臺灣高等法院96年度聲再字第316號

• 裁判案由: 背信等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 28 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 96年度聲再字第316號再審聲請人
即受判決人　甲○○
丙○○
乙○○
上三人共同
選任辯護人　郭君守律師
上列聲請人即受判決人因背信等案件，對於本院95年度重上更
（七）字第144號，中華民國97年8月14日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新竹地方法院81年度訴字第461號、82年度訴字第
669 、1341號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署81年度偵字第2799號、82年度偵字第462、6860、8427號；移送併辦該署87
年度偵字第1872號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條之
規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生於影響判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。所謂足生影響於判決之重
要證據漏未審酌，係指當事人於第二審法院判決前，所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。而所謂漏未審酌乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。
二、聲請意旨略以：
（一）新竹農產公司，依公司章程第16條及組織規程第2條規定
，董事會決定公司業務之執行，新竹市長為當然之董事長，置總經理1人，承董事長之命，綜理公司之一切業務，
並指揮監督所屬人員。且依公司法第8條第2項：公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人；新竹農產公司80年度第4次、81年度第1次董監事會會議記錄：「董監事會只作決策性，執行經營管理應由公司自行負責；總經理掌理經營主體」，並參照行政院公共工程委員會（88）工程企字第8811637號函釋：關於政府採購法所稱「機關首
長」，於公營事業，包括董事長及總經理。堪認新竹農產公司總經理於執行職務範圍內為新竹農產公司之機關首長。而新竹農產公司辦事細則第8條第1款規定，公司業務發展之策劃與執行事項，第4款公司遷（擴）建暨分公司，
附屬機構設立之擬定屬於總經理之權責。依新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點（以下簡稱新竹市政府內部審核要點）第5點內部審核㈠事前審核⒉營繕工程
及購置定製變賣財物之審核⑸未達一定金額之財物購置與工程營繕⑩因天災人禍所需之搶修器材與工程，其金額在一定金額以下者，由機關首長核定，免除招標比價之程序，改用議價辦理之規定。人行道花台工程，地下室地坪鋪設工程，鐵屋工程，銅棚工程係新竹農產公司因遷場需要，緊急工程發包，聲請人即受判決人甲○○新竹農產公司總經理於執行職務範圍內，關於採購招標人行道花台、地下室地坪鋪設、鋼棚及鐵屋等各項工程，為該公司之機關首長，且亦有以緊急工程辦理議價之權限，應堪認定。原確定判決未審酌上開證據，逕認緊急工程僅機關首長新竹市長兼新竹農產公司董事長童勝男核定者外，聲請人甲○○不得辦理議價，顯非適法，自足以生影響於原確定判決。
（二）原確定判決認人行道花台工程，地下室地坪鋪設工程，鐵屋工程，銅棚工程等工程非屬天災人禍云云，尚非要適。原確定判決如審酌下列證據，足以認定人行道花台、地下室地坪鋪設、鋼棚、鐵屋等工程均為緊急工程，已足生影響於原確定判決：
1.證人即新竹市長兼新竹農產公司董事長童勝男於82年3 月23日、83年3月21日均到庭證稱，人行道花台工程，應該
是緊急工程；事先是有交辨，是否是緊急工程，聲請人甲○○沒有報上來，行政手續不完備等語，有是日訊問筆錄為證。證人即新竹農產公司業務經理林錦村於82年2月16
日到庭證稱，市長來巡視後指示應儘快做花台工程等語，有是日訊問筆錄為證。而吳文深80年11月17日簽辦人行道花台工程之簽呈，技術員代理企劃部經理之張鍚飛會簽「擬同意速辨發包」，足以證明人行道花台工程，有時間上之緊急性。
2.總務經理林賢俊80年11月5日簽辦地下室地坪鋪設工程之
簽呈，因地下室為民生用品之營業場所，自有儘快排除積水之急迫性；總務經理林賢俊80年11月30口分別簽辦銅棚、鐵屋工程之簽呈，會計部經理呂清康分別在各簽呈上會簽註明「緊急工程涉及預算經費，擬請先呈報主管機關核備，再以公開比價之程序辦理，以免金額高估」等語，足以證明鋼棚、鐵屋工程亦為緊急工程。
（三）人行道花台、地下室地坪鋪設、銅棚、鐵屋等工程，係因人禍所需之搶修工程已如前述，人行道花台工程之核定底價為960,000元，鋼棚工程之核定底價為830,000元，鐵屋工程之核定底價為1,420,000元，其採購金額在一定金額
50,000,000元以下，依新竹市政府內部審核要點㈠⒉⑸⑩之規定，得由新竹農產公司之機關首長核定免除招標、比價之程序，改用議價辦理之，聲請人甲○○因係總經理為機關首長，自行核定以議價辦理人行道花台、地下室地坪鋪設、銅棚、鐵屋等工程，並無不合。又人行道花台工程之招標方式，屬於執行層面，應由總經理掌理，因機關首長童勝男已交辨，應認童勝男已授權聲請人甲○○，無庸聲請人甲○○再行呈報後，始由童勝男核定招標方式，以議價辦理人行道花台工程。原確定判決未審酌人行道花台工程之議價辦理招標，屬於採購之執行範圍，依新竹農產公司81年第4次、81年度第1次董監事會議決議應由總經理掌理等證據，足生影響於原確定判決。
（四）有關花台工程，如審酌下列證人吳文深、曾仁宗之證言，必可證明人行道花台工程確有議價程序：
1.證人吳文深係80年11月17日簽辦花台工程簽呈附件瑞興土木包工業估價單之人，於94年12月29日到庭證稱，當初簽呈沒有寫同意以新台幣960,000元承包，應該是後來議價
之後寫的。而證人曾仁宗於83年8月22日調查程序中證述
「瑞興土木包工業承包花台工程，我在瑞興上班，有到果菜市場去議價，最後以960,000元得標」云云，有調查程
序筆錄為證，可以證明證人曾仁宗曾參與議價。經過議價程序後，聲請人甲○○始在吳文深80年11月20日簽呈批示欄批示「因緊思工程無法辦理比價，改用當場議價，瑞興土木包工業同意以新台幣玫拾陸萬元正最底價承包」，足以證明花台工程確有議價。
2.張鍚飛於會簽會計部經理呂清康80年12月21日之簽呈上簽註「包商與會計部門一再發生爭執，請再協調議價，免生枝節……」，其中所謂「再協調議價」，表示曾有議價，已可證明張鍚飛於會稿時，業已知悉曾有議價之事實。
3.查購置財產完成或營造工程完工時，應由經辦單位會同有關單位或機關首長指派之監驗人員，根據發票、契約、圖說、規格、樣品及其他單據文件，逐項檢查驗收。而花台工程合約第5條亦有規定，開標、比價、議價紀錄表即屬
於工程合約中之開標記錄，聲請人甲○○指派企劃部代經理張鍚飛為花台工程驗收人，而張鍚飛因已知悉花台工程曾經有議價之事實，否則張鍚飛不會完成驗收，有工程驗收記錄為證。
4.又新竹農產公司設業務部、總務部、會計部、企到部，有新竹農產公司組織規程第3條規定為證，並無主計室之編
制，關於購直財物及營繕工程之監查驗收事項係會計部之職掌，掌理歲計、審核、會計及統計事項，有新竹農產公司辨事細則第6條第7、8款規定為證。原確定判決如審酌
上開新竹農產公司組織規程及辨事細則，必能認定因會計部丙○○，監標，人行道花台工程確有議價之事實，已足影響於原確定判決。且人行道花台工程之議價由新竹農產公司機關長官總經理即聲請人甲○○親自主持，聲請人甲○○指示聲請人丙○○辨理監標，無論聲請人丙○○於議價時有無一直在場，均因會計部丙○○之監標，而程序合法。
（五）關於呂清康新竹市調查站調查筆錄記載：於簽呈時，原簽寫以700,000元，因新竹市議員曾瑞興就地下室地坪鋪設
工程工程要求改為800,000元，呈送總經理甲○○，經甲
○○批示796,000元承包，簽呈拿回來後，再核算，仍認
為估價過高，所以又將已批示的簽呈改回700,000元；將
800,000元塗改為700,000元，事前或事後，沒有向甲○○報告。亦即呂清康先後2次簽註金額700,000元，為聲請人甲○○所不知，聲請人甲○○於簽呈上批示之金額低於呂清康簽註金額800,000元，難認聲請人甲○○有圖自己或
第三人不法利益之情事。原確定判決未審酌呂清康生前在新竹市調查站之前開陳述，如審酌之必能認定聲請人甲○○確無圖利曾仁宗不法利益之行為。
（六）鋼棚及鐵屋工程，得標廠商三合土木包工業提出之鐵屋工程估價單記載「品名①屋頂（含HC型鋼），單價為每平方公尺1,500元，品名③壁牆（合HL型鋼），單價為每平方
公尺1,100元，合計單價為每平方公尺為2,600元」，其另提出之鋼棚工程估價單記載「品名①C型鋼，單價為每平
方公尺1,100元，品名②H型鋼，單價為每平方公尺1,500
元，合計單價為2,600元」等情，其估價均遠低於台灣省
政府78.8.7.七八府建四字第156245號函公佈之台灣省建
築物造價標準表所列鋼造（有牆者）單價每平方公尺
3,130元，亦難認聲請人甲○○發包之鋼棚工程價款
820,000萬元及鐵屋工程之工程價款1,400,000萬元為偏高，即屬不能證明聲請人甲○○有目不法利益之意圖或行為。原確定判決能審酌台灣省建築物造價標準表所列鋼造（有牆者）單價每平方公尺3,130元，必能工程價款並無偏
高情事，無圖利冠鐵工廠蔡明燦不法利益之行為，足生影響於原確定判決。
（七）本案新竹農產公司之人行道花台工程、地下室地坪鋪設工程、鋼棚工程、鐵屋工程之緊急工程款，業經新竹農產公司81年4月9日臨時董監事會議追認通過其工程款，有新竹農產公司80年度第4次、81年度第1次董監事會議記錄為證，而81年4月9日臨時董監事會議追認通過人行道花台工程、地下室地坪鋪設工程、鋼棚工程、鐵屋工程之緊急工程款，已不認聲請人甲○○有違背其任務之行為，原確定判決如審酌前開證據，必能認定聲請人甲○○之行為，不構成背信罪。
（八）新竹地檢署係函苗栗縣泥水業職業工會，「請派員於81
年5月7日上午9時10分前來本署會同陳主任檢察官赴現場
鑑定小型泥水工程所需工作日數及工料價」，而苗栗縣泥水業職業工會派常務理事夏錦城至現場會同檢察官勘驗鑑定，然新竹地檢署係囑託苗栗縣泥水業職業工會鑑定，或請該職業工會選任或推為鑑定人，有欠明晰。而夏錦城於81年5月7日檢察官之訊問，陳稱：「（察官問: 以上所述是否實在？）均實在，皆以我承包估算利潤之情形為準」，足以證明夏錦城係以自然人（個人、私人）為鑑定人，尚非代表苗栗縣泥水業職業工會為鑑定機關，且於81年5
月7日為鑑定時，並未於鑑定前或後為具結，應認夏錦城
之鑑定報告無證據能力。又地下室地坪工程、鋼棚工程、鐵屋工程之工程造價鑑定人林平昇，係以個人名義鑑定，亦未踐行具結之法定方式，林平昇之鑑定報告應認為無證據能力，縱林平昇到庭為證人並具結，仍非鑑定人之結文，其鑑定報告應無證據能力。
（九）聲請人於97年6月24日刑事呈報及聲請調查證據狀主張該
案97年6月19日準備程序中勘驗新竹地檢署82年偵字第
8427號檢察官訊問證人張鍚飛、林賢俊、呂清康、邱惠珍及被告鄭根材之訊問錄音帶，證明錄音帶內容與聲請人提出之譯文即檢察官訊問錄音帶之文字內容相符，惟未依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，未於審判期日勘驗該錄
音帶內容，僅於是日準備程序筆錄中關此勘驗結果部分，僅以宣讀或告以要旨之調查證據方法調查證據，勘驗結果，核與錄音帶內容不相符合。原確定判決如能查明錄音內容與聲請人提出之檢察官訊問錄音帶之文字內容（譯文）相符，足以證明證人張鍚飛、林賢俊、呂清康、邱惠珍之證言，聲請人丙○○、被告鄭根材之自白，不足採信，足以證明被告之行為均未構成犯罪。
（十）綜上所述，原確定判決，有重要證據漏未審酌，如能予以審酌，聲請人必能獲得改為無罪之判決，爰依刑事訴訟法第421條規定，聲請再審，請予准許云云。
三、惟經查：
（一）關於聲請意旨（一）、（二）、（三）、（四）部分：
原確定判決關於本案人行道花台工程、地下室地坪鋪設工程、鋼棚工程、鐵屋工程等工程究否係因天災人禍而屬緊急工程，於原確定判決自第7頁⑶以下至第9頁⑸之前止，已就其調查所得之事證，詳予論述該等人行道花台工程、地下室地坪鋪設工程、鋼棚工程、鐵屋工程等工程並未因天災人禍而不屬緊急工程之理由；聲請意旨指證人即新竹市長兼新竹農產公司董事長童勝男曾到庭證稱係緊急工程，原確定判決未為審酌云云，惟此部分，原審已於上述理由內就證人童勝男之上開陳述詳述其不採之理由（見原確定判決第8頁第5行至11行）。而本案人行道花台工程、地下室地坪鋪設工程、鋼棚工程、鐵屋工程等工程既不屬緊急工程，依法自不得未經招標、比價之程序，而改以議價辦理。而該人行道花台工程是否經比價、議價過程，亦經原審詳予調查並予論述其得心證之理由（見原確定判決第9頁⑸以下至第12頁⑻以前）；是聲請人以業經原審詳予
審酌之事證，再事爭執，而執為再審之理由，顯無可採。（二）關於聲請意旨（五）部分：
聲請人稱因呂清康未向聲請人甲○○報告先後更改簽呈地下室地坪鋪設工程金額之事，有呂清康新竹市調查站調查筆錄記載可稽，則聲請人甲○○無圖利之情事云云。然，呂清康於本院更六審審理時到庭結稱稱，其將800,000元
工程改為700,000元係聲請人甲○○要求更改等語（見原
確定判決第14頁倒數第12行至第9行）；是據呂清康上引
證述，足見地下室地坪鋪設工程之金額更改一事，係應聲請人甲○○之要求而為，聲請人此部分所辯不知而無圖利云云，非但顯不足採信，該證據形式上亦難認得執為本件聲請再審之理由。
（三）關於聲請意旨（六）部分：
聲請人以台灣省建築物造價標準表對照本案人行道花台工程、地下室地坪鋪設工程、鋼棚工程、鐵屋工程等工程之價格，以爭執其未有圖利自己或他人云云，然查台灣省建築物造價標準表係於78年8月7日以七八府建四字第156245號函公佈，與本案案發時間之80年10、11月間，已逾2年
餘，其間物價指數之波動非可等同視之，是本案人行道花台工程、地下室地坪鋪設工程、鋼棚工程、鐵屋工程等工程所需之原料、人工價格，自不得逕予比附援引。原確定判決依苗栗縣泥水業職業工會常務理事夏錦城、臺灣省土木技師公會土木技師林平昇之鑑定報告所依據之計算基準認定本案人行道花台工程、地下室地坪鋪設工程、鋼棚工程、鐵屋工程等工程之金額，於論理法則、經驗法則上尚無違誤，此部分台灣省建築物造價標準表，形式上審查亦不足以影響判決之結果，而非適法之再審理由。
（四）關於聲請意旨（七）部分：
聲請人甲○○是否有違背其任務之背信犯行，應由法院應調查所得證據依法認定之，於法非得謂行為後經董監事會議追認，其即無任刑責。是於法新竹農產公司80年度第4
次、81年度第1次董監事會議記錄，形式上審查觀之，亦
不足以影響判決之結果，而非適法之再審理由。
（五）關於聲請意旨（八）、（九）部分：
苗栗縣泥水業職業工會常務理事夏錦城、臺灣省土木技師公會土木技師林平昇之鑑定報告，丙○○、鄭根材偵查中之自白部分之有無證據能力，原確定判決已於理由欄內詳述其具有證據能力之理由（見原確定判決第4頁一、㈠、
㈡部分），且檢察官偵查筆錄業經本院前審予以勘驗，（見原確定判決第4頁一、㈡部分），於法尚無不合，聲請
人徒然就已經原確定判決審認有證據能力一節再事爭執，亦非適法之再審理由。
四、綜上所述，聲請人聲請意旨所陳由，並非適法之再審理由。聲請人執此等聲請意旨聲請本件再審，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　28　　日刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄
法　官 高愈杰
法　官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳玲憶
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　1 　　日