臺灣高等法院97年度醫上易字第1號

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臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1663號
公　訴　人　台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○　男　47歲（民國○○年○月○日生）
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
　　　　　　　　　　住桃園縣龜山鄉○○○街279號4樓
　　　　　　　　　　居台北縣林口鄉○○路376巷43號8樓
　　　　　　　　　　居桃園縣平鎮市○○路77號
選任辯護人　謝聰文律師
上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字
第2573號），本院判決如下︰
    主  文
乙○○無罪。
    理  由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為址設桃園縣平鎮市○○路77號
    「壢新醫院」之整型外科醫師，為從事整型美容業務之人，
    於民國94年8 月11日，在「壢新醫院」診間內，以「強力脈
    衝光」 (Intense Pulse Light ，簡稱IPL)為告訴人甲○○
    進行腿部除毛時，本應注意強力脈衝光是一種高能量、多波
    長之脈衝式閃光，運用於美容除毛時，應謹慎針對個案病患
    之體質，從複合式光波中選擇適當之波長範圍、輸出能量及
    照射時間進行美容，以避免體質不一之病患使用能量不當或
    過長時間而造成皮膚灼傷，並應注意其有傷害風險，應於照
    射前充分告知病患可能產生燙傷、結痂及色素沈澱等結果之
    危險，使病患思考而願承受風險後再施以照射，而依當時情
    況，又非不能注意及此，於上開時、地，僅略討論甲○○希
    望達成之除毛效果及美容費用後，並未檢測甲○○之膚質、
    體質適用何種能量及時間之脈衝光照射，復未為風險告知而
    得甲○○之傷害同意，即於指示護士為雙腿局部麻醉後，貿
    然使用「" 新那隆" 歐羅拉脈衝光系統（"Syneron" Aurora
    SR System） 」磁波光美顏儀器，未參酌個案情形調整該設
    備之脈衝光及磁波光設定參數，而以例行固定之脈衝光24焦
    耳/ 平方公分、磁波光25焦耳/ 平方公分能量參數，為甲○
    ○照射脈衝光400 餘發，致甲○○受有雙側下肢多處外傷性
    疤痕及傷口之傷害，因認被告乙○○所為係犯刑法第284 條
    第2 項之業務過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
    刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之
    事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之
    認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據
    ，最高法院30年上字第816 號著有判例可資參照。再刑法上
    之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始
    得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當
    時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形
    下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果
    者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相
    當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在
    ，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與
    結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為顯與結果間
    即無相當因果關係（見最高法院76年台上字第192 號判例）
    。此等相當因果關係理論，亦與學界邇來之「客觀歸責理論
    」（Lehre von der objektiven Zurechnung） 相符，該理
    論謂行為須具備三要件，始具客觀歸責，而得肯定其因果關
    係，即（一）行為係結果之條件，（二）行為與結果間須且
    具備相當（因果）關係，（三）行為人之行為創造出法律所
    不容許之風險，且於構成要件結果中實現該風險。
三、經核公訴人認定被告乙○○右揭犯罪，無非係以上開事實業
    經告訴人甲○○指訴、證人即壢新醫院整型外科護士劉怡彣
    、黃香妮、吳叔修、陳靜蓉於偵查中之證述、「" 新那隆"
    歐羅拉脈衝光系統」磁波光美顏儀器使用說明書1 份、壢新
    醫院病歷1 份、診斷證明書2 份、照片4 張、被告於94年9
    月9 日書立之其承認告訴人接受其之磁波光與脈衝光除毛雷
    射後引起3 處深灼傷及多處水泡而承諾願盡最大努力幫忙修
    護至最好狀況並退回全數費用並願意負賠償責任之字條1 張
    ，為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何醫療過失，其與
    辯護人辯稱：本件應有下列爭點，⑴風險之告知：關於風險
    的告知，告訴人曾經有脈衝光除毛的經驗，其在施行本件治
    療時，時間約兩個小時，有一個多小時是在擦麻藥以及麻藥
    吸收，也就是說告訴人有充分時間考慮，另外實務見解認為
    風險有無告知是醫師有無違反醫療法需要受醫療法行政處分
    的問題，與醫療行為有無過失並無直接關聯。⑵體質的檢測
    ：依目前醫療水準並無所謂施行脈衝光有體質檢測的前置措
    施。⑶本件關於脈衝光及磁波光能量參數的設定，被告並沒
    有違反所定安全範圍的數值。⑷就整體醫療行為觀察：此經
    經行政院衛生署醫事審議委員會表示意見，認為被告並無過
    失。因之，被告於本件並無業務過失傷害犯行等語。
四、經查：鑑定機關專業之意見固僅為證據資料之一，在於提供
    法院判斷之參考，其結論如何不得拘束法院，然法院並非具
    有醫學專業知識，其在調查證據、法律適用以外之事項所具
    知識，僅與社會通常之人相同，僅對醫學具備平常之知識，
    是以，專業鑑定機關之鑑定意見，若以社會通常之人所具備
    之平常知識觀之，即可認具備明顯重大之瑕疵，法院固不應
    專以專業鑑定機關之鑑定結果為唯一憑據，而仍應就被告有
    無業務過失，本於調查證據之結果為綜合判斷，或再送其他
    專業鑑定機關覆為鑑定，然若專業鑑定機關之鑑定意見，並
    無何等明顯重大之瑕疵，則非具有醫學專業知識之法院自應
    尊重該等鑑定意見，合先敘明。次查，本院擬具下開問題，
    檢具本案卷證，送請行政院醫事審議委員會鑑定之：⑴本案
    新那隆磁波脈衝光除毛儀器，該所設脈衝光能24焦耳/ 平方
    公分及電磁波能量25焦耳/ 平方公分，是否為儀器能量之安
    全數值範圍？即有無逾越標準參數值？⑵脈衝光治療最常見
    之不良反應是否為起水泡及色素沈著？得否完全排除？如否
    ，則臨床之不良反應率為何？⑶按目前之醫療水準或儀器設
    備，得否先行檢測患者之個人體質或膚質，俾用調整設定本
    案儀器之能量參數？⑷就本案而言，患者兩下肢除毛共使用
    脈衝光激發400 餘次，有4 處起水泡之灼傷結果，應如何修
    復？⑸本案執行醫療行為之整體觀察，醫師乙○○有無疏失
    ？經該委員會以編號0000000 號鑑定書回覆鑑定意見以：「
    （一）就”新那隆磁波脈衝光除毛”儀器，將使用能量設於
    脈衝光能量24焦耳/ 平方公分及磁波光25焦耳/ 平方公分，
    為安全合理範圍，並未逾越標示參數。（二）脈衝光治療常
    見不良反應為局部腫脹（8.3%）、水泡形成（4.6%）、暫時
    性色素沈澱或是色素變白（3.7%）、小區域結痂（16.7%）
    、疤瘢形成（0.9%）。在整個療程中，並無法完全排除水泡
    或色素沈著之發生，臨床之不良反應率為（3.7%）。（三）
    依目前醫療水準，因個人體質，即使膚質（特別皮膚厚度）
    也因解剖位置不同而有不同的厚度，如有疑慮，可於小範圍
    先做局部雷射，待無不良反應後再接受大範圍治療。（四）
    病人兩側下肢除毛使用脈衝光治療400 餘發，有四處出現灼
    傷及水泡形成，治療之初期，一經發現應立即冰敷，並使用
    抗生素或生物敷料覆蓋，有利傷口癒合，並防止感染。觀察
    所附照片為已成後期疤痕形成，其色素則隨時間3-6 個月以
    上，逐漸淡化或以藥效較弱之類固醇，作淡化色素治療，但
    需在醫師之密切指導下進行。（四）就本案整體醫療行為，
    醫師乙○○就其專業，提供合理之治療，尚未發現有疏失之
    處。」等語，有行政院醫事審議委員會鑑定書1 份附卷可稽
    。復查，公訴人指稱被告未告知告訴人照射脈衝光、磁波光
    可能產生燙傷、結痂及色素沈澱等結果之風險云云，因認有
    醫療疏失，惟風險告知只是使告訴人於心理上對於可能發生
    之危險有所預知，並進而決定是否同意接受脈衝光、磁波光
    之照射，若未履行此項風險告知僅係剝奪契約相對人之合理
    契約締結決定權，構成契約不履行（契約先行義務不履行）
    之問題，尚與被告在契約履行行為（即醫療行為）過失之認
    定無涉（參台灣高等法院90年度上易字第2813號刑事判決）
    。公訴人以證人即壢新醫院整型外科護士劉怡彣、黃香妮、
    吳叔修、陳靜蓉於偵查中之證述，認定被告未將照射脈衝光
    、磁波光可能產生之風險告知告訴人，據以為被告有醫療過
    失之論點，對於醫療過失之認定，尚有誤會。況證人劉怡彣
    於95年4 月17日偵查時係證稱案發日伊係在被告門診間之跟
    診護士，然伊不記得被告有無向告訴人告知脈衝光除毛之風
    險等語，證人黃香妮於同日偵查時證稱伊非屬診間護士而是
    在診間隔壁處置室擔任擦麻醉劑之護士，伊接到治療單即依
    指令擦麻醉劑，伊沒有再特別到隔壁診間去聽被告有無為風
    險告知等語，證人陳靜蓉於95年6 月6 日偵訊時證稱伊係整
    型美容科組長，負責當診護士工作的調配，被告於本案問診
    時，伊不在場，當時伊在第一、二、三診療室穿插，問診及
    治療時，伊都沒有在場等語，證人吳叔修則於同日偵訊時證
    稱伊係流動護士，被告於本案問診時，伊不在場，伊有幫被
    告做治療前的準備，治療中也有部分時段在場，可是沒有全
    程在場等語，是渠等或已忘記被告有無向告訴人告知風險，
    或根本非屬診間護士，則自不能以該四位證人沒有聽聞被告
    向告訴人告知風險即認定被告未向告訴人告知風險。綜上，
    被告乙○○對於告訴人之上開脈衝光、磁波光除毛之醫療舉
    措，尚未能發現任何醫療過失，此外，復查無其他積極證據
    ，足以證明本件係因被告醫療過失行為而導致病患即告訴人
    之雙下肢受傷，被告之犯罪尚屬不能證明，衡諸首開法條及
    判例要旨，自應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　16　　日
                  刑事第三庭審判長法　官  謝順輝
　                                法　官  張淑華
                   　　　　　　　 法　官　曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附
繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提
理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
                                  書記官  施春祝
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　16　　日