臺灣高等法院97年度上訴字第681號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第681號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第657 號，中華民國96年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1026號、96 年度偵字第5911號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有，於96年5 月3 日凌晨，在臺北市○○區○○路上之85度C 咖啡店, 向真實姓名年籍不詳綽號「小高」之成年男子，以新臺幣32,000元價格購入第二級毒品安非他命（按經鑑定結果實際上為甲基安非他命）總毛重36.02公克欲供己施用，然因身上沒有金錢，「小高」允諾日後再收款。乙○○因購入毒品純度與數量均遠高於自己之施用量，乃萌生意圖販賣之意而繼續持有上開毒品，並以電子磅秤將上開安非他命分裝成小包裝，預供販賣之用，嗣於96年5月7日晚上5時50分許，為警持搜索票在其臺北市○○區○○街31巷5弄1號住處搜索查獲，並扣得其意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命13包（總毛重36.25公克、總淨重34.50公克）、分裝袋14個、電子磅秤1臺。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定。

三、本件公訴人認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告所持有之安非他命總毛重36.02 公克顯逾一般人供己施用之數量、且扣案之安非他命純度約98% 顯逾一般施用者所施用之純度，可供稀釋增量使用、又有扣案之電子磅秤及14個空分裝袋，並已分裝成13包資為論據。然訊據被告堅決否認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：分裝袋14個是我父親的，安非他命13包買來的時候已經分裝好的，我還問對方為什麼要這樣分裝，他說不然你自己秤秤看，所以我才向陳聖凱借電子磅秤，想秤秤是不是真的，我買安非他命是供自己施用的等語。辯護人則以：被告係因真實姓名年籍不詳綽號「小高」之成年男子主動兜售，價格較其平日購買安非他命之價格便宜許多，且無須立即全部付款，始一次購得扣案之安非他命13包，而扣案電子磅秤係臨時向友人借得，被查獲當日本即欲歸還、分裝袋係被告父親置放古董（按即珠寶飾物）所用，並非被告分裝安非他命所用，故並無任何積極證據足資證明被告有意圖販賣而非法持有毒品等語為被告辯護。

四、經查：

㈠被告持有第二級毒品甲基安非他命13包（總毛重36.02公克），於96年5月7日為警在其住處查獲之事實，業據被告坦承不諱，並有原審法院96年度聲搜字第564號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見96年度偵字第5911號偵查卷第7至10頁）、扣案之甲基安非他命13包（總毛重36.02公克）及內政部警政署刑事警察局96年6月6日刑鑑字第0960069934號鑑定書（見96年度偵字第5911號偵查卷第86頁）可稽，固堪認定為真實。然查依上開鑑定書鑑定結果被告持有甲基安非他命13包，總毛重為36.02公克、純度為98%，檢驗前總淨重29.29公克，雖逾一般人平日施用安非他命之數量及純度，惟並非不可能供己施用，而被告於96年5月7日為警查獲時曾經採尿送驗，結果尿液中有安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年5月18日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙（見96年度偵字第5911 號偵查卷第52、19頁）在卷可稽，足認被告於96年5月7日為警查獲前，確有施用第二級毒品安非他命之情事，其施用第二級毒品部分並經本案原審判處有期徒刑八月確定。據此，被告辯稱其持有安非他命，係為供己施用，尚非完全無據。

㈡扣案之電子磅秤1臺，被告供述係要秤購得之安非他命數量是否無誤，而臨時向友人陳聖凱借得，並非用來分裝，查獲當日原本即要歸還，與證人陳聖凱於原審法院審理期日證述之情節相符，應可採信；另被告供述扣案之分裝袋14個，係父親所有，要置放珠寶飾物之用，亦據證人即被告父親丙○○於原審到庭證述屬實，該證人並在本院當場分別提出其所有之分裝袋，內裝有三彩飾品、其所販賣之佛珠及其本人所戴之天珠頸鍊為憑，經本院當庭勘驗結果：1、證人提出的分裝袋與本案扣案之14個分裝袋均是附有夾鏈的小型透明塑膠袋；2、本案扣案之14個分裝袋大小與證人提出之魚型三彩飾品的分裝袋大小相同，夾鏈上方均有紅色線條；3 、證人提出之佛珠與另一個濟公型的三彩飾品，其分裝袋略大於本案扣案之分裝袋；4、本案扣案之分裝袋可以容納魚型三彩飾品、濟公型三彩飾品及佛珠，作為該等珠寶飾物的包裝袋。但用來包裝天珠頸鍊則嫌略小；5、扣案之10包1公克甲基安非他命的分裝袋比扣案之14個分裝袋大約只有5分之3大小，而且夾鏈上方是白色的沒有紅色線條。但兩者的品質都是塑膠袋；6、扣案14個分裝袋是空的未使用過。有本院審判筆錄可稽（見本院卷第62頁）。由此堪驗結果可認定扣案之14個分裝袋與該證人當庭提出之其所有魚型三彩飾品的分裝袋大小相同，可容入證人提出其所有之三彩飾品、佛珠等珠寶飾物；又扣案之14個分裝袋與扣案10小包甲基安非他命之包裝分裝袋款式、大小不同，（該10小包1公克甲基安非他命之包裝分裝袋較小，其封口夾鏈上方並無紅色線條，而扣案14個分裝袋空袋之封口夾鏈上方均有紅色線條，足見兩者分裝袋款式顯有不同），故依勘驗結果，無從認定扣案10小包1公克甲基安非他命係被告以電子磅秤稱量後，用自己所有之分裝袋所分裝，其辯稱買來時就分裝好的即非不可採信；茲證人丙○○在原審到庭結證稱：扣案14個分裝袋為其所有，證人陳聖凱在原審到庭結證稱：電子磅秤為其所有，此外又無證據證明被告有意圖販賣而以電子磅秤將上開甲基安非他命分裝成10小包，預供販賣之用的證據，即不得以其持有安非他命數量較多，純度較高，而推測被告係意圖販賣而持有安非他命；此外，復查無其他積極證據，足使法院獲致被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之確信，依照首開說明，即應為被告有利之認定。

㈢檢察官上訴意旨略稱：被告乙○○於購入毒品後即有營利意圖，此由1.本件被告於購入扣案之第二級毒品甲基安非他命共13包總毛重36.25公克、總淨重34.50公克，而被告於偵查中供述，伊並非每天吸食毒品，每一至二週吸食安非他命之數量大約0.5克，而法務部法醫研究所（下稱法醫所）90 年1月20日法醫所90清字第117號函就安非他命用量說明「正常人口服單一劑量為2.5至15毫克，習慣使用者劑量維持每天20至40毫克，最多增至每天50至150毫克」、「使用甲基安非他命每次超過0.5公克仍無中毒症狀者，其前提必須為長期使用已產生耐藥性，否則一般正常人在高劑量使用時會過量造成中毒死亡」，由此可見被告每天吸食安非他命之用量、法醫所認定一般人用量皆與扣案安非他命之重量相去甚遠；2.扣案之甲基安非他命分裝成13包，已呈販賣形式；3.另有分裝袋14個、電子磅秤1臺，此乃販賣毒品者用以確定毒品數量及分裝之工具；4.警員李獻瑞亦證稱係經由檢舉人檢舉被告販賣毒品情事，經偵查後發現檢舉人提供之情資可信，始聲請搜索票搜索；5.臺灣屬海島型氣候，溫度變化甚大且潮濕，安非他命等毒品實不易保存云云。經本院查：1.檢察官上訴意旨所指上開1、2、3之部分，尚不足為使法院確信被告意圖販賣而持有扣案甲基安非他命之證據，已詳如前述，檢察官對原審採證認事之職權合法行使徒憑己意指摘原判決不當，為無理由；2.檢察官上訴意旨所述上開4、5部分，亦無法確切證明被告係意圖販賣而持有本案扣案之甲基安非他命。

五、綜上所述，本件既不能確切證明被告犯有毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審就此部分，為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當為無理由，應予駁回其上訴。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。