臺灣高等法院97年度抗字第1293號

• 裁判案由: 交付審判
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 29 日
• 法官: 蔡秀雄、周盈文、謝靜恒
• 原告: 乙○○
• 被告: 樓

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　97年度抗字第1293號抗　告　人　乙○○
即　被　告
甲○○
樓
上列抗告人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國97年10月27日裁定（原審案號：97年度聲判字第92號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認交付審判之聲請有理由者，應為交付審判之裁定，刑事訴訟法第258 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項後段分別定有明文。
二、聲請交付審判意旨略以：
（一）被告乙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法之利益，自民國（下同）95年間起至96年12月10日止，以員工、親友等人頭之名義，向臺灣大哥大公司申請租用附表所示之行動電話門號，月租費則選擇801 專案（即網內新臺幣【下同】800 元即網外800 分鐘以內之通話費免費折抵），再將SIM 卡插入未經國家通訊傳播委員會型式認證之多卡式行動電話轉撥器（Digita l Mobile Trunk ，即DMT ，俗稱「節費器」，以下簡稱「DMT 」），透過網際網路連接來自香港NRT 公司客戶之發話電話，將該發話電話送入DMT 設備內，由DMT 內建程式自動搜尋與受話方相同之電信公司，及通話費未達800 元之SIM 卡，以該SIM 卡內建之行動電話門號取代原始發話號碼撥號，致聲請人陷於錯誤，誤以為發話者係其公司用戶，而提供通話接續服務，並於電腦帳務系統內記載網內互聯，而以較低之電信費率計算通話費，或提供免費電信服務，被告等以此獲得不法利益達448 萬5,021 元。
（二）前述被告等人之犯罪模式，顯係利用員工、親友等人頭名義申辦行動電話門號，及未經國家通訊傳播委員會認證及審驗之行動電話轉撥器（DMT） ，違法從事轉接話務之業務，並藉此竄改主叫號號碼，以詐騙行動電話電信業者而得利。經查，臺北地方法院檢察署對於前開模式之犯罪行為，業已認定係觸犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪、同法第220 條之偽造準私文書罪及同法第359 條之妨礙電腦使用罪，而以96年度偵字第8936號、96年度偵續一字第130 號起訴書提起公訴，其中後者並經法院判決，既為同樣型態之犯罪行為，同地檢署檢察官竟對本件為不起訴處分，顯有重大違誤。
（三）原不起訴處分及駁回再議處分於未查明合法單卡DMT 之使用方式，即錯認單卡DMT 亦係使用二階段違法撥接及竄改原始發話號碼之方式以達節費效果：
⒈依原不起訴處分所述，本件被告係透過網際網路連接，將來自香港NRT 公司客戶之發話電話（此即為第一階段之撥接）送入DMT 設備內，再由DMT 內建程式自動搜尋後以「與受話方相同之電信公司」，及「通話費未達800 元」之SIM 卡撥打受話方之電話號碼（此為第二段之撥接），以竄改行動電話業者交換機設備電磁紀錄（即以該SIM 卡內建之行動電話門號取代真正之原始發話號碼），使電信業者以網內互打之電信費率計算通話費達到節費效果，亦即其係以二階段撥接及竄改原始發話號碼之手段，達到所謂之節費效果，而其所謂「節費」之目的則在「詐欺」。
⒉然而，目前個人使用單卡DMT 以達節省通信費用之合法方式，係將單卡DMT 裝置於該用戶桌上電話（即一般家用電話）之電話總機上，當該用戶利用桌上電話撥打行動電話時（即電話號碼前二碼為09**），則該桌上電話之電話總機將會自動選擇使用單卡DMT 之SIM 卡來撥打行動電話，再利用「行動電話撥打行動電話之費率」遠低於「固網電話撥打行動電話之費率」之差價，達到節費之效果，故個人合法使用單卡DMT 並無以內建程式自動搜尋後以「與受話方相同之電信公司」及「通話費未達800 元」之SIM 卡撥打受話方之電話號碼之功能，且未使用二階段撥接之方式外，更無變更原始發話號碼之情形，與本件被告利用多卡DMT 內建程式自動搜尋SIM 卡後，進行二階段撥接及竄改原始發話號碼之方式完全不同。若被告無詐欺之主觀犯意，當無需使用以內建程式自動搜尋後以「與受話方相同之電信公司」，及「通話費未達800 元」之SIM 卡撥打，以造成網內互打之假象，進而以實質上為網外計費之通話，偽為網內通話計費，客觀上即有詐欺之行為。
⒊又多數企業用戶為了節省撥打行動電話之通話費，即會向行動電話業者申辦門號、洽辦適用資費並使用單卡DMT 撥打，以適用行動電話撥打行動電話（不分網內及網外）支費率而達到節費之效果。此際，企業用戶確實以行動電話門號撥打行動電話門號，無法區分網內及網外，亦非以轉接方式造成行動電話網內通話假象，而行動電話業者之交換機設備亦正確紀錄實際發話方與受話方之通聯記錄（包含發話號碼、受話號碼、起迄時間、NCC 核配之號碼【識別碼】、IMEI【手機序號】碼、IMSI【晶片序號】碼、發話基地台等資訊），更未發生變更原始發話號碼通聯紀錄之結果，此與被告等使用違法DMT 節費之方法全然不同。（四）原不起訴處分認被告等人使用DMT 轉接來自香港NRT 公司客戶之發話電話，並無詐欺聲請人及偽造文書之理由，係認「被告將用戶原始發話端送入DMT 設備，再以DMT 上所插之SIM 卡門號撥打與受話端用戶，因係兩階段撥接，在被告之電腦上係記錄發話端客戶與受話端客戶之通聯紀錄，在告訴人之交換機則是記錄被告承租之門號與受話端客戶之通聯紀錄，上開通聯分別由不同交換設備記錄通聯紀錄，均係紀錄客觀之事實，難認有何偽造文書之情事」，卻一方面又記載「第二類電信業者使用DMT 設備，因其將產生改變發話號碼結果，第二類電信管理規則方課予行政罰鍰」云云，顯然前後矛盾，聲請人聲請再議請求應就此矛盾予以詳查，臺灣高等法院檢察署卻以「原檢察官以查明…」、「本件原檢察官偵查已臻完備…」等空泛之理由，駁回再議之聲請，對相同事實為前後矛盾且不一致之認定一情，毫無任何說明，足認原不起訴處分及駁回再議之處分，均有重大違誤。
（五）被告等人使用DMT 設備違法轉接話務，業已改變聲請人交換機設備對於原始發話號碼之認知，已觸犯刑法第220 條偽造準私文書及同法第359 條妨害電腦使用罪。因任何電信事業，均不得變更主叫號碼，係電信法第1 條、第8 條第2 項、第22條、第20條之1 第2 項、電信事業網路互連管理辦法第25條第1 項、暨主管機關電信總局所三申五令者，其目的在維持通聯之正確性，以得迅速追查犯罪者之行止及其犯罪之手法、行為，並為追蹤及查證。若如原不起訴處分所認，二階段撥接如為法之所許，則三、四或五、六階段撥接亦為法之所許，此將無法達到法律規定之目的，嚴重違反電信法之相關規定。況通聯記錄，並非如原不起訴處分所云僅留下發話端及受話端號碼，舉其大者，每一通的通話紀錄均有發話號碼、受號號碼、起迄時間、NCC 核配之識別碼、手機序號碼、晶片序號碼、發話基地台、漫遊紀錄等，由此亦可知被告等所為非法轉接話務，已造成通聯紀錄不具正確性，因為依主管機關要求，實務上導致追查犯罪之困難，對社會治安造成嚴重影響，原不起訴處分及駁回再議處分全然漠視未查，顯有違誤。且被告等人所為上揭利用DMT 設備進行兩階段撥接，已將原發話號碼變更（即已變更主叫號碼）而為違法轉接行為，為前揭電信法、電信事業網路互連管理辦法及主管機關電信總局所肯認之行政不法行為而應科處罰鍰，亦屬刑事不法手段，應予追訴處罰。
（六）依電信法第11條、第16條之規定，第一類及第二類電信事業之網路互連，應簽訂網路互連協議，被告等DMT 及以人頭申辦之行動電話門號，違法轉接話務並竄改原始發話號碼，詐騙聲請人誤認係正常通話之網內互打，以迴避簽訂網路互連協議及支付互連費用，被告等顯係以違反電信法之行為為手段，致聲請人之電腦系統誤判為網內通話，而以網內費率計收，使聲請人受有無法依據網內互連合約得收取之互連費用至少達448 萬5,021 元，被告等自應負刑法詐欺刑責等語。
三、原裁定意旨略以：
（一）被告乙○○為文健公司實際負責人一節，除據被告乙○○自承在卷（見偵查卷㈠第8 頁；他字卷㈡第57頁），並經證人即文健公司專案經理張冠儀、會計陳丹諾於警詢中證述屬實（見偵查卷㈠第30頁、第35頁），且經共同被告甲○○於警詢及偵查中證述在卷（見偵查卷㈠第18頁；他字卷㈡第45頁）。又被告乙○○為赫司特國際有限公司（址設臺北市○○區○○路13之4 號6 樓，以下簡稱「赫司特公司」）負責人，並負責文健公司、赫司特公司及聚匯館數位科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○路13之4
號7 樓，以下簡稱「聚匯館公司」）之業務，該3 公司業務都有互相關聯，且該3 家公司均未申請第二類電信公司登記等情，亦據被告乙○○於警詢、偵訊中自承在卷，復有公司基本資料查詢列印本在卷可資佐證（見偵查卷㈠第12頁），均堪信屬實；另被告甲○○於95年3 月1 日到文健公司上班，負責統計文健公司前一日將節費器內之國內各家行動業者使用分鐘數分別統計後，再將數據回報至香港NOC （Network Operation Center二類電信）公司，並負責公司網路、電腦維修等情，業據被告甲○○於警詢中自承在卷（見偵查卷㈠第17頁），而其於偵訊中並自承：其工作內容係到公司查前一天SIM 卡話務量之總分鐘數，再把總分鐘數MALL給香港NOC 公司。因必須核對雙方的總分鐘數，怕有人撥該公司之SIM 卡等語（見他字卷㈡第46頁），並據證人陳丹諾於警詢中證述在卷（見偵查卷㈠第36頁） ，亦堪信屬實。
（二）文健公司從事於第二類電信轉接平台業務一節，業據被告甲○○於偵查中證稱：文健公司的營業項目是從事於第二類電信轉接平台，香港的客戶想找臺北朋友，就透過DMT
發話，便成網內互打，收費會比較便宜。該公司之成本是基本月租費，利潤則是每分鐘0.0025美金，因為香港是以美金計價。客戶是香港NOC 公司。NOC 公司也是二類電信平台，老闆（乙○○）在那邊也是股東，等於是做海峽兩岸的節費服務，文健公司只做香港到台灣，並沒有做台灣到香港的節費服務等語（見他字卷㈡第46頁），核與證人張冠儀於警詢所證稱：二類電信部分業務是乙○○為了擴增公司業務，在二、三年前增設的，電信設備方面是由甲○○在負責維護等語（見偵查卷㈠第31頁）相符，復有已出帳通話明細清單1 批、96年12月10日、11日DMT 上通話明細1 批、文健公司11月請款單2 張、DMT 4 組、QuintumGatew ay DX2060型2 台、SWITCH 1台、DMT 天線9 支、電腦主機1 台、協議書1 批、文健公司95年3 月1 日人字第950301001 號公文1 張、使用中之臺灣大哥大SIM 卡204 片、中華電信SIM 卡395 片、未使用之臺灣大哥大SIM
卡64片、中華電信SIM 卡151 片及已停用之遠傳電信SIM
卡228 片、刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場扣押物品照片18幀等在卷可稽（見偵查卷㈠第52頁至第63頁）。又文健公司所營第二類電信轉接平台業務之方式，係被告等將如附表一所示之臺灣大哥大公司SIM 卡及其他扣案之電信公司SIM 卡插入扣案之DMT 設備，透過網際網路連接，將來自香港NOC 公司客戶之發話電話送入DMT 設備內，由DMT 內建程式自動搜尋與受話方相同之電信公司，及通話費未達800 元之臺哥大公司SIM 卡，以該SIM 卡內建之行動電話門號「取代」原始發話號碼撥號，而與臺灣地區之受話方通話。因而，文健公司之DMT 紀錄有「來電時間、來源機器代碼（NOC 端）、發話端Port（NOC 端）、SIM 卡在DMT 位置、通話秒數、受話號碼、文健公司SIM 卡內碼」等通聯紀錄，此有被告甲○○於警詢所說明之節費器通話明細1 件附卷可憑（見偵查卷㈠第21頁）。是文健公司從事於第二類電信轉接平台業務，且在臺灣大哥大公司之交換機則是記錄文健公司之DMT 設備內所插入SIM 卡門號與受話端客戶之通聯紀錄，受話端並無法立即顯示發話端之相關通聯紀錄，亦堪認定。
（三）按電信法第16條第7 項規定：「除法令另有規定者外，第一類電信事業無正當理由不得拒絕第二類電信事業網路互連之要求；其網路互連之協議，準用第3 項及第6 項之規定」；第二類電信事業管理規則第2 條：「本規則用詞定義如下：……五、語音單純轉售服務：指經營者以租用電信事業之電路或頻寬連接公眾交換電話網路或行動交換電話網路，提供國際或長途語音服務。六、網路電話服務：指經營者透過網際網路傳送與接收所提供之語音服務。……九、批發轉售服務：指經營者以批發方式承購或承租電信事業之電信服務後，並以自己名義向用戶或使用者提供電信服務。……」；又電信事業網路互連管理辦法第2條
：「本辦法名詞定義如下：一、網路互連：指電信事業為使其用戶能與其他電信事業之用戶通信或接取其他電信事業之服務所為之網路連結。」；再第二類電信事業管理規則第28條之1 規定：「語音單純轉售服務經營者或網路電話服務經營者應於傳送話務時，線上即時發送該通信之原始發信用戶號碼至受信端網路，並確保正確送達至受信端網路。」，且第二類電信業者從事不同電信事業用戶之話務傳送，應與第一類電信業者協議，並於「傳送時線上即時發送該通信之發信用戶電信號碼至受信端網路」，有交通部電信總局92年1 月20日電信公字第09205004960 號函在卷可稽。足見欲從事第二類電信業者，除應向交通部電信總局申請許可，且依法辦理公司營業項目登記，經電信總局發給許可執照，核配發第二類電信代碼外，並應與其他第一類電信業者議定互連電信資費及網路互連協議，且應於傳送話務時，線上即時發送該通信之原始發信用戶號碼至受信端網路，並確保正確送達至受信端網路無誤。另按「第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。……第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業」、「經營第二類電信事業，應向電信總局申請許可，經依法辦理公司或商業登記後，發給許可執照，始得營業」、「違反第17條第1 項規定經營第二類電信事業者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰鍰，並得沒入其電信器材」，為電信法第11條、第17條、第64條所明文規定。乙○○所實際負責之文健公司、赫司特公司、聚匯館公司既均未申請第二類電信業登記，自不得經營第二類電信業務，文健公司違法經營第二類電信業務固應由主管機關依電信法等相關規定處罰，惟文健公司利用DMT 違法經營第二類電信轉接平台業務，是否涉及刑事詐欺得利等刑責，始為本案所應探究者。
（四）查本件扣案之DMT 設備屬電信管制射頻器材，未經型式認證，且不論是合法或非法之DMT ，均無法將正確的原始發信端號碼送至受信端。目前市面上經過型式認證之多卡式DMT 只有早期德國進口的一批DMT ，現在使用該批DMT 的是投顧老師，有限定他們只能使用在與會員之間使用，不能開放給不特定對象。又合法之二類電信業者，如賺取通話價差，係由該二類電信業者向一類電信業者租賃線路、機械設備做為經營設備，一類電信業者會給予二類電信業者批發價，即話務的優惠價，二類電信業者只能賺取售出給一般消費者的價差（這是二類電信業中的語音單純轉售服務）等情，業據證人即國家通訊傳播委員會張哲昇專員於警詢及偵查中證述在卷（見他字卷㈡第78頁背面、第81頁、第82頁）。足見縱使是合法之第二類電信業，於目前亦不得使用多卡式DMT 設備從事話務轉接服務，被告等2
人於文健公司使用（利用）多卡式DMT 設備從事話務轉接服務，自非法之所許。況被告乙○○於偵查中，自承伊是台灣電信工會會員（見他字卷㈡第58頁），其對於國家通訊傳播委員會迄今並未就多卡式DMT 為型式認證，自應知之甚詳，其對於透過DMT 轉接來自國外的電話，無法線上即時發送該通信之發信用戶電信號碼至受信端，亦應知之甚詳。又被告甲○○既負責將文健公司前一日DMT 內之國內各家行動業者使用分鐘數分別統計後，再將數據回報至香港NOC 公司，且製作有報價單（見偵查卷㈠第22頁），且依被告甲○○於警詢所稱，文健公司與香港NOC 公司係以DMT 內之SIM 卡與各國外二類電信客戶實際通話時間拆帳，且其於偵查中復自承文健公司係經營「第二類電信轉接平台」，足見被告甲○○並非單純負責維護網路、電腦維修，其對於文健公司係從事轉接話務，以賺取拆帳利潤亦知之甚詳。文健公司規避與第一類電信業議定互連電信資費及網路互連協議，利用未經型式認證而得合法使用之多卡式DMT 設備及附表一臺灣大哥大公司SIM 卡與扣案之其他電信公司之SIM 卡及香港NOC 公司合作，從事話務轉接服務，違法經營第二類電信業，賺取每分鐘0.0025美金之利潤，渠2 人有為文健公司不法所有之意圖甚明。次查，被告等利用前揭方式將來自香港NOC 公司客戶之發話電話轉接與臺灣地區之受話方通話，雖未直接竄改臺灣大哥大公司交換設備記錄通聯紀錄（詳如後述），然係以DMT
中所插入之任SIM 卡號碼代替了原始發號端號碼，致臺灣大哥大公司交換設備登載係由該公司客戶以該SIM 卡發話，並致臺灣大哥大公司陷於錯誤，誤以為發話者係其公司用戶，而提供通話接續服務，並於電腦帳務系統內記載網內互聯，且以較低之電信費率計算通話費，或提供免費電信服務，被告2 人所為顯已非係單純之節費，而係為圖文健公司之不法利益而為之施用詐術行為，渠2 人有詐欺得利之行為，應已堪認定。
（五）再據被告乙○○所提出之恆吉公司商業登記證（見偵查卷㈠第87頁）之生效日期為96年6 月13日（2007年6 月13日），租賃契約書、租用契約（見偵查卷㈠第89頁至第95頁）之簽約日期均為95年2 月1 日，合作意向書（見偵查卷㈠第96頁至第98頁）之簽訂日期則為96年3 月1 日，均在恆吉公司商業登記生效之前，而租賃契約書、租用契約之簽約日期亦在辯護人所提出之香港政府網站列印資料中之National Regent Te lecom Limited之Issue Date（18/08/2006）之前（見偵查卷㈠第101 頁、第108 頁），且該些契約並未經相關單位之認證，尚無法證明合法而屬實。再比對前揭所述，文健公司係利用將SIM 卡插入未經國家通訊傳播委員會型式認證之多卡式DMT ，透過網際網路連接來自香港NRT 公司客戶之發話電話，將該發話電話送入DMT 設備內，由DMT 內建程式自動搜尋與受話方相同之電信公司，及通話費未達800 元之SIM 卡，以該SIM 卡內建之行動電話門號取代原始發話號碼撥號而轉接該來自國外電話，而被告甲○○於警詢亦稱：伊負責統計文健公司前一日將節費器內之國內各家行動業者使用分鐘數分別統計後，再將數據回報至香港NOC 公司，足見文健公司確係從事於「網路電信傳送話務」業務無誤。是被告乙○○所辯：文健公司還沒有跟香港恆吉公司合作二類電信業務，伊只是租場地給恆吉公司，伊目前跟恆吉公司所收取的費用為場地租用費每月3 萬元云云，顯不足採信。
（六）從而，被告2 人所為，難認無詐欺得利之嫌，檢察官所為之不起訴及再議駁回處分，尚有違誤，是聲請人所為交付審判之聲請，為有理由，應予准許。並說明聲請意旨另認被告2 人之上揭犯行，均另涉犯刑法第220 條之偽造準私文書罪、第359 條之妨害電腦使用罪，及違反電信法第56條之盜接他人電信設備罪等罪嫌。惟查：文健公司合作之香港NOC 公司係將其用戶原始發話透過不詳之機器，再利用網際網路傳送至文健公司DMT 設備，由被告等再以DMT
上所插之SIM 卡門號撥打與受話端用戶，顯然屬於兩階段撥接，而在臺哥大公司之交換機僅會記錄文健公司之DMT
設備內所插入SIM 卡門號與受話端客戶之通聯紀錄，文健公司之DMT 紀錄有「來電時間、來源機器代碼（NOC 端）、發話端Port（NOC 端）、SIM 卡在DMT 位置、通話秒數、受話號碼、文健公司SIM 卡內碼」等通聯紀錄（詳如前述），被告2 人應無偽造或輸入虛偽資料之情形，是被告並無以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產之情形，尚與變造準私文書或以不正方法將虛偽資料輸入電腦而得財產上不法利益罪之構成要件不符。又被告等並未侵入臺灣大哥大公司之電腦系統或其他相關設備，自無取得、刪除、變更臺灣大哥大公司電腦或其相關設備之電磁紀錄之情形，與刑法第359 條妨害電腦使用罪之構成要件不符。再被告等既利用前揭方式轉接來自香港NOC 公司客戶之發話電話與臺灣地區之受話方通話，係利用他人向臺灣大哥大公司所申請之SIM 卡，在無其他之積極證據足以證明該些SIM 卡中有他人遺失或非法取得，自難認定被告等人有何電信法第56條所規定之「盜接或盜用他人電信設備通信」之情形，自均不成立該罪等語。綜上所述，本件交付審判之聲請為有理由。
四、本件抗告意旨略以：
（一）詐欺得利罪之成立須意圖為自己或第三人不法所有，以詐術得到財產上不法利益方足當之。今被告等並未對告訴人施以欺網手段，自無施詐術之行為。且被告向告訴人申辦之電話，乃基於被告經營之智匯館數位科技股份有限公司之電話訪談業務，今被告基於電話訪談業務向告訴人公司申辦電話，於雙方申辦門號契約成立之始即屬合法而有效之契約（彼時尚無成立詐欺之可能），此為告訴人所不容否認，則被告等依契約之約定使用系爭門號（縱被告等於其後使用門號之目的與最初申辦門號之目的有所不同，然依契約或法律之規定，被告等並無將系爭門號通知告訴人之義務），此一繼續性之合法契約，自無成立積極或消極之詐欺行為可言，至多僅屬民事糾紛之範疇，要與詐欺無涉。
（二）本件被告等所使用之門號（無論是自行申辦或向吳佳航借用之門號），皆為智匯館數位科技股份有限公司電話訪談所需要。再告訴人主張其受有400 餘萬元之損害，其計算之依據為何，並無從得知，況被告等使用告訴人公司之門號共計153 個，且甚多門號僅繳交最低費率801 元，此為系爭門號之免費優惠費率之範圍未完全使用完畢所致，告訴人甚因此而增加公司營業之收入，則告訴人所稱之損失金額，應有存疑。
（三）又香港恆吉公司收集之話務轉入臺灣後，經節費器發出後即無用戶號碼，並非由被告等故意變更電信網路之用戶號碼，故應無違反電信法第20條之1 之規定。而由香港恆吉公司轉入臺灣之話務，若有涉及詐欺之犯嫌，亦可由香港恆吉公司提供該轉入臺灣電話之相關資料（被告亦曾數次於司法警察追查詐欺電話來源時配合向香港恆吉公司調取相關資料）。
（四）再DMT 設備是否均會改變原始發信號碼、如何分辨合法與否等情，業據國家通訊傳播委員會委員張哲昇證稱：透過DMT 設備轉接，受信端顯示必定是DMT 上SIM 卡之門號，目前只開放個人使用之DMT ，且該開放之DMT 設備上僅能插1 張SIM 卡，較無追查原始發話號碼之困難，且第二類電信管理規則係針對經營者之處罰，並不針對個人，個人使用DMT 設備並不會受罰，而個人使用DMT 一樣可以達到往內互打之節費效果，另市面上經認證之DMT 設備除個人使用之單張SIM 卡外，早期德國曾進口一批多卡之DMT 設備亦經認證，該批設備現多為投顧老師所使用，已限定渠等使用對象僅該會員間，不能開放予不特定對象，故也非第二類電信經營者等語。準此，依該證人所述，以節省通信費用之目的而使用DMT 設備，於個人或非經營第二類電信之特定業者，自屬合法之行為，並不受有行政或刑事之處罰（若第二類電信業者因使用DMT 設備產生改變發話號碼之結果，亦僅依第二類電信管理規則科予行政罰鍰，此並非因該設備之節費效能所為之處罰）。且個人使用單張DMT 設備以達節費之目的時，亦須透過第二類電信業者或其他之DMT 設備轉換以達節費之目的。故原裁定之認定顯有違誤，請求撤銷原裁定云云。
五、按法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴，刑事訴訟法第258 條之3 第4 項定有明文。是法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序。而法院裁定交付審判之前提，須依偵查卷內所存證據，或依刑事訴訟法第258 條之3 第3 項為必要之調查後，確已符合同法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」之檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，始得准許。再刑事訴訟法第251 條第1 項係規定：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」其所謂「有犯罪嫌疑」之起訴條件，並不以被訴之被告將來經法院審判結果確為有罪判決為必要，此與同法第301 條第1 項前段規定：「不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。」即以檢察官起訴或經被害人自訴之被告，經法院綜合全案調查之證據審判結果，認為現有犯罪嫌疑之證據尚不足以證明其成立犯罪，而諭知其無罪之情形，係屬不同之訴訟程序層次架構（最高法院94年度台上字第4549號判決亦同此意旨）。是法院依偵查卷現存之證據，或為必要之調查後，認被告犯罪嫌疑之程度已足提起公訴時，即得裁定准許交付審判，然法院准許交付審判後，仍須經審判程序合法調查證據後，始能決定被告是否成立犯罪，非謂法院准許案件交付審判即認定被告有罪，只能說存有犯罪嫌疑而已。
六、經查，本件原審依偵查卷現存之資料，認被告乙○○為文健公司、赫司特公司之負責人，負責文健公司、赫司特公司及聚匯館數位科技股份有限公司之業務；被告甲○○為文健公司之員工，負責統計文健公司前一日將節費器內之國內各家行動業者使用分鐘數分別統計後，再將數據回報至香港NOC
（Network Operation Center二類電信）公司，並負責公司網路、電腦維修。且文健公司、赫司特公司、聚匯館公司等既均未申請第二類電信業登記，自不得經營第二類電信業務。且被告乙○○於偵查中，自承伊是臺灣電信工會會員，其對於國家通訊傳播委員會迄今並未就多卡式DMT 為型式認證，自應知之甚詳，其對於透過DMT 轉接來自國外的電話，無法線上即時發送該通信之發信用戶電信號碼至受信端，亦應知之甚詳。又被告甲○○既負責將文健公司前一日DMT 內之國內各家行動業者使用分鐘數分別統計後，再將數據回報至香港NOC 公司，並製作報價單，且依被告甲○○於警詢所稱：文健公司與香港NOC 公司係以DMT 內之SIM 卡與各國外二類電信客戶實際通話時間拆帳，其於偵查中復自承：文健公司係經營「第二類電信轉接平台」，足見被告甲○○並非單純負責維護網路、電腦維修，其對於文健公司係從事轉接話務，以賺取拆帳利潤，亦知之甚詳。再本件扣案之DMT 設備屬電信管制射頻器材，未經型式認證，且不論是合法或非法之DMT ，均無法將正確的原始發信端號碼送至受信端，縱使是合法之第二類電信業，於目前亦不得使用多卡式DMT 設備從事話務轉接服務，被告等2 人於文健公司利用多卡式DMT
設備從事話務轉接服務，自非法之所許。文健公司規避與第一類電信業議定互連電信資費及網路互連協議，利用未經型式認證而得合法使用之多卡式DMT 設備及附表所示臺灣大哥大公司SIM 卡與扣案之其他電信公司之SIM 卡及香港NOC 公司合作，從事話務轉接服務，違法經營第二類電信業，賺取每分鐘0.0025美金之利潤，被告等人有為文健公司不法所有之意圖。被告等利用前揭方式將來自香港NOC 公司客戶之發話電話轉接與臺灣地區之受話方通話，雖未直接竄改臺灣大哥大公司交換設備記錄通聯紀錄，然係以DMT 中所插入之任SIM 卡號碼代替了原始發號端號碼，致臺灣大哥大公司交換設備登載係由該公司客戶以該SIM 卡發話，並致臺灣大哥大公司陷於錯誤，誤以為發話者係其公司用戶，而提供通話接續服務，並於電腦帳務系統內記載網內互聯，且以較低之電信費率計算通話費，或提供免費電信服務，被告等人所為顯已非係單純之節費，而係為圖文健公司之不法利益而為之施用詐術行為等情狀，認被告等確實涉詐欺得利罪嫌，因而裁定准許交付審判等情，其就被告等人涉犯詐欺得利等罪嫌，已詳敘認定之理由，及依憑之證據，足使本案跨越起訴門檻，經核尚無不合。被告提起本件抗告，所執之前開辯詞，是否採信，仍須經過調查始能辨明，非一望即能排除被告等人涉犯前揭罪嫌，是本件抗告並無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　29　　日刑事第三庭審判長法　官 蔡秀雄
法　官 周盈文
法　官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳珮茹
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　29　　日