lawpalyer logo
in判決書

臺灣高等法院97年度矚上更(一)字第7號

關鍵資訊

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度矚上更(一)字第7號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　丙○○ 選任辯護人　莊秀銘律師 葉大慧律師 陳松棟律師 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 選任辯護人　劉岱音律師 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度矚重訴字第2號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第24268號、 92年度偵字第3711、3974、3975、5012、7996、8169、8958、 10201、12553、12764、12818、12929、12930、12946、12980 、12981、12982、12983、12984號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於丙○○（台灣鳳梨股份有限公司業務侵占）二罪、（中華開發工業股份有限公司）八十六年度違反稅捐稽徵法一罪暨及定應執行刑部分；關於乙○○部分均撤銷。 丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上持有之物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 乙○○商業負責人以明知為不實之事項，而記入帳冊，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑肆年。 丙○○被訴（中華開發工業股份有限公司）八十六年度違反稅捐稽徵法部分無罪。 事 實 壹、丙○○部分：認購台鳳公司股票部分【即起訴書叁】 一、丙○○自民國82年4月1日起擔任中國國民黨（下稱國民黨）投資事業管理委員會（下稱投管會）主任委員（迄89年3月 29日卸職），負責統籌管理黨營事業及決策，得以職位關係，實際掌控各黨營事業資金調度，為從事業務之人，並受國民黨主席李登輝委任，代為管理私人特定帳款內資金（係以陳國勝、李忠仁名義在中國信託銀行城東分行開設帳戶）。87年間台灣鳳梨股份有限公司（下稱台鳳公司）副董事長黃宗宏允諾捐贈國民黨政治獻金提供丙○○統籌作為該年底立法委員選舉部分國民黨候選人競選之用，並交付面額數千萬元支票數紙，嗣台鳳公司爆發炒股及內線交易案，黃宗宏財務狀況日趨窘困，乃於87年底與國民黨投管會秘書簡松棋協調換票事宜。詎丙○○意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，明知上開黃宗宏交付之支票係捐贈國民黨作為政治獻金，竟利用代表國民黨收受上開政治獻金機會，變異持有為所有，先後為下列侵占行為： ㈠丙○○於收受黃宗宏以謝文鄉設於高雄企銀台北分行支票存款帳戶於88年12月23日轉帳簽發面額新臺幣（下同）250萬 元，並由黃宗宏背書之支票1紙（票號0000000），旋於翌（24）日在玉山銀行儲蓄部其自己帳戶（帳號：00000000000 00）內提示兌付，侵占入己。 ㈡丙○○復將黃宗宏於89年3月9日、同年3月16日、同年3月23日以謝文鄉上開支票存款帳戶轉帳簽發面額255萬8,762元、255萬4,926元、260萬2,181元並由黃宗宏背書交付之支票3 紙（票號：0000000、0000000、0000000），旋指示不知情 之李方尹於同年3月23日分別在世華銀行光復分行劉昭毅帳 戶（帳號：00000000000，並無證據顯示劉昭毅知情）、中 國信託銀行中崙分行劉俊源帳戶（帳號：000000000000，並無證據顯示劉俊源知情）及亞太銀行南京東路分行丙○○帳戶（帳號：00000000000）內提示兌領，加以侵吞花用。 ㈢丙○○又承上意圖為自己不法所有之概括犯意，將黃宗宏以謝文鄉名義分別於89年2月17日、同年2月24日及同年3月2日利用上開帳戶轉帳簽發面額各為257萬268元、256萬6,433元、306萬2,597元，並在其後背書之支票3紙（票號0000000、0000000、0000000），轉交不知情之鄭淙琤於89年3月3日利用玉山銀行儲蓄部陳奕森帳戶（帳號：00000000000000，並無證據顯示陳奕森知情）提示，旋全數匯往臺灣固利仙公司帳戶，以此方式侵占上開款項，用以清償丙○○先前向鄭淙琤持票調現之債務。 二、87年5月底，丙○○為拓展我國與菲律賓實質外交關係，經 請示國民黨李登輝主席並獲允由國民黨負責籌措資金後，旋利用與友人林鴻道共赴菲律賓洽公機會，經安排與時任該國副總統艾斯特拉達餐敘，丙○○表達有意捐贈美金100萬元 供作艾斯特拉達於當年參加菲國總統大選之經費，嗣透過林鴻道介紹，委請旅菲僑商黃瑞昭暫墊美金100萬元捐款予艾 斯特拉達。事後黃瑞昭多次轉請林鴻道催促丙○○償還上開代墊款，適台鳳公司負責人黃宗宏、尖美公司負責人張國福等人或因洽請國民黨營事業購買該公司股票而為回饋，或對國民黨為政治捐獻而有意捐輸，丙○○為籌款償還前述款項，乃分別促請渠等付款，以供籌措上開清償資金。黃宗宏即於87年8月20日、同年月26日依丙○○指示以寶島銀行板橋 分行國外部「陳台盛」帳戶名義分別匯款美金22萬8184.44 元及6萬元至菲律賓首都銀行林鴻道帳戶（Philippines, Manila Metropolitan Bank And Trust Company Head Office，帳號：0-000-00000-0），張國福則於同年8月25日依丙○○指示以「高素女」名義自慶豐商業銀行高雄分行結匯美金24萬6,340元至上開菲律賓首都銀行林鴻道帳戶；另 丙○○透過胡定吾交辦伍敏卿，由其保管李登輝特定帳戶（即以陳國勝、李忠仁名義設於中國商業銀行城東分行帳戶）資金於同年8月11日轉帳簽發面額共計2000萬元臺灣銀行付 款支票，並透過伍敏卿指示中華開發公司職員羅慧萍、薛白梅在華信銀行分別以「賴春桃」（羅慧萍之母）、「吳啟東」（薛白梅之夫）名義，利用上開資金於同年8月31日各結 匯美金28萬6768元入林鴻道設於前述菲律賓首都銀行帳戶後，由林鴻道委請許維君提領100萬美金以供償還黃瑞昭前開 代墊款。丙○○明知上開帳戶內結餘款項係屬黃宗宏等人對國民黨之政治捐獻或認購股票回饋金及李登輝委其保管私人帳戶內資金，於完成李登輝上述交辦委任事務，並於89年3 月29日辭卸國民黨投管會主委後，應返還國民黨及李登輝，不得與其自有資金混用，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，於90年4月間指示不知情之林鴻道於同年月19日將上開 帳戶內匯款剩餘之美金4萬8066. 44元，變異持有為所有， 併同其他款項合計美金9萬4105.74元，匯至丙○○設於美國銀行加州蒙特利爾公園分行帳戶（Bank of America Montery Park B.R.0944 P.O.Box 509,C.A.,91754，帳號：00000-00 0000）內，加以侵占，挪為己用。 貳、乙○○部分：橋頭寶公司【即起訴書捌】 一、丙○○自81年6月1日起擔任中華開發工業銀行股份有限公司（址設：臺北市○○○路○段125號，下稱中華開發公司）董 事長，綜理該公司全部事務，陳崑永於83年7月29日任職該 公司副總經理，自85年1月1日起至90年6月24日止擔任執行 副總經理；陳瑞勳歷任該公司專案事業處經理、授信處協理兼處長，自84年3月31日起至86年8月31日止擔任營業部協理，86年9月1日起至87年9月6日止擔任稽核處總稽核，90 年9月1日升任副總經理，均係受中華開發公司委任，處理該公 司投資及授信等業務，並得以職位關係，直接或間接掌控中華開發公司轉投資各子公司人事、業務及重要決策；丙○○併自82年間起擔任國民黨投管會主任委員，對黨營控股公司及轉投資公司直接或間接享有決策權限（丙○○部分以共同背信經判處有期徒刑1年10月確定、陳崑永部分以共同背信 罪經判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑2年確定、 陳瑞勳部分以共同背信判處有期徒刑10月，有減為有期徒刑5月，緩刑2年確定）。華開租賃股份有限公司（下稱華開公司）則係中華開發公司轉投資設立之子公司（佔該公司百分之七五股權），乙○○為該公司總經理，嗣橋頭寶公司於87年1月21日核准設立後，擔任該公司董事長兼總經理，受橋 頭寶公司委任處理事務，綜理該公司各項業務，併負責辦理該公司填製各類傳票等會計憑證相關事宜，負有依據真實事項填製會計憑證及記錄帳簿表冊之義務。 二、緣謝文欽（以共同背信判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，）係偉成冷凍工業股份有限公司（下稱偉成公司）負 責人，因在外積欠龐大債務，而有資金需求，前於83年間提供該公司名下坐落高雄縣橋頭鄉○○段第79、80、87、88 、88-1、587、593、594、595、596、597、599、600地號等13筆土地及其上廠房即門牌號碼高雄縣橋頭鄉○○路126號 建物（建號第83、85、86、87、88、89號，以下合稱：高雄縣橋頭鄉廠地），以建達實業股份有限公司（下稱建達公司）名義向中華開發公司等行庫申辦聯貸獲准，惟因故未能核撥款項，為籌措資金運用，乃於85年下半年多次至上址中華開發公司董事長辦公室謀求丙○○運用擔任中華開發公司董事長之影響力代為協助籌措，丙○○慮及與謝文欽多年熟識，且謝文欽積欠其債務許久未能償還，允諾協助謝文欽取得資金，以確保債權滿足並藉機牟利。乃夥同謝文欽、陳崑永、陳瑞勳及乙○○等人，藉由規劃新設橋頭寶股份有限公司（下稱橋頭寶公司）及洽購上開高雄縣橋頭鄉廠地給付土地款機會，由丙○○分別指示或准予黨營事業光華公司、漢洋建設股份有限公司（下稱漢洋公司）參與投資各1億元予橋 頭寶公司，俟橋頭寶公司成立，實收資本額5億元，乃向偉 成公司購買上開廠地，意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，任由謝文欽虛列不實潘素惠債權名目，假借領取土地預付款名義，而乙○○為違背其任務之行為，藉以滿足丙○○對謝文欽之債權清償，致生所害於橋頭寶公司之利益，詳情如下： ㈠丙○○於85年10月間起陸續在中華開發公司上址15樓董事長辦公室指示總經理胡定吾轉交陳瑞勳、乙○○等研議協助謝文欽籌措資金之可行方案，經中華開發公司相關承辦人員研究後，陳瑞勳提出簽呈建議：「以中華開發公司轉投資之華開公司出資8億元買斷上開廠地，由偉成公司租回進行開發 ，俟開發完成後再由偉成公司贖回」，惟丙○○鑑於謝文欽財務狀況不佳，唯恐籌措資金遭謝文欽逕自取用，復為避免日後華開公司若向中華開發公司貸款可能形成關係人交易而有違法之虞，乃構思成立新公司向偉成公司洽購上開廠地進行開發，並找來陳崑永及乙○○說明新公司股權概略結構，表示希望華開公司協助配合，陳崑永即針對陳瑞勳上開簽呈方案研議，於同年12月13日簽請：「由漢洋公司主導籌組新公司，資本暫訂5億元，由中華開發公司、華開公司、謝文 欽共成投資設立向中華開發公司借款8億元後，再以9.16億 元向偉成公司購買上開廠地」，提交胡定吾邀集陳崑永、乙○○、謝文欽等人於同年月26日在中華開發公司總經理會客室會商如何協助謝文欽取得資金，達成以籌設資本額5億元 新公司承接上開廠地之共識，謝文欽會中並提出以9.4億元 價格出售上開廠地之要求，然未獲致結論。迨86年8月間乙 ○○接獲指示改由華開租賃公司出面負責籌備新公司，並獲悉投資股東結構改為燁聯集團、光華公司及漢洋公司及謝文欽各出資1億元，王人達及華開租賃各出資5,000萬元，復於同年8月29日邀集漢洋公司賈二慶、燁聯公司楊森隆、達欣 工程王人達及謝文欽等人在中華開發公司2樓華開公司會議 室商議共同出資5億元新設公司收購前揭高雄縣橋頭鄉廠地 ，計畫在未來適當時點轉售或開發，以實現投資利得，繼於同年9月4日再度召開籌備會議，由乙○○依事先核算上開高雄縣橋頭鄉廠地設定他項權利擔保之債權金額，提議收購價款訂為9億2,000萬元，華開租賃公司再於同年9月10日出具 「高雄橋頭土地開發案投資計畫書」認為可行，經橋頭寶公司籌備處於86年10月14日召開發起人會議通過，嗣因當日光華公司未完成出資，故於同年12月31日再度召開發起人會議及第1次董監事會議，選舉華開租賃公司代表人乙○○為該 公司第1任董事長。 ㈡謝文欽因財務拮据，並無資金可供投入新設公司，另因積欠王人達債務，雙方協商「以股作債」抵償部分欠款，乃商請華開租賃公司乙○○同意代墊股款，華開租賃公司承辦人董鳳麗即於86年9月8日檢附不動產鑑價報告彙總表，除簽請乙○○於同年月11日批示提交同年10月3日召開董監事聯席會 討論原則通過投資新設公司5,000萬元外，並以配合新設公 司成立為由，簽請代墊款項1億5,000萬元獲准，由謝文欽提供「松朋實業股份有限公司」（代表人為黃慶銘，下稱松朋公司）及「黃慶銘」名義分別認股7,500萬元及2,500萬元，另以王人達名義出資5,000萬元，而於86年10月14日匯入橋 頭寶公司籌備處設於復華商業銀行南京東路分行帳戶（帳號：000000-0）。 ㈢丙○○復利用擔任國民黨投管會主委身分，指示不知情之光華公司董事長張鍾濮評估投資事宜，由不知情之承辦人陳昭文於86年9月22日檢送橋頭新市鎮土地開發案投資評估報告 ，簽請建議如奉核示參與投資，為考量降低風險，應在與地主簽訂土地買賣契約中訂明需在一定期限內完成區段徵收作業及發還抵償地之比例，否則地主須承諾加計利息買回或補償，以確保投資回收可能性及一定投資報酬，併送國民黨投管會投資審議組不知情之承辦人王國璋、許宏隆評估後擬同意光華公司意見辦理，經丙○○於同年11月6日批可，旋於 同年月10日提交國民黨投管會第51次委員會通過後，光華公司承辦人陳昭文即簽請撥付投資股款1億元，再由丙○○於 同年月13日檢送該次會議紀錄呈送不知情之吳伯雄秘書長轉不知情之李登輝主席於翌（14）日核閱；另漢洋建設公司董事長賈二慶亦於86年9月23日以該公司目前資金均已妥為安 排於各開發案案上，簽請丙○○於同年月30日批可同意辦理增資後出資1億元，參與開發前揭高雄縣橋頭鄉土地。 ㈣86年9月4日橋頭寶公司籌備處（代表人乙○○）委託華開公司（代表人李大綬）代為經營管理公司，包括人事行政、資產經營管理及財務規劃事宜，嗣87年1月21日經濟部核准橋 頭寶公司設立，橋頭寶公司（代表人乙○○）旋於同年2月 15 日與偉成公司（代表人謝文欽）簽訂不動產買賣契約， 以9億2,000萬元價格購買高雄縣橋頭鄉廠地，並由謝文欽擔任賣方（偉成公司）連帶保證人，雙方約定上開買賣價金第1期款，橋頭寶公司得直接逕行代偉成公司清償上開廠地作 為擔保而結欠原各順位抵押權人（即債權人）之債務，作為給付買賣價款一部（見契約書第3條第2項）。詎乙○○身為橋頭寶公司負責人，為受橋頭寶公司委任處理事務，竟夥同丙○○、謝文欽、陳瑞勳及陳崑永等人，均明知上開高雄縣橋頭鄉廠地其中建物第7順位最高限額抵押權所擔保者應係 鄭秀美之債權，且擔保債權額度僅有2,000萬元，實際上謝 文欽與鄭秀美間並無存有債務關係，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由陳瑞勳陪同謝文欽於87年2、3月間某日至橋頭寶公司找乙○○，提供載明上開高雄縣橋頭廠地上設定抵押權順位內容之「偉成橋頭廠地設定及欠款明細表」，建議第1期土地價款應從第6順位以後民間債權人優先處理，並告以該表所列第7順位抵押權人鄭秀美所擔保之債權 與丙○○有關，繼由謝文欽於同年6月17日傳真陳瑞勳有關 丙○○借款謝文欽資料，記載本金700萬元及利息285萬 8,642 元，謝文欽為清償積欠丙○○債務，並得據上開不動產買賣契約領取土地款，用以支付丙○○不法報酬，再指示不知情謝瑞訕於同年月20日傳真橋頭寶公司會計董鳳麗告以第1期先處理鄭秀美3700萬元款項，乙○○罔顧具領預付土 地款之潘素惠並非上開高雄縣橋頭鄉廠地中土地部分第7順 位抵押權人為鄭秀美，且前開擔保債權額度僅有2,000萬元 ，竟屈從上意，未經查證鄭秀美債權是否存在，出於登載不實會計憑證並記入帳冊之犯意，配合陳瑞勳要求於同年月22日透過不知情之秘書董鳳麗指示不知情出納梁幸玉填製內容不實會計憑證，以預付土地款名義出帳並記入帳冊，於翌（23）日從橋頭寶公司設於復華商業銀行南京東路分行支存帳戶（帳號：0000 00-0）取款3700萬元開立支票1紙送交陳瑞勳於同日存入世華商業銀行民生分行不知情之潘素惠（陳瑞勳配偶）帳戶（00000000000號），再由陳瑞勳依丙○○指 示於同年月24日轉開臺灣銀行支票9紙（票號： BA0000000至0000000及BE0000000至0000000）持交丙○○收執花用，而違背其任務之行為，事後橋頭寶公司因向中華開發公司貸款有問題，導致資金周轉困難，而未再給付土地款項，嗣後偉成公司亦無給付上開土地之抵押債權，造成上開土地前五設定抵押權順位之債權銀行做拍賣動作，致生損害於橋頭寶公司之利益。 參、案經臺灣高等法院檢察署協同臺灣臺北地方法院檢察署指揮法務部調查局臺北市調查處、內政部警政署刑事警察局偵查，暨蘇惠珍提起告訴，法務部調查局高雄市調查處、高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： Ⅰ、被告丙○○部分：認購台鳳公司股票部分【即起訴書叁】 壹、程序部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5就此定有明文。而本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告丙○○及辯護人均不爭執各該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告丙○○生對於上揭事實於本院審理時坦承不諱，且再參酌： ㈠被告丙○○自82年4月1日起，迄89年3月29日止擔任國民黨 投管會主任委員，負責統籌管理所屬黨營事業，有國民黨投資事業管理委員會92年3月12日92投管業字第0165號函可稽 ，其擔任國民黨投管會主委期間，台鳳公司負責人黃宗宏、尖美公司負責人張國福等人或因洽請國民黨營事業購買該公司股票而給付回饋金，或對國民黨為政治捐獻等因素而分別付款，並依被告丙○○指示依上述方式匯款至林鴻道設於菲律賓首都銀行帳戶內各節，業據證人黃宗宏、張國福分別證述在卷（黃宗宏部分見91年偵字第24268號卷㈡第9頁反面至第10頁、上開卷第50頁、原審94年6月17日審判筆錄，張 國福部分見91年他字第5806號A卷㈣第143頁反面至第144頁 、上開卷第244頁反面至第245頁），可見被告丙○○係利用執行國民黨投管會主委職務機會，處理上述黃宗宏、張國福所交付款項，從事對國外政治獻金事宜，應為從事業務之人無訛。 ㈡又被告丙○○受李登輝私人委任，代為管理以陳國勝、李忠仁名義在中國信託銀行城東分行開設帳戶內資金，業經被告丙○○供明在卷，證人李登輝於原審審理中雖否認上揭陳國勝帳戶內資金為其所有，亦不諱言：有將1筆選舉保證金交 給丙○○保管等語（均見原審92年11月12日審判筆錄），此諒係證人李登輝並不清楚丙○○如何利用人頭帳戶保管上述款項所致，另陳國勝於偵查中雖否認上情，供稱：帳戶內資金均係伊投資股票所累積云云，然陳國勝與李忠仁均曾任職憲兵特勤隊前後期學員退伍，彼此互相認識，為陳國勝供承在卷（見檢察官94年5月20日補充理由書檢送陳國勝92年10 月9日調查筆錄），若上開帳戶內資金均為其二人所有，何 以對後述如此鉅額資金去向均不明瞭，而對於其開立該帳戶供丙○○使用之事實，並不否認，亦未提供任何足以證明其上開於司法警察官面前所為供述為真之事證以供查明，且就偵訊時調查人員詢問上開2帳戶是否如被告丙○○所述係供 李登輝使用時，陳國勝並無正當理由即拒絕證言，似有難言之隱，本院勾稽相關事證綜合上情，仍不影響本院認定陳國勝、李忠仁上述帳戶內資金即係被告丙○○受李登輝私人委任保管之款項，併予敘明。就此項被告丙○○個人基於與李登輝私人委任掌管調度，既非基於執行國民黨投管會主委業務關係而持有之款項，即難認被告丙○○就此係從事業務之人，合先敘明。 ㈢在被告丙○○等人帳戶提示兌領部分： ⒈謝文鄉於88年12月23日在高雄企銀台北分行支票存款帳戶轉帳簽發面額250萬元，由黃宗宏背書後，轉交被告丙○ ○，於翌（24）日在玉山銀行儲蓄部丙○○帳戶內提示兌付；又於89年3月9日、同年3月16日、同年3月23日利用高雄企銀台北分行支票存款帳戶轉帳簽發面額255萬8,762元、255萬4, 926元、260萬2,181元支票各1紙，由黃宗宏背書後，均轉交被告丙○○收執，旋於同年3月23日分別在 世華銀行光復分行劉昭毅帳戶、中國信託銀行中崙分行劉俊源帳戶及亞太銀行南京東路分行丙○○帳戶內提示兌領，悉由被告丙○○統籌使用各情，為被告丙○○所不爭執，並經證人劉昭毅、劉俊源、李方尹分別證述在卷（劉昭毅部分見91年偵字第2426 8號卷㈣第122頁，劉俊源部分 見上開卷第139頁反面至第140 頁，李方尹部分見91年他 字第5806號A卷㈥第45頁），且有支票3紙（均影本）佐憑，上開支票均係證人黃宗宏利用謝文鄉帳戶簽發支票，作為前述允諾捐贈國民黨政治獻金之一部，係屬國民黨之財產，被告丙○○利用擔任主委職務收受上開支票，竟未繳交國民黨或提供國民黨使用，挪供己用，此部分侵占犯行，甚為明確。 ⒉謝文鄉分別於89年2月17日、同年2月24日及同年3月2日利用高雄企銀台北分行支存帳戶轉帳簽發支票3紙面額各為 257萬268元、256萬6,433元、306萬2,597元，由黃宗宏背書後，交予被告丙○○收受，於89年3月3日在玉山銀行儲蓄部陳奕森帳戶提示，旋全數匯往臺灣固利仙公司帳戶等情，業經鄭淙埩、陳奕森分別證述在卷（鄭淙琤見91年他字第5806號A卷㈤第45頁反面至第46頁、91年偵字第24268號卷㈠第112頁、第116頁，陳奕森見91年他字第5806號A 卷㈤第38頁反面至第39頁），且有支票及匯款單（均影本）等件為證，復為被告丙○○所不爭執。據證人鄭淙琤於偵查中供證：丙○○持票向我周轉現金，乃陸續交給丙○○900萬元左右等語（見91年他字第5806號A卷㈤第46頁），而上開支票又係黃宗宏捐獻國民黨政治獻金之一部，被告丙○○猶持上開支票調借現金供己使用，其有不法所有意圖之侵占犯行，灼然甚明。 ㈣上述匯入菲律賓資金取得緣由及流向： ⒈據被告丙○○供稱：「菲律賓總統大選前，李總統指示我對該國2組總統候選人給付政治獻金，乃利用林鴻道在菲 國帳戶進行政治捐款，先在菲國向林鴻道友人調借100萬 美金，事後才以匯款方式還給林鴻道，資金來源是黃宗宏、張國福及李登輝拿出」等語（見91年偵字第24268號卷 ㈠第17頁、第39頁反面至第40頁、上開卷㈦第48頁反面至第49頁、上開卷㈧第18頁反面至第19頁、第29頁、第172 頁），核與證人李登輝於偵查中結稱：「有時外交部沒預算，需靠國民黨支應，林鴻道與艾斯特拉達關係密切，外交部說沒經費，林鴻道幫忙，我告訴丙○○也順便幫忙，不知丙○○如何支付，事後有一次去林鴻道那邊吃飯曾問過，但沒說金額若干」（見92年他字第347號卷㈥第3頁至第4頁），證人即時任總統府秘書之蘇志成證稱：「丙○ ○在某次中常會前要求晉見總統，當時有意對菲律賓副總統為政治捐獻，因而請示主席，後來接到丙○○電話告知，要到菲律賓，有民間企業幫忙，請總統不用擔心」（見原審94年5月13日審判筆錄），證人林鴻道於偵查中供證 ：「我認識前菲律賓總統艾斯特拉達多年，雙方係好友，曾介紹丙○○認識，87年5月間菲國總統大選前，我與丙 ○○同赴菲律賓洽公，經我安排與艾斯特拉達餐敘，因選舉在即，丙○○主動表示願意捐獻美金100萬元，乃由我 出面向黃瑞昭調度100萬元交給艾斯特拉達」等語（見91 年偵字第24268號卷㈡第18頁反面），且再徵諸證人即我 國駐菲國代表詹憲卿證稱：「丙○○透過林鴻道與艾斯特拉達很熟」等語（見原審卷第163頁密封袋內），堪認 被告丙○○係為償還黃瑞昭代墊美金100萬元捐款予艾斯 特拉達而動用上開資金，要無疑義。 ⒉黃宗宏於87年8月20日及同年月26日依丙○○指示以寶島 銀行板橋分行國外部「陳台盛」帳戶名義分別匯款美金22萬8,184.44元及6萬元至菲律賓首都銀行林鴻道帳戶等情 ，業據證人黃宗宏、陳台盛於偵查中證述屬實（黃宗宏部分見91 年偵字第24268號卷㈡第9頁反面、上開卷第10 頁，陳台盛部分見91年偵字第24268號卷㈡第164至165頁 、上開卷第24至27頁），且有寶島銀行匯出匯款申請書2紙（均影本）可稽；張國福則於同年8月25日依丙○○指示以「高素女」名義自慶豐商業銀行高雄分行結匯美金24萬6,340元至菲律賓首都銀行林鴻道帳戶乙節，亦經證人 張國福證述綦詳（見91年他字第5806號A卷㈣第143頁反面至第144頁、第244頁反面至第245頁），且有慶豐銀行匯 出匯款申請書1紙（影本）足憑；又被告丙○○透過胡定 吾交辦伍敏卿，由其保管李登輝特定帳戶資金於同年8月 11日轉帳簽發面額共計2,000萬元臺灣銀行付款支票，並 透過伍敏卿指示中華開發公司職員羅慧萍、薛白梅在華信銀行分別以「賴春桃」（羅慧萍之母）、「吳啟東」（薛白梅之夫）名義，利用上開資金於同年8 月31日各結匯美金28萬6,768元入林鴻道設於前述菲律賓首都銀行帳戶內 各節，分別經證人胡定吾、羅慧萍、薛白梅、吳啟東、伍敏卿等人證述在卷（胡定吾部分見91年他字第5806號A卷 ㈥第52頁、第64頁反面至第65頁、羅慧萍部分見上開卷㈥第195頁反面至第196頁、91年偵字第24268號卷㈧第79頁 至第80頁，薛白梅部分見91年偵字第24268號卷㈡第149頁反面至第150頁、吳啟東部分見91年他字第5806號A卷㈥第210頁反面、伍敏卿部分見91年偵字第24268號卷㈥第24 頁反面至第25頁），併有支票、華信商業銀行匯出匯款水單、外匯收支或交易申報書（均影本）等件為證，因國民黨並未編列科目補助國外政治團體或個人，又民生基金會屬於財團法人，需經董事會監督，且受人民團體法等規範，帳冊需經會計師簽證，絕無可能捐款國外總統候選人，分經證人章孝嚴、張哲琛證述在卷（章孝嚴見91年偵字第24268號卷㈣第10頁反面、張哲琛見91年偵字第24268號卷㈣第3頁反面），是被告丙○○乃從黃宗宏、張國福及保 管李登輝資金之帳戶內，共計匯款美金104萬8,066.44元 至林鴻道設於菲律賓首都銀行前揭帳戶內之事實，足可認定。 ⒊承前所述，被告丙○○係為償還黃瑞昭代墊捐款美金100 萬元予艾斯特拉達而由黃宗宏、張國福及其保管李登輝特定帳戶內集資匯款林鴻道前揭設於菲律賓首都銀行帳戶，而就上揭林鴻道首都銀行內帳戶資金運用情形，據證人林鴻道於偵查及原審中證稱：「事後我數次向丙○○催討，丙○○向我索取帳戶後，才陸續將美金100餘萬元匯至上 述帳戶，由許維君領取100萬元後還給黃瑞昭」等語（見 91年偵字第24268 號卷㈡第19頁、原審94年6月17日審判 筆錄），核與被告丙○○辯稱：上開款項係用來捐款艾斯特拉達乙情，大抵相符，顯見被告丙○○上述匯至林鴻道帳戶內資金，其中美金100萬元確係用來償還黃瑞昭先前 代墊捐款艾斯特拉達之款項，至為明確，公訴人指稱被告丙○○侵占上開美金100萬元云云，並無實據可憑，委無 可採。 ⒋又被告丙○○於90年4月間指示林鴻道於同年月19日將上 開帳戶內匯款剩餘之美金4萬8,066.44元，併同其他款項 合計美金9萬4,105.74元，匯至丙○○上述設於美國銀行 加州蒙特利爾公園分行帳戶內之事實，業據被告丙○○供承在卷（91年偵字第24268號卷㈦第48頁反面至第49頁） ，核與證人林鴻道證述情節相符（見91年他字第5806號A 卷㈥第234頁、91年偵字第24268號卷㈡第68頁反面至第69頁），上述資金既係被告丙○○基於提供艾斯特拉達政治獻金，分從黃宗宏捐贈國民黨政治獻金、張國福因黨營事業購買尖美公司股票而提供之回饋金之一部及其受李登輝私人委任保管帳戶內提撥資金，以資支付，於完成李登輝上述交辦委任事務，並於89年3月29日辭卸國民黨投管會 主委後，委任關係終了，自應將其利用林鴻道帳戶內所持有之結餘款返還予國民黨及李登輝，不得與其自有資金混用，猶指示不知情之林鴻道將上開結餘款併同其餘款項匯至被告丙○○設於上開美國銀行蒙特利爾公園分行帳戶內，而與其自有資金混同使用，此部分侵占犯行，應堪認定。 ⒌從而被告丙○○指示林鴻道將上開結餘款併同其餘款項匯至被告丙○○設於上開美國銀行蒙特利爾公園分行帳戶內，其有不法所有意圖，彰彰甚明。 ㈤綜上所述，本件被告丙○○侵占上開款項事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪： ㈠查被告丙○○行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法 律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法 律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查： ⒈關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定 為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪 法條係於72 年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原 定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並 依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，以 銀元1元折算為新台幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算 之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新台幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正 前提高，以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 ⒉刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。本件被告先後所為多次業務侵占犯行，自92年9、10月間起至94年5月3日止，如依舊法，因時間緊接，所犯罪名相同，顯係 出於概括之犯意為之，為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至1/2，如依新法，無連續犯之規定，應分論併罰，比 較新、舊法結果，以舊法較為有利，應依被告行為時之法律即舊法論以連續犯。 ⒊又被告行為時，刑法第51條第5款規定「數罪併罰，分別 宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較結果，可知修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之上限已提高至30 年，自以修正前之規定較有利於受刑 人，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之規定定被告應執行之刑。 ⒋被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑 為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折 算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高以 銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最高以新臺幣 900元折算為1日。惟修正後施行之刑法第41條第1項前段 則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。 ⒌綜上，各條文修正前、後之比較，95年7月1日修正施行後之刑法規定並未有利於被告，揆諸修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。 ㈡按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年度上字第1620號判例可資參照)。查 被告丙○○就受託處理李登輝帳款之事，並無證據證明係基於國民黨投管會主委權責，而係受李登輝私人委託保管，核與國民黨業務無涉，自非因執行業務而持有前開財物甚明。被告丙○○分別基於國民黨業務關係、李登輝私人委託而掌管上開款項，將其持有分屬國民黨及李登輝私人而混同之財物予以侵占入己，其具有執行業務關係及其他委任關係，所為核係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪及同法第336條第2項之業務侵占罪；至被告丙○○利用擔任國民黨投管會主委期間，將黃宗宏交付國民黨作為政治獻金支票存入自己與其子帳戶內侵占入己，核此所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 ㈢被告丙○○於88、89年間先後多次業務侵占犯行，係擔任國民黨投管會主委期間利用職權所犯，均時間緊接、犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應從一重之業務侵占罪論處，並加重其行至2分之1；又其於辭卸國民黨投管會主委後所為侵占犯行，係一行為觸犯數罪名（普通侵占及業務侵占2罪），為想像競合犯，應從一重論 以業務侵占罪處斷。公訴人漏未認被告丙○○就其受李登輝私人委託而掌管之款項論以普通侵占罪，應予補充，且此部分犯行雖未據起訴，但與起訴部分有裁判上一罪關係，本院自得併予審究。再被告丙○○利用不知情之李方尹、鄭淙琤、林鴻道遂行其侵占犯行，係間接正犯。其於88、89年間所犯連續業務侵占犯行，與90年間所犯業務侵占犯行，雖均犯構成要件相同之罪名，惟按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論（最高法院59年台上字第248號判例參照）。本案被告丙○ ○所為前開二件犯行時間相距1年，且二件犯行資金來源一 是由黃宗宏交付，一係由李登輝及黃宗宏、張國福等人交付，且90年所為侵占犯行，應係在被告丙○○辭卸國民黨投管會主委一職後所為，顯係另起犯意發生，縱使與前述89年業務侵占所犯係同一罪名，究非連續其初發之意思，揆諸前開判例說明，即不能成立連續犯，應予分論併罰。 三、撤銷改判及科刑之理由： ㈠原審據以論罪科刑，固非無據，惟⒈原審事實欄論述被告丙○○係利用不知情之李方尹、鄭淙琤、林鴻道遂行其侵占犯行，然理由項下未論以間接正犯尚有不當。⒉被告丙○○行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，原審未及審究，尚有未洽。⒊被告丙○○犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件， 原審未及予以減刑，尚有未洽。 ㈡檢察官上訴意旨略以：中國國民黨為非營利之社團法人，係以推薦候選人參加公職人員選舉，推動共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國民政治參與為目的，屬公益民眾團體，丙○○侵占因處理該團體公益事務而持有之財物者，應成立刑法第336第1項之侵占公益上持有物罪，原判 決論同條第2項業務侵占罪，適用法則違誤云云。然按刑法 第三百三十六條第一項所謂侵占因公益所持有之物，必須其物係因公益上之原因而持有，從而侵占之，始得構成。若其物雖有關公益，而行為者初非本於處理公益事務之身分，或受處理公益事務者之委託，因公益上之原因而持有，縱有侵占之行為，要難以本罪論擬。查中國國民黨屬人民團體中之政治團體，依人民團體法第四十四條規定：「政治團體係以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國民政治參與為目的，由中華民國國民組成之團體」。而政黨依同法第四十五條規定另須符合：「全國性政治團體以推薦候選人參加公職人員選舉為目的，依本法規定設立政黨，並報請中央主管機關備案者」、「已立案之全國性政治團體，以推薦候選人參加公職人員選舉為目的者」等條件之一。則以促進國民政治參與，推薦候選人參加公職人員選舉為目的之政黨，應不能稱之為「公益團體」，又本件被告丙○○係持有台鳳公司黃宗宏、尖美公司張國福所交付託伊轉交予中國國民黨之政治獻金或認購股票回饋金等情，則丙○○持有上開政治獻金或回饋金之原因並非有關公益，且其收受持有之初，亦非本於處理公益事務之身分及非受處理公益事務者之委託，而因公益上之原因而持有前揭政治獻金或回饋金，是檢察官此部分上訴認被告丙○○應成立公益侵占罪應無理由。被告丙○○上訴意旨認原審量刑過重，亦無理由。然原判決有上開可議之處，應由本院將原判決此部分及執行刑部分撤銷改判。 ㈢爰審酌被告丙○○擔任國民黨投管會主委並受李登輝個人委任處理帳戶財產期間，侵占國民黨及李登輝之金額達如事實欄之金額，損及國民黨及李登輝對其信任，及其犯罪之動機、目的、手段、侵占款項數額，併斟酌公訴人對科刑意見等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。又被告丙○○犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，依法減輕其刑二分 之一，並同時依修正前刑法第41條第1項、第2項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新 台幣條例第2條規定諭知易科罰金之折算標準。又被告丙○ ○行為後，於98年12月30日修正公布前刑法第41 條第8項固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用同條第1項，即數罪併罰應執行之刑逾6月者，不得諭知易科罰金，惟 該項規定業經司法院大法官會議於98年6月19日公布之釋字 第662號解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力， 而於98年12月30日修正公布、於99年1月1日施行之刑法第41條第1項前段、第8項分別規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」、「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」，是被告丙○○本案有期徒刑應執行刑雖逾6月 ，仍得諭知易科罰金折算標準。 四、不另為無罪之諭知部分： ㈠公訴意旨另略以：被告丙○○復意圖為自己不法之所有，於收受前述由黃宗宏為回饋國民黨佣金所交付之支票後，將其中面額共計2803萬3400元支票4紙存入李明哲帳戶提示，另 將部分支票轉交友人賴倍毓及林鴻道，該等支票復於張端瑜（賴倍毓使用之人頭戶）、周夢麟（宏國集團林鴻道使用之人頭戶，丙○○前向林鴻道借貸200萬元，事後以謝文鄉支 票5紙償還部分欠款）等人帳戶提示兌領供己使用；劉大貝 （此部分經判決無罪確定）則與被告丙○○基於上開意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以其世華銀行忠孝分行帳戶提示兌領257萬4,104元侵占入己使用，因認被告丙○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。 ㈡訊據被告丙○○固不否認收受上開黃宗宏交付部分支票轉交友人賴倍毓及林鴻道，各該支票復於上述人所使用之人頭戶兌領之事實，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：上開款項均用在89年總統大選國民黨候選人連戰競選或造勢活動所需，並未侵占入己；另存入李明哲帳戶內支票與伊無關等語。 ㈢經查： ⒈存入李明哲帳戶內資金： ⑴黃宗宏於87年7月20日簽發面額1,587萬5,000元、寶島銀行 板橋分行為付款人之支票1紙，另以秘書謝文鄉名義利用高 雄企銀台北分行支存帳戶簽發支票2張（票號6141、6142） ，面額各為246萬元、63萬5,000元，又以陳台盛設於寶島銀行板橋分行帳戶簽發面額906萬3,400元支票1紙（票號：0000000），分別於87年7月29日、同年7月30日及87年9月10 日存入華南銀行仁愛路分行李明哲帳戶內提示兌領等情，業據證人黃宗宏、李明哲、陳台盛分別證述在卷（黃宗宏部分見91年他字第5806號A卷㈢第29頁反面，李明哲部分見91年偵 字第21262號卷第44至45頁，陳台盛部分見91年偵字第24268號卷第25頁反面），且有上開支票影本可稽。 ⑵依證人黃宗宏於偵、審中證述：「此係開個人支票借給李明哲，為與李明哲間資金往來」等語（見91年他字第5806號A 卷㈢第29頁反面及原審94年6月17日審判筆錄），證人李明 哲亦供證：「支票可能是羅鏡堂或王世雄交給我的，我與二人均有借貸關係，王世雄及我均認識黃宗宏，支票不是丙○○交給我的，我也不知道丙○○有無以黨營事業配合購買台鳳股票事」（見91年偵字第21262號卷第44頁），就上開支 票均與被告丙○○無關乙節互核相符，顯見上開支票與黃宗宏捐贈國民黨政治獻金無涉，公訴人認此係黃宗宏允諾捐贈國民黨之回饋金，已嫌無據，公訴人執以被告丙○○與李明哲私交頗甚，在別無確切證據足資證明被告丙○○係利用李明哲帳戶內收取他人交付之金錢，僅憑前述黃宗宏簽發支票係由李明哲帳戶內兌領之事實，推認被告丙○○侵占上開款項，無非片面臆測之詞，並無憑據，委無可採。 ⒉存入林鴻道使用帳戶內資金 ⑴88年8月間關中與劉家昌至林鴻道位於北市○○○路167號17樓辦公室籌措2000年總統大選競選經費調借2,000萬元資金 ，關中表示將由國民黨負責償還，林鴻道向丙○○確認後，於88年9月間調度資金通知領取，並由劉家昌立據收訖等情 ，業據證人林鴻道、關中分別證述在卷（林鴻道部分見91年他字第5806號A卷㈤第10頁反面至第11頁，關中部分見91年 偵字第24268號卷㈧第2頁反面至第3頁），核與被告丙○○ 辯解大致相符，併有劉家昌出具88年9月6日收據影本可稽，足見林鴻道確有借款2,000萬元予劉家昌等人輔選連戰之競 選經費，雙方並約定事後由國民黨負責清償，應可認定。 ⑵謝文鄉分別於89年1月6日、同年1月13日、同年1月20日、同年1月27日、同年2月3日在高雄企銀台北分行支存帳戶轉帳 簽發5紙支票，面額共計1,392萬8,055元，由黃宗宏背書後 ，先後於89年1月15日將面額309萬3,282元（票號32051）、258萬9,447元（票號32052）支票存入盧達一設於世華銀行 復興分行帳戶（帳號：00000000000）及周夢麟設於華銀內 湖分行帳戶（帳號：00000000000-0），89年1月27日將面額258萬1,775元支票（票號：32054）存入在呂淑蓉設於中信 銀敦北分行帳戶（帳號：000000000000）、89年1月20日及 同年2月10日將面額258萬5,611元（票號：32053）、307萬 7940元（票號：32055）支票存入鄭欽宣設於世華銀行儲蓄 部帳戶（帳號：00000000000）等情，業據證人林鴻道證稱 ：「我向丙○○催還2,000萬元，丙○○陸續交付支票，我 收到後交給妻子再交代財務人員盧秋雲將支票存入盧達一、周夢麟、呂淑蓉、鄭欽宣等人帳戶，因為借款與選舉有關，為了避免麻煩，才使用上開帳戶」（見91年他字第5806號A 卷㈤第10頁反面、91年偵字第24268號卷㈡第70頁）、證人 周夢麟證述：「帳戶是宏國集團財務部門職員盧秋雲指示我開設，並交付存摺、印章」等語綦詳（見91年他字第5806號A卷㈤第20頁），併有該5紙支票影本可稽，復為被告丙○○所不爭執，足證前述盧達一、周夢麟、呂淑蓉、鄭欽宣等人帳戶均係供林鴻道使用，用以收取丙○○代國民黨償還其先前交付劉家昌等2000萬元款項。是被告丙○○辯稱並未侵占上開款項，應非子虛，堪以採信。 ⒊存入賴倍毓使用帳戶內資金 ⑴謝文鄉分別於88年11月18日、同年11月25日、同年12月2日 、同年12月9日利用高雄企銀台北分行支票存款帳戶轉帳簽 發支票各1紙（票號：0000000至0000000），面額均為250萬，共1,000萬元，由黃宗宏背書交付被告丙○○後，再轉交 付賴倍毓，嗣先後於88年12月21日、同年12月2日、同年12 月7日由趙倍毓借用張瑞瑜設於臺灣銀行平鎮分行帳戶內提 示兌領等節，業經被告丙○○供述在卷，且經證人賴倍毓、張瑞瑜分別證述屬實（賴倍毓部分見91年他字第5806號A卷 ㈥第156至157頁、91年偵字第24268號卷㈧第101頁反面至第102 頁，張瑞瑜部分見91年他字第5806號A卷㈥第152頁反面、第170頁），且有上開支票4紙影本可稽，堪信為真正。 ⑵據證人賴倍毓證稱：上開支票係88年12月間丙○○拿給我的，要我運用該款項在演藝圈幫連戰競選，丙○○既將錢交給我，就由我全權使用，丙○○未曾過問，後來我有幫忙助選，於89年1月間安排藝人站台，當年造勢活動，聯合報、慧 行文教基金會亦有參與（見91年他字第5806號A卷第157頁反面、91年偵字第24268號卷㈧第100頁反面至第101頁），核 與被告丙○○上開辯解大致相符，證人連戰亦不否認：89年元旦後幾天晚上曾參與國父紀念館舉辦之造勢活動，印象中是與宗教界有關的，可能也有演藝人員等語（見原審94年6 月24日審判筆錄），足見賴倍毓確有從被告丙○○處領取經費作為運用演藝圈輔選活動，至上開賴倍毓自被告丙○○取得之金錢，縱令事後查證係賴倍毓借予簡意鴻，業據證人賴倍毓、簡意鴻分別證述屬實（賴倍毓見91年偵字第24268號 卷㈧第102頁反面，簡意鴻見91年他字第5806號A卷㈥第148 頁反面至第149頁），究非被告丙○○所能預期或干涉，實 不能據此即謂被告丙○○交付上開黃宗宏利用謝文鄉簽發支票予賴倍毓，率認被告丙○○侵占上開款項至明。 ⒋存入劉大貝帳戶內資金 ⑴黃宗宏將謝文鄉於89年2月10日利用高雄企銀台北分行支存 帳戶轉帳簽發面額257萬4,104元之支票（票號0000000）交 付予被告丙○○，並在支票背面背書，嗣被告丙○○將上開支票轉交劉大貝於89年3月2日存入世華銀行忠孝分行劉大貝帳戶內提示，嗣於同年3月10日提領260萬元等情，為被告丙○○、劉大貝直承不諱（丙○○見91偵字第24268號卷㈠第 10 頁，劉大貝見91年他字第5806號A卷㈥第73頁），並經證人黃宗宏證述屬實（91年他字第5806A卷㈢第30頁），且有 上開支票影本、國泰世華商業銀行忠孝分行94年5月31日（ 94）國世銀忠孝字第0220號函檢送帳戶存提明細可查，應堪信為真。 ⑵據共同被告劉大貝供稱：「此係黃宗宏交給國民黨眾多政治獻金中一筆，丙○○叫我把票軋進去，再提領出來用於卓蘭鎮造勢晚會」等詞（見91年他字第5806號A卷㈥第73頁、91 年偵字第24268號卷㈤第12頁、91年偵字第24268號卷第10頁反面至第11頁），核與被告丙○○上開辯解大致相符，而國民黨苗栗縣卓蘭鎮黨部確實於89年3月10日舉辦聯歡晚會 ，該晚會經費支出，並非使用投管會預算，故無相關單據、發票等在該會列報及核銷，此有國民黨投管會92年5月29日 92 投管行字第0335號函可考，是上開由國民黨苗栗縣卓蘭 鎮黨部舉辦晚會經費來源，顯非由國民黨部經費支應，亦可認定。 ⑶國民黨為舉辦上開卓蘭鎮總統選舉大型造勢晚會及輔選活動，先後於於89年2月25日、同年2月29日及同年3月3日簽准以260萬元供為活動執行經費，業據證人即劉大貝秘書余嘉美 、卓蘭鎮黨部主委李水琿、投管會行政部副理徐清景分別於偵、審中證述在卷（余嘉美見原審94年6月29日審判筆錄， 李水琿見91年偵字第24268號卷第33至36頁、原審94年6月29 日審判筆錄，徐清景見91年偵字第24268號卷第57頁反面至第59頁），互核相符，且有上開簽呈電腦列印資料可稽，而上開電腦列印資料確係由負責兼辦黨務工作之泰興企管顧問股份有限公司（下稱泰興公司）繕打乙節，亦經證人即泰興公司職員陳秀燕於原審結證屬實（見原審94年6月29日 審判筆錄），併有工作日誌、電腦檔案流水編號等文件，復經被害人國民黨中央委員會行政管理委員會94年6月6日刑事陳報狀確認泰興公司使用之公務電腦磁碟中，有如上開所述電腦工作日誌無訛。 ⑷承上所述，共同被告劉大貝為支付上開晚會經費，於89年3 月10日從國泰世華銀行忠孝分行帳戶內提領260萬元，據證 人余嘉美結證：因為簽呈有寫260萬元，當天我提醒劉大貝 去銀行提款，當時簽呈主委有批示要由劉大貝親交，記得劉大貝提一個黑色包包，內裝有260萬元現金，除劉大被兌領 257萬餘元支票，劉大貝自己還貼了3萬元左右，湊足260萬 元等情綦詳（見原審94年6月29日審判筆錄）又共同被告劉 大貝提領上開款項後，除先預扣投管會補助演藝人員費用，並於晚會當日支付餐費外，其餘用於摸彩品、煙火及其他文宣費用等款項先由李水琿墊付，再由劉大貝親自在晚會結束後在現場車內交付李水琿結算等情，為共同被告劉大貝供明在卷，核與證人李水琿供證基本情節，包括付款項目、金額等，均大抵相符，公訴人雖質以被告劉大貝與證人李水琿就當日交付現金數目彼此供述並非一致，另提出證人即餐廳負責人曾太平、陳秀婷夫婦於起訴後於檢察官面前之供詞（見原審卷第145至153頁），彈劾證人李水琿證詞信憑性，惟本件晚會係89年3月10日舉辦，距離李水琿於92年偵查中或 94年審判時之供證時日非近，在未能提示相關客觀支出憑證情形下，實難強令證人得適切完整陳述，縱彼此供述內容存有些許差異，在供證基本事實無誤情形下，亦不得驟然將證人李水琿所為供證捨棄不採。至於當日餐廳宴請桌數，被告劉大貝稱約有3、40桌，當日係擺設流水席，很多人吃完就 走等語（見原審94年6月29日審判筆錄），證人曾太平、陳 秀婷則供稱僅有25、6桌左右，雙方各執一詞，惟從上開證 人供述內容，適可證明當日確有以每桌2,500元至3, 000元 不等價格宴請晚餐之事實，至於證人曾太平、陳秀婷供證餐會價格，從其等供述內容並不包括菸酒、飲料等費用，究不能執此逕謂被告劉大貝及證人李水琿供證可信性不高，要屬不能證明被告劉大貝、證人李水琿所供虛偽，根據「罪證有疑，利於被告」法則，公訴人所提出證據，均不足以證明被告丙○○及共同被告劉大貝將上開黃宗宏交付面額257萬 4,104元支票共同侵占入己之事實。 ㈣此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○有何公訴人所指侵占犯行，惟公訴人認為被告丙○○上述被訴侵占部分如果成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之連續犯關係爰不另為無罪之諭知。原審為被告丙○○不另為無罪之諭知，即無違誤，公訴人既未積極舉証，使法院得確証之心証，猶認被告丙○○此部分應成立侵占犯行，即無理由，應予駁回。 Ⅱ、被告乙○○部分：橋頭寶公司部分【即起訴書捌】 壹、程序部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5就此定有明文。而本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告乙○○及辯護人均不爭執各該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告乙○○則不諱言於85年間受胡定吾之邀擔任中華開發公司子公司華開租賃公司總經理，嗣奉令由華開公司負責主導橋頭寶公司設立，允由華開公司貸款謝文欽1億5,000萬元充作股款，繼而擔任橋頭寶公司董事長及總經理，於上開時間以9億2,000萬元價格向偉成公司購買前開高雄縣橋頭鄉廠地，並依陳瑞勳提供資料及指示，將橋頭寶公司公司所有資金以土地預付款名義，優先辦理清償上開廠地民間債權事宜，迄離職前以辦妥階段性任務，並無不法，至於事後有 3,700萬元資金流向丙○○，並非伊所能瞭解云云。經查： ㈠被告乙○○乙○○係華開公司總經理，該公司係中華開發公司轉投資設立之子公司，嗣橋頭寶公司設立後以華開公司法人代表身分擔任董事長及總經理，綜理該公司各項業務，係分受華開公司及橋頭寶公司委任處理事務之人，併負責辦理該公司填製各類傳票等會計憑證相關事宜，負有依據真實事項填製會計憑證及記錄帳簿表冊之義務，亦為被告乙○○所不爭執，且有中華開發金控公司95年5月11日（95）華開金 發法字第112號函及橋頭寶公司登記卷宗佐參。 ㈡被告乙○○犯罪動機之認定： ⒈被告乙○○雖否認犯罪，亦查無從中牟取利益，然從被告乙○○與共同被告陳瑞勳二人與陳崑永甘願配合規劃辦理籌設新公司購買上開土地，俾讓謝文欽套取資金解決債務，陳瑞勳並提供相關債權資料並暗示其中鄭秀美債權與被告丙○○有關，更以其妻名義虛構債權向橋頭寶公司取得土地預付款支票換開臺灣銀行支票交付丙○○，乙○○係橋頭寶公司負責人，參與該公司籌設、規劃，並代表橋頭寶公司與偉成公司簽約，就雙方買賣價金第1期款，橋頭 寶公司得直接逕行代偉成公司清償上開廠地作為擔保而結欠原各順位抵押權人（即債權人）之債務，作為給付買賣價款一部知之綦詳，仍率爾同意支付此項顯逾越上開廠地設定最高限額抵押權所擔保之債權並以土地預付款名義支付3,700萬元（理由詳如後述），種種作為均顯非不知情 之第三者至明。 ⒉佐以共同被告丙○○係中華開發公司董事長，被告乙○○則係受胡定吾之邀出任屬於中華開發公司子公司華開公司總經理，繼而受丙○○指示負責籌設橋頭寶公司並擔任董事長及總經理職務，與被告丙○○彼此具有長官部屬關係，另就本件新設公司資本不敷購地所需，仍須仰賴中華開發公司貸款始克完成購地、開發事宜，陳崑永、陳瑞勳更應知悉中華開發公司董事會縱使通過貸款案，執行部門仍會依原限制條件決定動撥與否，攸關影響本件開發案成敗甚巨，新設公司財務槓桿須嚴密管控，否則現金流量難以掌握，倘未能確保按期攤還本息，勢將導致中華開發公司否准動撥，仍曲意配合行事，可徵被告乙○○等人犯罪動機應係屈從或揣摩被告丙○○上意，為圖取丙○○私人利益，各自在被告丙○○直接或間接指示時，故意配合便於完成丙○○與謝文欽計畫。 ㈢籌設橋頭寶公司緣由： ⒈共同被告丙○○於85年10月間起陸續在中華開發公司上址15 樓董事長辦公室指示總經理胡定吾轉交陳瑞勳、乙○ ○等人研議協助謝文欽籌措資金之可行方案，經中華開發公司相關承辦人員研究後，陳瑞勳提出簽呈建議：「以中華開發公司轉投資之華開公司出資8億元買斷上開廠地， 由偉成公司租回進行開發，俟開發完成後再由偉成公司贖回」等情，業經陳瑞勳及乙○○供明在卷（陳瑞勳見92年偵字第7996號卷㈠第82頁反面、同卷㈡第141頁、同卷㈢ 第227頁，乙○○見同卷㈢第183頁、原審卷第139至140頁），且有陳崑永於85年12月13日製作簽呈記載陳瑞勳前開簽呈不易執行處之要旨可考。據被告陳崑永供述：「丙○○指示相關部門研究是否有其他方式可以幫謝文欽順利取得資金」（見92年偵字第7996號卷㈡第61頁反面）、陳瑞勳供稱：「丙○○指示我研究看看有什麼辦法可以幫忙處理，我的構想是由華開租賃出資買斷土地，再轉租給偉成收租金」（見原審卷第143頁），乙○○亦供明：「 陳瑞勳帶我去15樓辦公室找丙○○，指示我成立一家公司買謝文欽系爭土地，將來開發成大型購物中心」等語（見原審卷第143頁），均直指本件係受共同被告丙○○指 示規劃籌辦。 ⒉承上所述，共同被告陳瑞勳原本規劃由華開公司出資買斷土地，再轉租給偉成收取資金，共同被告丙○○鑑於謝文欽財務狀況不佳，唯恐籌措資金遭謝文欽逕自使用，復為避免日後華開公司若向中華開發公司貸款可能形成關係人交易而有違法之虞，乃構思成立新公司向偉成公司洽購上開廠地進行開發，並找來陳崑永及乙○○說明新公司股權概略結構，表示希望華開公司協助配合等情，為共同被告丙○○直承不諱（見原審95年5月17日審判筆錄），共同 被告陳崑永供稱：「簽呈內容構想是丙○○，我只是代擬，簽呈理的黨營事業只有丙○○叫得動」（見92年偵字第7996號卷㈢第233頁）、乙○○亦供述：「在胡定吾、陳 崑永開會前，丙○○指示由華開來成立一家新公司，幫謝文欽解決橋頭鄉土地，由華開出面，中華開發會提供資金，陳崑永後來就按照丙○○意思把這個架構寫出來」等語（乙○○見92年偵字第7996號卷㈢第184頁、第184頁及原審95年4月28日審判筆錄），彼此供述互核相符，此部分 事實，應可認定。 ⒊嗣陳崑永如何針對陳瑞勳上開簽呈方案研議，簽由漢洋公司主導籌組新公司，資本暫訂5億元，由中華開發公司、 華開公司、謝文欽共成投資設立向中華開發公司借款8億 元後，再以9.16億元向偉成公司購買上開廠地，提交胡定吾邀集陳崑永、乙○○、謝文欽等人會商如何協助謝文欽取得資金，達成籌設資本額5億元新公司以承接上開廠地 共識，然未就謝文欽提議9.4億元價格出售廠地獲致結論 等節，亦經共同被告陳崑永、謝文欽分別供述在卷（陳崑永見92年偵字第7996號卷㈡第65頁反面至第66頁、第67頁、原審95年4月21日審判筆錄，謝文欽見同卷㈠第334頁反面），核與證人胡定吾、謝金周證述大抵相符（胡定吾見92 年偵字第7996號卷㈡第246頁反面，謝金周見同卷㈡第137頁及原審95年4月21日審判筆錄），且有上開簽呈及會議紀錄影本附卷可稽，上開會議紀錄係由謝金周奉謝文欽之命札記會議內容製作，雖未交與會人簽名確認，除乙○○外，亦無人否認上開會議內容，陳崑永更坦認確有談及紀錄所載（見92年偵字第7996號卷㈡第61-1頁反面、原審95 年4月21日審判筆錄），顯非臨訟製作刻意捏造，客觀上具有相當可信性，共同被告陳瑞勳於原審審理時亦不諱言確實收受上開謝金周製作之會議紀錄（見原審卷第 206 頁），上開會議紀錄內容，應即係當時討論摘要，殆無疑義，被告乙○○主張上開會議紀錄未經與會者簽名確認，空言辯稱內容不實云云，尚無可採。 ⒋就被告乙○○接獲指示改由華開公司出面籌備新公司，投資股東結構變更為燁聯集團、光華公司及漢洋公司及謝文欽各出資1億元，王人達及華開各出資5,000萬元，復如何邀集漢洋公司賈二慶、燁聯公司楊森隆、達欣工程王人達及謝文欽等人在華開公司商議共同出資5億元新設公司收 購前揭高雄縣橋頭鄉廠地，計畫轉售或開發，繼而召開籌備會議，由乙○○依事先核算上開高雄縣橋頭鄉廠地設定他項權利擔保之債權金額，提議收購價款，華開公司再出具「高雄橋頭土地開發案投資計畫書」認為可行，經橋頭寶公司籌備處於上開時間分別召開發起人會議通過並選舉乙○○為董事長，委託華開公司代為經營管理人事行政、資產經營及財務規劃事宜各節，亦據被告乙○○、謝文欽及陳崑永、陳瑞勳坦白承認（乙○○見92年偵字第7996號卷㈠第311頁、謝文欽見同卷㈠第336頁反面，陳崑永見92同卷㈡第67頁反面至第68頁、第69頁，陳瑞勳見同卷㈠第79頁反面至第80頁），並經證人楊森隆於偵、審結證屬實（92年偵字第7996號卷㈡第322頁反面、原審95年4月28日審判筆錄），且有卷附陳瑞勳92年4 月9日陳述狀（見上 開偵卷㈡第142頁）、開會通知單、偉成公司謝文欽敘述 對橋頭廠地承購價款訂定及將來由原地主努力爭取所提高之容積率及區段徵收發還比率之利益分配經過、橋頭寶公司（86）橋管字第0號函、86年10月14日會議紀錄、橋頭 寶公司發起人會議及第1次董監事會議紀錄、委託經營管 理合約書可稽，併有上開計畫書1份及橋頭寶公司登記卷 宗為憑，堪信為真正。 ㈣購地經過及價格之決定： ⒈據共同被告謝文欽供稱：「原本我想以10億元出售，85年底胡定吾、漢洋公司賈二慶與我談妥籌設新公司以9億 4,000 萬元購買橋頭廠地，後來乙○○說9億2,000萬元就可以」（見92年偵字第7996號卷㈠第334頁反面），核與 乙○○於原審審理中供稱：「85年12月16日簽呈上面有1 個數字，再加上3家鑑定報告上的建議數字，後來在86年 10 月14日會議上確認交易金額為9億2000萬元，因為華開公司有提投資計畫書，故由投資小組提議」、「85年12月26 日開會時有提9.2億元這個數字，但不是那次決定的，簽呈上註明考慮以9.16億元承購系爭土地，在86年8月份 我接獲指示成立新公司，股東已齊備，謝文欽來找我，雙方討論土地價格問題，我的立場要根據之前8月的評估， 再加上3家土地鑑價報告的評估，當時謝文欽的要求是9億4,000萬元，我後來決定9億2,000萬元價格作為最後議價 的基礎，再呈給新公司」等語（見原審95年4月28日及95 年5月17日審判筆錄），大抵相符，依陳崑永於偵查中所 供：「伊所擬簽呈內容係根據陳瑞勳協理簽呈所寫，構想系爭土地價格係依泛亞鑑定結果10.18億元打9折承購計算，因為土地抵押貸款一般都是打9折，我就以打9折為標準計算，買賣與貸款都是以當時價值來計算，我認為10億元是當時的價值，並不是開發的價值，當時是以總數的觀念來算的，我當時沒有想這麼細節，可能比較粗糙，所以要再開會，大家討論」等情（見92年偵字第7996號卷㈡第 61-1頁），可徵陳崑永僅係為本件土地開發案初步規劃而概略估算而已，並非最終核定之售價，是上開購地價格應係由被告乙○○根據華開公司投資計畫書併參酌各家鑑定報告提案交各發起人開會確認，洵堪認定。 ⒉迨橋頭寶公司設立後，被告乙○○即代表橋頭寶公司與謝文欽擔任負責人之偉成公司簽訂不動產買賣契約，以9億 2000 萬元價格購買上開高雄縣橋頭鄉廠地，有上開土地 買賣契約書影本佐憑，據證人楊森隆於原審審理中結證：「86年10月14日會議紀錄裡有談到價格，當天討論時後謝文欽有介紹，我認為應該要再調查一下，不能全部只聽謝文欽，但公司成立確實要買這塊地沒錯，我們接觸本案，系爭土地就在本公司附近，有瞭解附近行情，並評估可行性」等語綦詳（見本院95年4月28日審判筆錄），核與被 告乙○○、謝文欽辯解均相吻合，復有該次會議紀錄影本在卷可稽，且橋頭寶公司成立目的即係為購買前開土地進行開發，業如前述，從卷附橋頭寶公司歷次董監事聯席會議紀錄，橋頭寶公司先後任董事長乙○○、黃淵源及偉成公司董事長謝文欽均有報告相關事項及執行概略情形，各董監事不可能事先就上開不動產售價毫不知情，起訴書指被告乙○○未經橋頭寶公司董事會同意，擅自決定以上開價格購入云云，核與事實未符，委無可憑，實無足採。 ⒊卷內尚上公司受偉成公司85年7月委託辦理橋頭鄉土地鑑 定事宜，目的係作為該公司市場買賣參考，初步鑑定總值22億2,605萬2,060元，扣除公告增值稅計算鑑價淨值為20億6,87 4萬4,052元，如以扣除評估增值稅淨值9億3,605 萬78元，因偉成公司未付清鑑價款項，故尚上公司拒絕出具正式鑑定報告，僅交付鑑定報告副本供偉成公司參考，業經證人王洪源供述在卷（見92年偵字第7996號卷㈠第 107頁）；而華開公司董鳳麗於86年9月8日為參與投資成 立成立一新土地開發公司，該公司預定購買高雄橋頭一土地事宜所製作簽呈檢附之不動產鑑價報告彙總亦載明：「泛亞不動產85年4月1日勘估、鑑定價格8億8,414萬3,755 元」、「尚上不動產85年7月9日勘估、鑑定價格10億 9,153萬5,500元」、「國際建經85年3月20日勘估，鑑定 價格7億9,384萬4,000元」（見橋頭寶公司簽呈證物卷編 號12號），而華開公司為本件開發案於86年9月10日正式 出具「高雄橋頭土亦開發案投資計畫書」結論記載：考慮未來區段徵收及變更住宅使用條件下之土地行情，參考價格區以每坪15萬至22萬元，建議平均單價為18萬5,000元 ，建議總價為9億2,000萬元，更敘明：「本案和鄰近大湖工商綜合區新瑞都開發案相比較，兩者相距約10多公里，本案為高雄捷運起點，在地理及周邊條件都優於新瑞都，據瞭解該案土地計價每坪為17萬5,000元，依此而言，本 案估價應是合理而保守」等詞，此有該計畫書可參。上述各家鑑定勘估過程公訴人既未提出相關承辦人員故意迎合委託人而故意出具內容不實鑑價報告，或被告等人有何直接或間接施壓抬高鑑估價格之情事，而各該鑑估目的均係做為買賣交易使用，亦查無巧立名目藉此抬高價格情形，難認客觀上有何不可採信之情形，且從鑑估結果而論，被告乙○○依上開鑑估資料評估決定前開廠地價格亦查無明顯失出，再徵諸長億實業公司有意承購橋頭廠地，經指定台億建築經理公司於86年7月1日評估價值，以現況土地市價總值為14億8,846 萬元，標的經區段徵收後達18億 8,556萬元，有卷附88年10 月29日補充說明可參（見檢察官95年1月4日補充理由書之書證11）；松朋實業公司委託泛亞不動產鑑定公司於87年5月21日勘估而於同年月29日 提出資產證明，亦認其中土地部分價值17億8,614萬8,424元、建物為2,887萬3,867元，為證人林睿明證述在卷（見92年偵字第7996號卷㈠第124頁反面），另偉成公司委託 臺億建築經理股份有限公司於86年7月1日出具鑑定報告書記載現況土地市價行情約每坪15萬元左右，標的總價約14億8,846萬元，臺億公司受楊振益委託於88 年11月5日出 具評估報告書仍認現況土地具有上開價值，併有各該鑑定報告書可考，亦無從藉由各該負責鑑價公司成立之久暫，組織規模，成員之來源及素質並任事之嚴謹度，和處理業務之多寡查核上開各家公司出具鑑價報告究竟有何不可採信情形，益見本件橋頭寶公司以9億2,000萬元購買前述高雄縣橋頭鄉廠地，依現存證據，難謂有何價格偏高而圖利賣方即偉成公司或被告謝文欽可言。 ⒋至卷附臺灣高雄地方法院事後為執行拍賣上開廠地而於88年7月15日委託第一不動產鑑定中心出具鑑估報告書，鑑 估價值雖僅有2億9,946萬5,940元，然據證人王洪源證稱 ：「我判斷該鑑價目的是為提供法院拍賣底價考，通常比正常價格為低」（見92年偵字第7996號卷㈠第108頁反面 ）、證人林睿明證述：「我認為此價格不合理，我現有資料顯示86年公告現值已是3億1,100多萬元，一般而言公告現值與市值差異頗大，鑑價結果不大可能與公告現值相當，甚至更低，且依此價值折合1坪3萬多元，當時省道邊上農地1坪都不止3萬元」（見92年偵字第7996號卷㈠第126 頁反面），是上開鑑估報告鑑定結果是否符合現況而屬客觀可信，非無疑義；公訴人另以中華徵信所曾受中央信託局委託，於85年1月11日就相同標的，以金融機關委辦催 收目的進行勘估，鑑定總值為5億7,715萬6,480元（見臺 灣高雄地方法院95年4月7日檢送該院88年度執字第12845 號民事強制執行卷宗第95頁以下），其勘估目的已與本件買賣或資產評估原因不同，微論上開鑑定報告係中央信託局委託辦理，卷內並無證據可資證明被告乙○○等知悉上開鑑價內容而刻意提高售價，況本院審理期間，公訴人始終未能提出證據或指出證明之方法，說服本院何以應採信上開鑑價較低之鑑估報告作為不利被告之認定，而摒棄其餘鑑價較高之報告不論，依「罪證有疑，利於被告」法則，公訴人執此上開2份鑑定報告作為不利被告之認定，認 為橋頭寶公司出價9億2,000萬元偏高云云，尚無可取。 ⒌證人黃淵源雖證稱：「橋頭寶公司為了幫謝文欽解套，價格才會這樣訂，我接任董事長後，有董事質疑為何會用這樣價格購買，我問乙○○，乙○○告知應是丙○○指示」（見92年偵字第7996號卷㈠第25頁反面），已與乙○○前揭供述內容齟齬，況乙○○供稱：「從華開立場售價決定並非為了清償謝文欽債務」（見本院95年4月28日審判筆 錄），本件橋頭寶公司向偉成公司以9億2,000萬元購買前開高雄縣橋頭鄉廠地，應探求系爭不動產之售價評估及議定過程有無被高估或不當扭曲，縱令橋頭寶公司購買上開偉成公司廠地價格適足可解決謝文欽債務問題屬實，既查無售價高估圖取謝文欽不法利益，亦此敘明。 ㈤光華公司、漢洋公司出資及華開公司代墊股款之情形： ⒈共同被告丙○○於偵、審坦白承認交辦光華公司、漢洋公司投資橋頭寶公司等情（見92年偵字第7996號卷㈢第125 頁至第126頁、原審95年1月20日準備程序筆錄），核與證人張鍾濮、張聖文、陳召文等人供述內容（張鍾濮見92年偵字第7996號卷㈢第146至147頁、張聖文見同卷㈢第246 頁反面，陳召文見同卷㈠第35頁反面），若合符節，併有光華公司於86年9月21日提出「高雄橋頭土地開發發評估 報告」及翌（22）日由陳召文負責簽辦之簽呈、漢洋公司董事長賈二慶於86年9月23日呈請丙○○同意辦理增資之 簽呈等件可憑。又光華公司董事長張鍾濮接獲丙○○指示評估投資事宜後，交由不知情之承辦人陳昭文於86年9月 22日檢送橋頭新市鎮土地開發案投資評估報告，併送國民黨投管會投資審議組不知情之承辦人王國璋、許宏隆評估後擬同意光華公司意見辦理，經丙○○於同年11月6日批 可，旋於同年月10日提交國民黨投管會第51次委員會通過後，光華公司承辦人陳昭文即簽請撥付投資股款1億元， 再由丙○○於同年月13日檢送該次會議紀錄呈送不知情之吳伯雄秘書長轉李登輝主席於翌（14 ）日核閱，亦有86 年10月15日國民黨投管會王國張、溫子儉簽呈、中央投資公司95年5月4日95央投法字第9500063號函送投管會第51 次委員會會議紀錄、陳召文86年11月11日簽呈、丙○○86年11月13日簽呈可資覆按。 ⒉依照光華公司出具上開投資評估報告結論及建議，本案以土地規劃上來評估，獲利與否主要癥結在政府開發時間、區段徵收發還之抵價地百分比，並據此提列負面意見，認為前述開發案保守估計要7年，而且還不見得能開發，本 案第7年出售的話，每坪25萬元出售，投資報酬率為負百 分之十六點一，每坪30萬元出售，投資報酬率為百分之五點一七，等於會虧損等詞，故陳召文於86年9月22日簽呈 意見，即擬議如奉核示參與本案投資，建請同意為考量降低風險，與地主簽訂之土地買賣契約書中訂明需在一定期限內完成區段徵收作業及發還抵償地之比例，如無法依期開發或發還之抵償地不及所定比例，則地主需承諾加計利息買回、或對不足之數加以補償，以確保投資回收之可能性及一定之投資報酬，國民黨投管會王國璋、溫子儉於86年10月15日簽呈意見，仍為相同建議，經被告丙○○於同年10月16日批示如擬，嗣謝文欽及偉成公司果於86年11月14日共同蓋章出具承諾書送交橋頭寶公司籌備處對全體股東保證：簽約出售土地5年內完成開發、未來土地如重劃 被徵收抵償地後發還土地之比例應為百分之五十以上、上述如有任何一項無法達成應無條件加計年息百分之十退回購地價款，復有該承諾書在卷可稽，是本件黨營事業投資橋頭寶公司開發上開高雄縣橋頭鄉土地固有其風險存在，但依卷內華開公司或光華公司出具評估資料並非不可行，遑論光華公司相關承辦人已儘量提出對策降低風險確保投資獲利，亦未見被告丙○○就此刁難，悉依承辦人意見辦理，佐以前述王國璋、溫子儉簽呈記載：依據光華公司分析，若以每股10元投資本案，以開發時間3年為計算基準 ，以土地發還比例百分之四十，以土地每坪售價30萬元計算，本案預計年投資報酬率為百分之九，若以開發時間3 年為計算基礎，以土地發還比例百分之五十，土地每坪售價30萬元計算，預計年平均投資報酬率為百分之二三點六六，公司預計未來土地開發價值可達10億元等詞，而漢洋公司賈二慶上述86年9月23日之簽呈亦敘明：本區開發年 數預計2年餘，擬開發為遊樂場、電影院、餐廳、購物中 心等項目，本區○區段徵收開發，日後地主至多領回抵償地百分之五十，預估每股投資報酬為13.9613元、每股投 資報酬率為百分之三九點六一，實難謂有悖國民黨投資事業各控股公司長期投資作業準則所規定之投資標的選擇標準與原則。 ⒊共同被告謝文欽因財務拮据，並無資金可供投入新設公司，乃商請被告乙○○同意由華開公司代墊股款，並由謝文欽以「松朋公司」及「黃慶銘」名義各認股7,500萬元及 2,500萬元，另因積欠王人達債務，雙方協商以股作債抵 償部分欠款，以王人達名義出資5,000萬元，仍由偉成公 司向華開公司借款墊付等情，業經被告謝文欽、乙○○供承不諱（謝文欽見92年偵字第7996號卷㈠第336頁反面、 同卷㈡第112頁，乙○○見同卷㈠第316頁），核與黃慶銘、王人達證述相符（黃慶銘見9292年偵字第7996號卷㈠第242頁反面至第243頁，王人達見同卷㈡第273頁反面及原 審95年5月5日審判筆錄），華開公司董鳳麗亦於86年9月8日以為配合擬參與投資成立新土地開發公司購買高雄縣橋頭土地事宜，華開公司擬代墊款項1億5000萬元，期間約3個月，利率以年利率百分之十計算，經總經理乙○○及董事長李大綬於同年月11日批示如擬，有該簽呈影本可佐，且華開公司為代墊此款項，亦列為塗銷上開廠地由中磐公司土地第13順位、建物第12順位抵押權共計1.9億元支出 ，此有橋頭寶公司已支付款項明細（基準日88年5月12日 ）可考。且被告乙○○亦明確供稱：「因王人達與偉成公司有7,000萬元債權，要求以債做股，另陳崑永指示我， 因謝文欽沒錢，由華開代墊，最後由付給謝文欽土地款中扣回」（見原審卷第144頁）。 ㈥背信之手段及主觀不法之犯意認定： ⒈鄭秀美分別於83年9月3日、12日及同年10月13日完成登記取得上開高雄縣橋頭鄉○○段土地及建物之第7順位最高 限額抵押權各2,000萬元，為證人謝瑞訕證述在卷（見92 年偵字第7996號卷㈢第200頁），併有卷附高雄縣岡山地 政事務所92年3月21日岡所一字第0920003084號函送土地 、建物登記簿影本足憑。依證人謝瑞訕供述：「謝文欽於83年8月底致電詢問可否將抵押權寄在我太太名下，拿鄭 秀美名義上辦理抵押權登記充當人頭，是應謝文欽要求才辦理抵押權」等語（見92年偵字第7996號卷㈢第200至201頁），復為共同被告謝文欽於原審審理中直承不諱，卷內雖有鄭秀美於86年12月31日委託陳以棠為其全權處理與偉成公司訂立2700萬元借貸契約，並借款2700萬元予偉成公司之委託書及借貸契約，證人鄭秀美於偵查中亦證稱：「委託書上面的字好像是我寫的」（見92年偵字第7996號卷㈠第277頁），但據證人謝瑞訕供稱：「該委託書係謝春 堅依謝文欽指示拿來辦理抵押權移轉，並未見過這份借貸契約，也不是真實，因鄭秀美根本沒借2700萬元給偉成公司」、「偉成公司與我或前妻鄭秀美間均無任何債權債務關係」（見92年偵字第7996號卷㈠第257頁、第259頁），核與證人鄭秀美供稱：「我沒有借2700 萬予偉成公司或 任何人，我從來都沒有那麼多錢可借別人」等語（見92年偵字第7996號卷㈠第277頁）相符，復為共同被告謝文欽 於原審審理中所是認，可見上開抵押權擔保之鄭秀美債權並不存在。 ⒉又共同被告陳瑞勳陪同謝文欽於上開時、地提供乙○○有關載明上開高雄縣橋頭廠地上設定抵押權順位內容之「偉成橋頭廠地設定及欠款明細表」，建議第1期土地價款應 從第6順位以後民間債權人優先處理，並告以該表所列第7順位抵押權人鄭秀美所擔保之債權與丙○○有關等情，復經被告乙○○供承不諱（見原審卷第145頁、92年偵字 第7996號卷㈠第311頁反面、同卷㈢第189頁），核與共同被告陳瑞勳供述：「我曾主動提供1份經營業部調查瞭解 民間債權明細予乙○○，也有建議他從第6順位民間債權 來償還」等語（見92年偵字第7996號卷㈠第83頁、第101 頁），大抵符合，是乙○○決定以土地款優先償付上開高雄縣橋頭鄉廠地第6順位以後民間債權，悉依陳瑞勳指示 及建議而為。又謝文欽如何傳真陳瑞勳有關丙○○借款謝文欽資料，記載本金700萬元及利息285萬8642元，再由謝文欽指示不知情謝瑞訕傳真橋頭寶公司會計董鳳麗告以第1 期先處理鄭秀美3,700萬元款項，亦經被告陳瑞勳供明 屬實（見92年偵字第7996號卷㈡第141頁反面及陳瑞勳92 年4 月9日陳述狀，同卷㈡第142頁），併有上開傳真影本佐憑。 ⒋再者，被告乙○○如何配合陳瑞勳要求要求不知情秘書董鳳麗指使不知情出納梁幸玉填製內容不實會計憑證並記入帳冊後，以預付土地款名義出帳，從橋頭寶公司上開支存帳戶取款3,700萬元開立支票1紙，送交陳瑞勳存入世華商業銀行民生分行潘素惠帳戶，再依丙○○指示轉開臺灣銀行支票9紙持交丙○○收執各節，業經被告乙○○、陳瑞 勳坦承在卷（乙○○見92年偵字第7996號卷㈢第189至190頁，陳瑞勳見同卷㈠第81至82頁、同卷㈢第216頁反面至 第219頁），且經證人梁幸玉、潘素惠分別證述屬實（梁 幸玉見同上偵卷㈢第15 7至158頁，潘素惠見同卷㈠第139頁反面至第140頁），併有傳票憑證、支票及存摺（均影 本）可資為憑。被告乙○○係橋頭寶公司負責人，負有真實製作會計憑證義務，明知上情，為便於掩飾被告丙○○取得不法所有，指示不知情秘書董鳳麗及出納梁幸玉，以預付土地款名目支付3,700萬元，製作傳票會計憑證並記 入帳冊，此部分犯行至為明確。 ⒌再據乙○○供稱：「橋頭寶資金到位後，陳瑞勳數度來找我，要我趕快處理鄭秀美這筆債權，後來直接拿相關他項權利證明等資料找秘書董鳳麗辦理，等到支票開出來我蓋章後，才知道陳瑞勳自己來領，鄭秀美抵押權僅有2,000 萬元，會用3,700萬元支票，陳瑞勳拿債權明細表給我看 時，有說抵押權比較少，實際金額是3,700萬元，這個已 經調查過，我只能接受」等語（見92年偵字第7996號卷㈢第190頁、第191頁），乙○○亦知此與實際抵押權擔保範圍不合，事先透過陳瑞勳告知此係與被告丙○○有關，僅從文件形式審核，曲意配合上意，猶允諾付款，使被告謝文欽得推由陳瑞勳藉此內容不實潘素惠債權憑證領取 3,700萬元土地款，被告乙○○既負責執行橋頭寶公司業 務，對於上開抵押權擔保範圍應知之綦詳，若非刻意配合陳瑞勳行事，豈會逾越抵押權擔保範圍仍予以土地預付款名義支付。 ⒍又被告乙○○奉命出面以華開公司名義籌組橋頭寶公司，並面見被告丙○○聽取指示，為其所是認，復允以貸款1 億5, 000萬元充作謝文欽以黃慶銘、松朋公司及王人達名義出資，並非僅係單純不知情之執行者，對於本件被告丙○○囑付籌設新公司為被告謝文欽套取資金目的，已難謂不知情。且被告乙○○為橋頭寶公司總經理，負責最終審核偉成公司領取土地款項支出，竟屈從上意，先依陳瑞勳非常規指示從第6順位以下抵押權開始處理前開高雄縣橋 頭鄉廠地之他項權利，並在陳瑞勳暗示第7順位抵押權與 共同被告丙○○有關後，更刻意配合陳瑞勳以不相干之潘素惠名義領取逾越最高限額抵押權擔保範圍之3,700萬元 ，而被告乙○○無視第一至五順位之銀行債權登記，逕自私人借貸之第6順位開始先行代償，造成橋頭寶公司未能 先取得先順位第1至第5順位之抵押權較有保障，顯然有違常情，縱使被告乙○○抗辯其給付價金亦當作買賣契約之作土地買賣價款，依據出買人之指示價款給付給誰均無所謂云云，然查 本件橋頭寶公司陸續動用資本支付土地價款，取得前開高雄縣橋頭鄉廠地上第6至14順位他項權利設定（第15順位 抵押權係由橋頭寶公司取得），截至88年12月31日帳列長期投資預付土地款5億1,221萬2,992元，此有橋頭寶公司 ，此有橋頭寶公司89年4月7日第1屆第8次董監事聯席會議事錄可參，嗣該公司向中華開發公司提出申貸8億元案獲 准，因屆最遲動撥期限，復向該公司重行申貸5億元於88 年12月22日獲董事會決議核准，惟中華開發公司事後基於橋頭寶公司未來現金流量難以掌握為由拒絕撥款，致橋頭寶公司財務陷於困境，原股東漢洋公司將持股出脫轉讓中央投資公司，該公司與燁聯集團亦表示無意願增資，終至該公司營運目的不達，股價於91年4月11日經國民黨投管 會委託證券分析師楊忠耕評估顯無價值，國民黨投管會乃同意中央投資公司及光華公司將所持有橋頭寶公司股票全數各以總價1元賠售予裕台企業股份有限公司等節，復經 證人高克明證述在卷（高克明見92年偵字第7996號卷㈢第249頁反面至第250頁），橋頭寶公司未再給付相關土地款項，嗣後偉成公司亦無給付上開土地之抵押債權，造成上開土地前五設定之抵押權順位之債權銀行拍賣動作，是若被告乙○○先行清償先順位抵押權債權，及據實給付抵押權債權之價款，則縱使事後橋頭寶公司未能完全給付土地價款取得上開土地，橋頭寶公司依然可得先順位抵押權，而有一定保障，不會事後，因前五順位債權銀行之拍賣動作，而損橋頭寶公司之利益。 ㈦綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，均不足採，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪： ㈠被告乙○○行為後，商業會計法第71條之規定，業經修正於95年5月24日公布施行，修正前「處五年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正後則「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，法律已有變更，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定（被告行為後刑法第2條亦經修正，該條之新舊法比較適用詳下述），應 適用修正前之規定。另被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2 月2日經總統令公布，並自95年7月1日 起施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定與刑法第1條罪刑 法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條以決定適用之刑 罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第一點 法律變更之比較適用原則(四)可資參照。經查： ⒈關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定 為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪 法條係於72 年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原 定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並 依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，以 銀元1元折算為新台幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算 之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新台幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正 前提高，以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 ⒉刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪除，是依據現行法，被告所犯各罪即應予分論併罰，故經比較新舊法結果，可知以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。 ⒊關於共同正犯之規定，修正前刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，又修正前刑法第31條第1項係規定：「因身分或其 他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1項則規 定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，於本案犯罪事實，不論依新舊法均構成共同正犯，且新法並無不利於行為人，自應適用裁判時法。 ⒋經綜合比較上開法律變更之情形，以95年7月1日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法規定。 ㈡核被告乙○○所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款以 及刑法第342條第1項之背信罪。被告乙○○與丙○○、陳崑永、陳瑞勳及謝文欽等人就上開背信犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。共同被告丙○○、陳崑永、陳瑞勳及謝文欽雖不具有受上開橋頭寶公司委任處理事務身分，但與具有上開身分之被告乙○○共同實施犯罪，依刑法第31條第1 項仍以共犯論之規定，均論以共同正犯。又被告乙○○其利用不知情之會計梁幸玉製作內容不實傳票會計憑證，為間接正犯。又被告乙○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，均依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之修正前商業會計法第71條第1款處斷。 三、撤銷改判及科刑之理由： ㈠原審據以論罪科刑，固非無據，惟⒈本案係被告乙○○等人初始即基於為謝文欽、丙○○不法益及損害新設立橋頭寶公司本人之利益而籌謀共為，共同被告丙○○收受款項，係直接實現其不法利益背信罪之受取利益，無易持有為所有之問題，乃原判決變更公訴人起訴法條改論共同侵占，即有未合。（詳如下述）⒉被告乙○○行為後，商業會計法業已修正，且刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，原審未及審究，尚有未洽。⒊被告乙○○犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原 審未及予以減刑，尚有未洽。檢察官上訴主張本案係被告乙○○初始即基於為謝文欽、丙○○不法益及損害新設立橋頭寶公司本人之利益而籌謀共為，以橋頭寶公司代償偉成公司於該廠地之第7順位抵押債權3700萬元，為支付買賣廠地價 款之一部，是橋頭寶公司以預付土地款名義，簽發系爭公司支票，由陳瑞勳代領後輾轉交換兌領持交丙○○收受，如前所述，原即係直接實現為丙○○不法利益背信罪之受取利益，無易持有為所有之問題，乃原判決論與乙○○共同侵占其職務上持有橋頭寶公司資本3700萬元，容有誤會，是公訴人上訴指摘，為有理由。被告乙○○仍執前詞，上訴否認犯行，並無理由。然原判決有上開可議之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判。 ㈢爰審酌被告乙○○擔任橋頭寶公司高級主管，不知潔身自愛，牟取公司最高利益，竟配合丙○○及謝文欽意圖謀不法利益並推由被告乙○○以代墊後順位虛假抵押權為預付土地款方式，使丙○○圖得3700萬元之不法利益之方法、結果，被告乙○○事後否認犯罪，本應予以重懲，惟因其係受被告丙○○之指示而為，及其參與程度，其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。又被告乙○○犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，依法減輕其刑二 分之一。另被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告乙○○本件犯行僅係屈從上意，並未從中擷取個人私利，惡性尚非重大，經此偵審程序，應已知所警惕，而無再犯之虞，本院認為前開宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑如主文第三項所示，用啟自新。 乙、無罪部分：丙○○被訴（中華開發工業股份有限公司）八十六年度違反稅捐稽徵法部分： 一、公訴意旨略以：被告丙○○自81年6月1日起擔任納稅義務人中華開發公司董事長，該公司於90年6月20日股東常會中決 議通過以「中華開發公司」所發行股份，按一比一之換股比例，以股份轉換方式設立「中華開發金融控股股份有限公司」（下稱中華開發金控公司，轉換後原中華開發公司成為中華開發金控公司百分之百持有之子公司），同年11月28日經主管機關核准後，中華開發金控公司於12月28日正式成立，仍由丙○○擔任董事長，係受中華開發公司及中華開發金控公司委託，負責綜理公司各項事務。丙○○於81年以國民黨黨營事業啟聖投資股份有限公司（下稱啟聖公司）法定代表人身分當選中華開發公司董事長後，國民黨營事業因故陸續出脫降低持股比例，且中華開發公司及中華開發金控公司股權分散，董事及監察人持股有限，自有或所屬法人持股不足以當選董監事，為能順利召開股東常會及在改選董事、監察人時繼續蟬連，以鞏固其經營權，明知公開發行公司經營階層或大股東於股東會有選舉董事或監察人議案時，為鞏固經營權而以大股東名義徵求委託書之徵求費用，應係經營者或大股東為取得股東會委託書，進而掌握公司經營權所需付出之成本，並非公司營運所應負擔之費用，不得由公司支出，竟夥同知情且有犯意聯絡之胡定吾、廖光照、施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕伶、喬鑫丑、周美慧等人各自於接掌前述職務時起，共同基於意圖為自己不法所有及將內容不實之事項，而填製會計憑證或記入帳之概括犯意，先後於84年、87年及90年間，由丙○○遴選及指定，陸續以國民黨黨營事業、潤泰集團（後改為福誼投資股份有限公司）、國營及民營銀行與陳重義、陳登谷、陳明祥、林瀚東及林新一等大股東所屬企業及家族名義，依財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）訂頒「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」（以下稱委託書規則）第5條擔任個別徵求人，分別委託 亞洲會議顧問股份有限公司（下稱亞洲公司）、聯洲企管顧問股份有限公司（下稱聯洲公司）、清泉企管顧問股份有限公司（下稱清泉公司）、長龍企管顧問股份有限公司（下稱長龍公司）等業者，以每仟股6元至50元不等之價格，委託 辦理委託書公開徵求作業，在全省各地以紀念品向中華開發公司股東徵求委託書，支持其所指定之董監事候選人，所需費用悉由中華開發公司全數支付，以此方式連續侵占該公司款項總計達5,330萬2,823元，而喬鑫丑與周美慧分別自82年、86年間起，身為經辦會計之人員，明知不得將內容不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，竟與丙○○、胡定吾、廖光照、施哲雄（86年9月1日起）、何達安（84年3月31日 起）、陳鳳鶯等另行起意，基於填製內容不實會計憑證並記入帳冊之概括犯意聯絡與行為分擔，自82年起至91年間，為掩飾上開金錢支出及其餘各年度股東常會之徵求委託書費用支出，將上述金額以中華開發公司支票或台支分割成小額金額先匯款至員工周美慧、陳鳳鸞、喬鑫丑、賴燕伶、吳品宗、歐淑芬、蔡振祿等人帳戶內，再由該員工帳戶資金購買台支用以支付與亞洲等4家公司。復因中華開發公司及中華開 發金控公司前開支付予亞洲等4公司之費用無從報銷，亞洲 公司等並未開統一發票供作中華開發公司及中華開發金控公司支出憑證，中華開發公司及中華開發金控公司為製作報銷該費用支出之會計憑證，以發票金額百分之五之代價向員工及約百分之五至九之代價向廠商購買無實際交易之統一發票以供報銷費用，或以送禮及宴客等名義與實際支出項目不符，仍登載於業務上預支單、請款單、轉帳收入傳票之會計憑證並記入帳冊，分別依權責送交各該主管核可，各足以生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵審查之正確性及中華開發公司、中華開發金控公司。其間，丙○○擔任中華開發公司負責人，亦明知上情，於87年間利用該公司不知情之稅務承辦人員據以製作中華開發公司86年度年度之營利事業所得稅結算申報書後，向臺北市國稅局申報稅款，而逃漏營利事業所得稅，逃漏稅額86年度營利事業所得稅額為14萬5000元，因認被告丙○○涉犯稅捐稽徵法第47條第1款、第41條逃漏稅罪云 云。（被告丙○○此部分其餘各罪均已判決確定） 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。 三、訊據被告丙○○否認上揭犯行，辯稱：中華開發公司86年間並未改選董監事，故並無逃漏稅之問題等語。經查： ㈠中華開發公司於90年6月20日股東常會中決議通過以「中華 開發公司」所發行股份，按一比一之換股比例，以股份轉換方式設立「中華開發金控公司」，同年11月28日經主管機關核准後，中華開發金控公司於12月28日正式成立，轉換後，原中華開發公司成為中華開發金控公司百分之百持有之子公司。有中華開發金控公司93年10月1日陳報狀敘述綦詳，併 有財政部核准登記函及公司設立登記表影本可按。被告丙○○自81年6月1日起擔任中華開發公司董事長，並自90年12月28日起擔任中華開發金控公司董事長，係受中華開發公司及中華開發金控公司委託，負責綜理該公司各項事務應合先敘明。 ㈡查公開發行公司之經營者或大股東為鞏固經營權而以大股東名義徵求委託書之徵求費用，於有董事或監察人改選議案時，因係經營者或大股東為取得股東會委託書進而掌握公司經營權所需付出之成本，並非公司營運所應負擔之費用，應不得由公司支出，避免由少數經營者，不當利用公司資源，擷取個人利益，並損害全體股東對於該公司事務之託付。證期會於91年2月7日、92年2月17日分別以（91）台財證（三） 字第104283號、台財政二字第0920103763號函示從主管機關對上市公司監督角色，亦本同此見解，認為：除該次股東會並無選舉董事或監察人議案者，為促使股東會能順利召開，依「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第16條（91年2月1日修正後為第14條）規定，股務代理機構得經由公開發行公司之委任，擔任該公開發行公司股東之受託代理人，以公正超然立場擔任委託書之受託代理人，由公開發行公司委任股務代理機構擔任股東之受託代理人之費用得由公司支出外，大股東以其名義徵求委託書之徵求費用，自當由其自行負擔，不得由公司支出等語。是由以上可知，其他非改選董監事年度股東會徵求委託書費用，得由公司負擔。 ㈢經查本件依卷內資料顯示中華開發公司於86年間並未改選董監事事，則該公司於該年度支出之徵求委託書費用，既屬原應由公司支出之項目，且確已支出，則中華開發公司申報八十六年度營利事業所得稅時，將該項已經支出之費用列報，中華開發公司列報其支出徵求委託書費用，並無逃漏稅捐一事。 四、綜上，本件並無證據證明中華開發公司有逃漏86年度營利事業所得稅之犯行。。原判決未就全案事證詳為審酌，遽行對被告丙○○論科，容有未當。被告丙○○提起上訴，否認犯罪（指摘原判決不當），為有理由，應由本院將原判決關於上開有罪及定執行部分撤銷，另為被告丙○○此部分無罪之諭知。 丙、上訴範圍： 最高法院97年度台上字第6118號判決書第21頁所指應併查明檢察官上訴範圍是否包括丙○○被訴（台灣肥料股份有限公司、新瑞都開發股份有限公司、力晶半導體股份有限公司、東隆五金工業股份有限公司、展雲事業股份有限公司、中國廣播股份有限公司）背信及從事內線交易、偽造文書（土地虛偽登記）、背信（漢洋建設股份有限公司出售橋頭寶公司股票予中央投資公司）、違反公司法（橋頭寶公司即起訴事實捌）等部分，經本院函詢臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署），臺北地檢署以98年5月18日甲○玲溫95上568字第3346號函函覆本院，內容為「二、本署於95年7月17日 收受臺灣台北地方法院92年度矚重訴字第2號第一審判決， 經初步審查認為不無違誤，惟以被告人數眾多、案情繁雜，爰擬具意見「判決違法擬上訴，具體範圍另以上訴理由書表明」，簽奉檢察長核准後，分別於同年月26日、27日就原判決關於各被告部分補提上訴理由書，並於各理由書標題欄內具體載明聲明不服之範圍在案，至於其他未據補提上訴理由書部分，經審認原判決尚無違法或不當情形，尚不屬於本署聲明不服之範圍。三、⒈台灣肥料股份有限公司、新瑞都開發股份有限公司、力晶半導體股份有限公司、東隆五金工業股份有限公司、展雲事業股份有限公司、中國廣播股份有限公司背信及從事內線交易、偽造文書；⒉漢洋建設股份有限公司出售橋頭寶公司股票予中央投資公司背信⒊橋頭寶公司即起訴事實捌部分違反公司法部分，依據前項說明，既非本屬聲明不服之對象，自亦無從另行補提上訴理由。」，臺灣高等法院檢察署則以98年5月21日檢紀稱字第0980000414號 函覆本院，內容為：「二、爰依刑事訴訟法第354條撤回本 件未補提上訴理由書部分之上訴」，此分別有上開函文在卷可稽，是上開部分業經臺灣高等法院檢察署具狀撤回上訴，是業已確定，本院無須審酌，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前商業會計法第71 條第1款，刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、修正前刑法第56條、第335條第1項、第336條第2項、第342條第1項、第51條第5款、第55條後段、第41條第1項、第2項、（修正後）刑法第 41條第8項、第74條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行 法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官林錦村到庭執行職務 中 華 民 國 99 年 5 月 6 日刑事第二庭審判長法 官 陳博志 法 官 許文章 法 官 陳德民 以上正本證明與原本無異。 本件被告丙○○關於業務侵占罪部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高麗雯 中 華 民 國 99 年 5 月 6 日附本案論罪科刑依據之法條： 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。 中華民國刑法第335條 （普通侵占罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。