臺灣高等法院97年度聲再字第331號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 97年度聲再字第331號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院95年度重上更㈢字第148號，中華民國96年6月26日第二審確定判決（臺灣新竹地方法院90年度訴字第532號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署90年度偵字第5408號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：㈠檢察官就本件更二審判決之上訴已逾期，原確定判決就更二審判決實際送達檢察官之日期未及注意，，顯有違誤（聲證三、四）；㈡原確定判決就建築師許禮烘於一審有利被告之證言未予審酌，而認本件多目標停車場大樓有無建蔽率及樓地板面積限制之見解與相關規定有所抵觸及被告使福松公司減少支出571萬233元利息之不法利益，與事實不符（聲證五）；㈢又依新竹縣政府核發之建造執照、使用執照及營利事業登記證並未核准系爭停車場作商業使用，是被告主觀上並無圖利的意圖（聲證六、七）；㈣再原確定判決對於「臺灣土地銀行九十四年四月一日頭放字第0940000161號函及其附件」、「新竹縣政府八十八年七月十七日以88府建用字第85004號函」及「臺灣土地銀行頭份分行八十九年七月十一日頭放字第8900422號函」影本等有利被告之證據未予審酌，致誤認被告圖利福松公司，使福松公司設定五十年之抵押權（聲證八、九），爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審等語。

二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新鮮性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「新鮮性」之特性，即不能據為聲請再審之原因。

三、經查：

㈠本院95年度重上更㈢字第148號原確定判決，就檢察官對本院更二審判決之上訴是否逾期一節，於理由內已詳予說明：本件被告前曾經本院前審（九十四年度上更㈡字第五八號）於九十五年二月十四日判決無罪，並於九十五年三月六日將判決正本送達檢察官，此有送達證書（見本院上更㈡卷第148頁）、送達裁判書類登記簿影本（見本院上更㈢卷第114頁）在卷可憑；又檢察官係於九十五年三月十日向本院提出上訴，此有台灣高等法院檢察署函暨本院收文戳章可考（見九十五年台上字第四四二七號卷第三頁），據上，可見檢察官對本院前審上揭判決之上訴並未逾期等情明確。聲請人仍再爭執檢察官該上訴已逾期，並無可採。

㈡再本院95年度重上更㈢字第148號原確定判決，認定本件再審聲請人甲○○所為係犯修正前即其行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管之事務，直接圖其他私人不法之利益罪，其認定被告犯罪及所依之證據取捨之理由，均已於判決內詳述：⒈被告係建設局長，主管新竹縣內之工商、土木、水利、觀光及公用事業等業務，復主辦本件招商興建停車場案，理應依據前開相關法令審查處理招商之內容；況依證人即公用事業課承辦人李佳瑾、證人即承辦本件停車場案之公用事業課長陳復全及公用事業課技士周本泰等人之證言，被告縱於承辦初期若不清楚法定之「商場使用」與「商業使用」究竟有何差異，但在看見下屬李佳瑾、陳復全等人一再上簽呈，並已引經據典地明確表明二者確實不同、確有違法之處，並央求被告等「體恤實情」下，被告實難一再諉稱自己不知道或大家都不知道，而無視於「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」等規定，而違反法令同意該多目標使用之立體停車場大樓部分樓層做「商業使用」並予簽約，甚且在其簽註的意見中即表明中央的法令不合時宜、為增加投資誘因等必須如此做之主觀意見，足徵被告主觀上確有圖特定私人不法之利益之意圖甚明。⒉又被告公然未依據前開法令規定及參照證人余秋村、吳漢揚二人之意見，而以形式合法契約夾帶非法之興建計畫書中補充事項的方式，如此掩人耳目之手法，擅自同意更改土地租期延長為五十年，並因此使福松公司據此契約之規定向地政機關就上開新竹縣政府所有之土地設定期間為五十年之地上權，足以致使福松公司日後增加三十年之停車費收入及部分樓層出租營業收入，此有被告於八十四年十二月二十九日依據新竹縣議會審議通過之投資契約草稿表示五點意見之簽文及主計室、財政科分別八十五年一月八日表示意見之簽文共三份、被告於八十五年一月二十日所寫之簽呈及所擬之「本縣提供土地獎勵民間投資興建公用停車場草約會簽對照擬訂草稿一覽表」影本、新竹縣政府於八十五年一月二十六日與福松公司簽訂「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約」及附帶之、福松公司所提出之「新竹縣治停車場投資興建計畫書」影本各乙份及土地與建物登記謄本等在卷可據。再依證人林礽松於調查站證稱：目前本大樓商場部分總收入（指租金）每月約在三百萬至五百餘萬元之間（詳調查站卷第一八四頁）準此，上揭大樓商場部分五十年之租金收入約在十八億元（三百萬元乘十二乘五十年）至三十億元（五百萬元乘十二乘五十）間。是福松公司就本件停車場在五十年間之停車費收入及部分樓層出租營業收入，依現有之出租條件，最少可得高達十八億元至三十億元以上之不法利益。⒊再依據附表三所示之招商公告及附表一所示由縣議會所審議通過之契約草稿，業均已明定關於本件工程之履約保證金的繳交期限及計算標準，被告擅自同意依照福松公司單方面所申報之「建造執照所列工程總造價」來計算（實際金額共計為二百七十八萬九千七百六十七元）而捨棄原訂之「全部建築物及設施物總價」計算標準（為八百五十萬元），此為被告所不否認，並有上開招商公告、新竹縣獎勵民間投資興建公用停車場申請須知、契約草稿及福松公司繳納履約保證金收頁）。且被告遽予福松公司大量減低繳交履約保證金五百七十一萬零二百三十三元之優惠，顯然已使新竹縣政府在萬一福松公司有違約情事發生時將蒙收巨額損失，福松公司因減少繳納五百七十一萬零二百三十三元之履約保證金，則福松公司將因而獲得原應繳交之五百七十一萬零二百三十三元在繳交期間因而無庸支出之利息之不法利益。⒋本件多目標立體停車場大樓興建案於福松公司向新竹縣政府申請建造執照時，都市計畫課之承辦人沈宗淇認福松公司之前所提出之各樓層平面圖與申請書內所註明之用途不符，且福松公司申請興建的總樓地板面積為四三三六三點二八平方公尺，超過審查委員會通過之投資計畫書內所載明之四０五０二點四六平方公尺，且其中建蔽率為百分之八九點九七，亦超過「都市計畫法臺灣省施行細則」所規定關於立體停車場建蔽率為百分之八十規定，就准予發照表示不同意見，惟被告仍執意先於同年五月十三日批示「准予發照」（此次並由其代為決行），於同年月二十三日再度批示「擬先行發照」，致使福松公司所申請建造執照之建蔽率超過百分之八十的規定、總樓地板面積亦超過投資計畫書所核准之上開面積，卻仍能取得建造執照，有八十五年四月間福松公司申請建造執照之申請書、證人沈宗淇又於同年月十四日三度表示面積、建蔽率均超出規定之簽呈及被告於同年五月十四、二十二日仍執意准予發照之簽文等相關資料影本暨新竹縣政府建設局核發福松公司建造執照影本乙張在卷可佐。再被告嗣後雖再要求福松公司配合辦理變更設計，以符合建蔽率在百分之八十以內的規定，然停車場之總樓地板面積為四六七九一平方公尺仍超過依興建計畫書第四十三頁記載之營運期間預估收支損益表核算，多出興建計畫書所列、被核准之面積達六二八八點五四平方公尺之事實，亦有被告八十五年五月二十九日所為之簽文及新竹縣政府八十五年六月四日八五府建都字第七八七一九號函通知福松公司辦理變更設計等相關資料影本、八十五年六月間福松公司申請建造執照變更設計之申請書、建設局都市計畫課審查表等相關資料影本、新竹縣政府建設局於同年六月八日核發予福松公司第一次變更設計建造執照影本乙張、證人沈宗淇於同年月二十四日、七月六日表示興建面積超出投資計畫書及省府核定之面積，擬通知福松公司重新辦理變更設計之簽文及被告仍於同年七月八日同意面積增加之簽文相關資料影本共三份、福松公司在八十六年一月申請第二次變更設計建造執照申請書、建設局都市計畫課審查表、八十六年一月二十一日臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處協助審核建造執照審查記錄表、建設局八十六年二月十四日同意立體停車場大樓之第七樓增設一般事務所之簽文等相關資料影本共乙份、新竹縣政府建設局八十六年二月十四日核發予福松公司第二次變更設計建造執照影本乙張、福松公司八十六年五月間向新竹縣政府建設局申請使用執照之申請書及新竹縣政府建設局八十六年六月三日核發予福松公司使用執照影本各乙份等附卷可參，可見被告與證人范振宗明知新竹縣政府內部對系爭建築之建蔽率爭議很大，被告卻急於發照，顯見被告處理本件發照事宜，心態上偏私而厚待福松公司等情明確，原確定判決於理由中已就上開證物資料詳予調查審酌且就被告辯解如何不可採等情詳細指駁（見原確定判決）。是聲請人所提證物編號三、四、六、七，均係於事實審法院判決前業已存在，並經法院調查斟酌，且經法院於判決內詳予敘明何以不足為有利被告之認定，並非法院或當事人所不知，或審判時未經發現，至其後始行發現之證據。而證人許禮烘於一審時所為之證言及證物八、九亦係於原判決確定前業已存在之證物，此等證據自非於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，或審判時未經發現，至其後始行發現之證據，不符合刑事訴訟法第四百二十條第六款確實新證據之「新鮮性」特質，且就該證據本身形式觀察，並非不須經過調查程序即顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決之證據，亦不具有得對受判決人為更有利判決之「確實性」，自不能據為聲請再審之原因。因之，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，再審難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第十一庭審判長法 官 張連財