之事實；⑦尤其，在91 年度第一次董事會議中，議決「⑴預計投資金額：新台幣3000萬元。⑵投資計畫內容：至91年3月底止…投資北京台群科技有限公司美金18萬元整，持股50%」等語，在91年度第六次董事會議中，亦議決「（北京台群）其代理權應設限制」等語，顯然係針對投資協議書中，分次入股投資以及就北京台群公司對台群公司之代理內容所表示之意見，故出席這二次董事會議之林柏展、曹惠臺（第一次）以及甲○○、謝金生、曹惠臺（第六次）等人，應均已知悉投資協議書內容並對北京台群公司代理台群公司之部分議決，是被告丁○○並無如公訴意旨所述隱匿投資協議書之事實，亦可認定；⑧至於北京台群公司因漢唐公司並未依照投資協議書投入資金應予解散部分，則應依據中華人民共和國相關法令之規定程序辦理，被告丁○○就此部分應無公訴意旨所指之犯行，復可確定。㈡、就公訴意旨所認被告戊○○所涉犯罪事實⑵部分，經查：①被告戊○○之北京台群公司向台群公司購買「紅外線醫療診斷系統」，因需進行三角貿易，故依照被告丁○○之指示，製作向Ocean Jet公司購買之訂單後，傳真至台群公司給被告丁○○，被告丁○○轉交給癸○○，並指示癸○○傳真到在南山人壽公司上班之丙○○，丙○○再製作Ocean Jet公司下單給台群公司之訂單傳真給癸○○，另被告戊○○購買機器所預付之款項，因當時台群公司之財務狀況而匯到台群公司員工癸○○個人帳戶後，再由癸○○依照被告丁○○之指示匯到Ocean Jet公司，並由由台群公司安排出貨等情，已如前述，是關於下訂單給Ocean Jet公司、製作三角貿易所需之文件以及現金流向，均係被告丁○○指示癸○○等人進行，而被告戊○○只是配合三角貿易之作業，且北京台群公司亦未向Ocean Jet公司接洽訂單事宜，因此，被告戊○ ○並未參與Ocean Jet公司之運作，應可認定；②其次，在該交易中，北京台群公司係購買者，如何運送機器至中國大陸，乃出售者之台群公司之工作，與北京台群公司無涉，又北京台群公司並非Ocean Jet公司之股東，亦未參與Ocean Jet公司之運作，是被告戊○○所辯稱：被告丁○○透過何公司進行轉口貿易，乃係被告丁○○與台群公司之關係，伊並不知情等語，非屬無稽，而本件公訴意旨認被告戊○○共同與被告丁○○等參與Ocean Jet公司之部分，尚無證據可資為被告戊○○不利之認定。㈢、犯罪事實⑶部分，公訴意旨認為被告丁○○侵占「紅外線醫療診斷系統」係以北京台群公司固定資產機器設備清查評估明細表中記載北京台群公司擁有一台機器之記載，以及證人庚○、己○○、卯○○之陳述資為論斷，然查：北京台群公司固定資產機器設備清查評估明細表中係記載：「生產廠商台灣台群」等語，僅表明該機器之生產者為台群公司，並不表示北京台群公司係「直接」自台群公司取得該機器，而北京台群既有「間接」取得該機器之可能，即無從遽認係被告戊○○侵占該機器；況且，台群公司先後究竟將幾台機器送到北京、上海，由何人決定交與北京台群公司、由何公司送至北京，由何人收受等等情形，證人庚○、己○○、卯○○三人於本院審理時所證述之情節均不相同，僅得證明卯○○在上海安排員工交付一部機器予他人，卯○○雖證稱接收機器之人係被告戊○○所安排之北京台群公司之人員，惟此為被告戊○○所否認，也亦無點收資料，則是否確有交付之事實，無從證明，而亦無積極證據足以證明收受者業已將機器送至北京台群公司，又北京台群公司與台群公司既有代理關係，倘果由被告丁○○決定交與北京台群公司，亦難認被告丁○○該項決定有何違背職務之情形，從而，並無從認定被告丁○○、戊○○有公訴意旨所指該部分之犯行。㈣、犯罪事實⑷部分，證人即當時任職於台北縣立三重醫院負責與昆海顧問有限公司交易之寅○○、辰○○、巳○○、午○○於原審均證稱當時係與昆海公司接洽，並未與被告丁○○洽談過等語，而證人沈旭彰經傳訊未到，是依照卷內證據並無從證明被告丁○○與證人沈旭彰之昆海公司間有何關係，尤其證人沈旭彰亦未經追訴，是並無從僅因昆海公司未依約支付貨款，即遽為被告丁○○不利之認定。㈤、犯罪事實⑸部分，先前未找到之中油公司之「桃配站風災監控復舊工程」、「林口配氣站電動閥增設工程」、「計量站遙續設備工程」三項工程「保固金通知單廠商聯」原本已經找到並辦理後續相關事宜等情，業據告訴人陳述明確，復經告訴人及檢察官於原審當庭撤回該部分犯罪（未以書面為之，不符法定要件，不生撤回效力），是被告丁○○確實並無該部分之犯罪行為，應可認定。㈥、綜上所述，尚無證據足資認定被告丁○○、戊○○、乙○○有公訴意旨所指之行為，自難以該罪相繩，既不能證明被告等人有該部分之犯罪，自應依法為無罪判決之諭知。五、公訴人上訴意旨略以：「（一）被告丁○○、戊○○於90年3 月18日一同搭同班飛機離境，90年3月22日一同搭同班飛機入境，被告丁○○、乙○○、戊○○、陳淑貞（戊○○之妻）於90年4月19日一同搭同班飛機離境，90年4月25日一同搭同班飛機入境，被告丁○○、戊○○於90年5月22日又一同搭同班飛機入境，有入出境查詢結果瀏覽在卷可參，足見雙方交往密切，而被告丁○○與被告戊○○於90年7月23日簽立「北京台群科技有限公司章程」（見本署93年偵字第18907號卷第90至96頁），被告丁○○當時人在臺灣，被告戊 ○○則已離境，如何簽署該份章程？90年8月5日雙方簽立「投資協議書」（見上卷第160至161頁），被告丁○○、戊○○2人雖均在臺灣，但為何捨先簽訂「投資協議書」，事後方有公司章程之簽訂、註冊之常規？姑不論「投資協議書」公平與否？明明90年12月20日台群公司有召開91年度第3次董事會議，如果上開「投資協議書」對台群公司影響頗鉅，為何該次董事會討論事項竟付之闕如（被告丁○○未出席，由曹惠臺代理），延至91年4月26日91年度第1次董事會議才提出大陸投資案，參以當時證人即台群公司財務部經理子○○、董事壬○○、甲○○亦證稱未見過投資協議書（見97年5月9日審理筆錄），足信被告丁○○對上開投資北京台群公司所簽署之「投資協議書」內容諸多不對等，足以損害台群公司，有相當之認識，否則為何董事會討論提案，不是清楚記載「投資大陸北京台群公司」，而是簡略記載「大陸投資」，亦拒絕提出「投資協議書」，何況告訴人提出之刑事補充告訴理由狀中BVI台群公司、BVI英孚瑞公司、戊○○要在90年12月合資成立上海歐帕生物科技股份有限公司，雙方所擬定之條件與上開「投資協議書」明顯不同，原審所認似有未洽。（二）被告戊○○92年4月28日匯款200萬元至證人癸○○大眾銀行汐止分行帳號000000000000號帳戶（見本署95年偵續字第437號卷第302至303頁）、戊○○名義支票100萬元（92年5月20提示，見上卷第305頁）、陳淑貞名義支票28萬元（92年5月31日提示，見上卷第306頁），總共328萬元，證人癸○○隨即在92年5月23日、6月3日以7萬元美金、2萬4512.25元美金匯入Ocean Jet公司（見上卷第307、308 頁），如果係供支付Ocean Jet公司向台群公司92年4月28日41萬4000元美金（18台硬體）、92年5月2日6萬9000元美金（3台硬體）、92年5月23日25萬2000元美金（18台軟體）、4萬2000元美金（3台軟體），總計77萬7000元美金採購訂金之用（見本署93年偵字第18907號卷第40至43頁），被告乙 ○○於92年5月29日、6月5日各匯4萬6025元美金至台群公司帳戶，實際上是被告戊○○代北京台群公司支付前述交易訂金，為何北京台群公司依「資本金到位情況表」（見上卷第617、618頁），截至92年3月7日被告戊○○出資44萬餘元美金、台群公司出資20萬餘元美金，合計有約65萬元美金，不直接自北京台群公司匯款至Ocean Jet公司帳戶內，以便帳目相符，捨近求遠，由被告戊○○匯入癸○○帳戶，再由癸○○匯至Ocean Jet公司帳戶，又由Ocean Jet公司匯至台群公司帳戶內，被告戊○○為何如此做？又為何不由北京台群公司直接下單給台群公司，反而要透過Ocean Jet公司？為何北京台群公司遲至93年2月23日匯9萬8459元美金至Ocean Jet公司帳戶內，隨即由被告乙○○轉匯給陳淑貞，供償還被告戊○○原先代墊北京台群公司訂金？顯不符合交易常規，被告戊○○是否全然不知，即有疑問。況且會計師丑○○於92年2月5日出具之「BVI台群公司會計師查核報告」（見上卷第53頁）截至91年12月31日對北京台群公司投資金額僅5萬7266元美金，投資損失16萬7532元美金，與台群公司實際投資金額不同，被告戊○○經營北京台群公司，對上開數據毫無所悉，益徵其確實與被告丁○○、乙○○同謀以此方法損害台群公司」云云。惟查，並無積極證據足以認定被告丁○○、戊○○、乙○○有公訴意旨所指之行為，業如前述，而檢察官提起本件上訴，並未進一步提出積極證據以實其說，上訴意旨要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並屬臆測之詞，難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1 項但書、第342條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第31條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　 9　　月　　9　　日刑事第一庭審判長法　官葉騰瑞法　官　王炳梁法　官　莊明彰以上正本證明與原本無異。違反商業會計法部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。書記官王韻雅中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　9 　　日

臺灣高等法院97年度上訴字第5453號

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