臺灣高等法院97年度重上更(七)字第86號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　97年度重上更(七)字第86號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

莊勝榮律師

上列上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院83年度訴字第414號，中華民國83年10月27日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署82年度偵字第18644號），提起上訴，

本院判決後由最高法院第七次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為宏和精密紡織股份有限公司（下稱宏和公司）之董事兼協理，緣甲○○與丁○○（原名黃榮文）於民國81年3月16日以宏和公司股票1350張，向乙○○質押借款新台幣（下同）7500萬元，約定每1萬元日息6.5元，詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，於甲○○與丁○○未回贖之前，於同年3、4月間，即擅自將持有之上述股票侵占入己並予盜賣，嗣遭甲○○與丁○○發覺，而由甲○○於81年4月10日書立授權書，授權丁○○向乙○○追索差價，乙○○遂委託丙○○代表於81年5月16日與丁○○簽署協議書，約定由丙○○提供在證券商處之戶頭，由丁○○喊盤賣出與質押股票數量相同張數之股票，並由丙○○代辦交割，嗣於81年5月18日、同年月19日以每股71元、71.5元、72元、72.5元、73元、73.5元陸續依照丁○○之指示出售股票，共得款新台幣（下同）96,739,842元，扣除本借款利息尚餘18,571,092元，並由丙○○簽發同面額支票，付款人為臺灣省合作金庫長春支庫，發票日為81年5月22日之支票，由丁○○背書兌領。

二、案經被害人黃榮文訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠下列有罪部分所舉之證據資料，被告爭執告訴人丁○○於偵查中之陳述未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，無證據能力云云。惟按查刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時，其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，倘已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3827號判決參照）。本件丁○○於偵查中以告訴人身分於檢察官前之陳述，固未經具結，惟既非以證人身分傳訊，且於本院審理中亦已經傳喚到庭具結而陳述，並予被告反對詰問之機會，依上述判決意旨，自有證據能力。

㈡告訴人於81年9月21日提出之7紙股票明細表（偵16782卷第200至206頁），其上股票委託人姓名蓋印部分業經塗銷，且股票號碼僅1162張，與告訴人所稱之1350張股票不符，其上除1162張股票號碼外，無其他相關資訊，告訴人復未提出可資調查來源之資料，應認所提股票號碼無法認係屬實，自不得作為證據。

㈢此外，本件判決有罪部分所述之其餘被告以外之人於審判外之陳述或書面陳述，當事人於本院準備及審判程序對之證據能力並未爭執，本院審酌該等證據於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有侵占告訴人丁○○質押之1350張宏和公司股票，辯稱：甲○○與黃榮文來借錢7500萬元時，股票的價值是連續4天跌停，應該是怕債權不保，而非如告訴人所言5天內要贖回股票、不要我賣掉，其實股票跌停4天，告訴人擔保已不足當初約定之7500萬元擔保再加三成，依照約定我有權利處分這些有價證券，但我並沒有賣告訴人質押之1350張股票，該股票是由營業員應琳威、鄧碧芬依據告訴人授權書於81年5月16日至18日3天內賣出，價格及數量都是告訴人決定云云。

三、經查：

㈠案外人甲○○與告訴人丁○○於81年3月16日以共有之1350張宏和股票，由甲○○出面向被告質押借款7500萬元，並由被告開立支票1紙交付案外人甲○○一事，業經被告、證人甲○○、丁○○陳述在卷（見偵續162卷第24頁反面至25頁、第46頁反面、上訴卷第94頁、第119頁反面、偵16782卷第63頁反面、第254頁反面、偵26110卷第198頁），復有7500萬元支票1紙（見偵16782卷第60頁、第200至206頁），則被告持有告訴人與甲○○質押之1350張股票之事實，應堪認定。

㈡證人即原時代證券業務員應琳威證以：81年時被告有委託我賣宏和的股票，當時我剛到時代證券上班，我還是新人，公司說這戶頭由我接我就接手，但時間很短，那個戶頭進出不是很頻繁，我對宏和公司股票有印象是因為宏和是上市公司的股票，而當初委託買賣的資料都不在了，那時與我辦理委託買賣的都是被告等語（見更三卷㈠第180 頁）；證人即新寶證券副總經理助理鄧碧芬證謂：被告買的股票有進有出，其中有宏和股票，還有其他，宏和部分進出每次都有數百張的交易，有時買進有時賣出，但是，都沒有買賣異常的現象等語（見更三卷㈠第182 頁）；被告亦具狀供稱：1350張股票係於證商新寶、時代、大順證券股份有限公司處賣出等語（見更二卷一第61頁）。則被告確有委賣甲○○與告訴人共有之宏和公司股票1350張之事實，應堪認定。

㈢案外人甲○○於81年4月10日出具予告訴人之授權書，內載：「查乙○○於81年3月16日以新台幣柒仟伍佰萬元整，向時代證券領取本人買進宏利精密紡織股票壹仟參佰伍拾張，時價新台幣玖仟陸佰捌拾肆萬餘圓，約定五日內贖回（本院認定無此約定，詳後述），後發現邱某已將股票賣出，差價約貳仟餘萬元侵占入己，因上該股票係黃榮文先生合夥買進，特授權黃榮文先生向邱某追索差價」，有該授權書附卷可憑（見偵16782卷第6頁）。被告旋即於81年5月16日委託丙○○出面與告訴人簽訂協議書，內載：「……一、甲方（甲○○）同意以乙方（丙○○等）提供在證券商處之兩個戶頭於訂約之日起六個營業日內，由甲方喊盤一次或數次賣出質押之股票，由乙方代辦交割，所得淨價（賣價減除經手費與證券交易稅後之餘額）扣除本金柒仟伍佰萬元及借款實際天數之利息後，餘額交付於甲方代理人黃榮文。」有該協議書附卷可按（見偵16782卷第7至9頁）。依上開授權書及協定書內容觀之，被告顯已將系爭質押之宏和公司股票1350張變賣，否則，若如被告所言既係合法行使質權人之權利，何以還要與告訴人協定，另提出其他之宏和公司股票1350張供告訴人喊盤出賣，取回扣除本金7500萬元及利息後之差額？又告訴人與被告之協議書所載係以日息計算而質借現款，告訴人顯有回贖之意，參酌被告自承與甲○○就1350張質押之宏和公司股票並未約定質押5天，且質押的股票後面都已經蓋好章等情（見上訴卷第94頁、更三卷一第55頁），及證人丙○○於偵查中證稱：1350張質押之股票交割單後面有蓋好章，隨時可轉讓，並無約定借期，只約定利息等語（見偵16782卷第65頁），則被告於告訴人與甲○○贖回質押之股票前已將原質押之1350張股票易持有為所有之意思侵占入己，予以變賣之事實，應堪認定。至告訴人告訴狀及上開授權書記載質借期限5日，與告訴人主張股票遭被告違約賣出等情不符，亦與被告與丙○○所陳相佐，應屬誤載。

㈣按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號判例參照）。被告犯行因遭甲○○、告訴人發覺，而於81年5 月16日由告訴人代表人甲○○與被告代表人丙○○簽訂協定書，由告訴人喊盤出售上開股票，於81年5月18日、同年月19日以每股71元、71.5元、72元、72.5元、73元、73.5元陸續依照告訴人之指示出售，共得款96,739,842元，扣除本借款利息尚餘18,571,092元，並由丙○○簽發同面額支票，付款人為臺灣省合作金庫長春支庫，發票日為81年5月22日之支票，由告訴人背書兌領，此有協定書、買賣清單、明細表及領款支票影本在卷可按（見16782偵查卷42頁至47頁），依上揭判例意旨，亦無礙被告此部分侵占犯行之認定。

㈤本件甲○○拿1350張宏和公司股票向被告質押借款7500萬元，已如前述，惟證人丙○○於偵查之初結證稱：1350張宏和公司股票是甲○○指定的人拿給我，向我拿7500萬元，甲○○原先向被告要求借錢，被告當時現金不夠，要我借他，我即要求質押股票，1350張股票一直在我那裡，81年3 月17日股票一直跌，我怕承擔風險，找甲○○希望他將股票賣出或提供擔保品未果，到5月10幾號告訴人持甲○○之授權書出面，嗣後處裡掉股票後，是我付差價給告訴人，當時口頭上有約定，如下跌二成以下，我即有權出售股票，但我並未出售股票云云（見16782偵查卷65頁正、反面）；而被告則於偵查之初否認有借款之事，否認除林福德匯款4760餘萬元予甲○○外，有任何匯款予甲○○之事，且亦無收質1350張宏和公司股票，亦無借款7500萬元，宣稱有介紹朋友借錢給甲○○，且對於丙○○還款給甲○○之事，供稱不知情云云（見偵16782卷第21頁、第66頁、第67頁、第192頁），兩相核對，則事發偵查之初，由丙○○偽稱甲○○係向其借款，因股價下跌才急著找甲○○賣出股票或提出擔保品，2個月後才由告訴人持甲○○授權書由告訴人喊盤賣出，被告則宣稱與此筆質押借款之事無涉，既未收質股票，亦未出資借款，顯見被告與丙○○係為避免盜賣此筆質押之宏和公司股票之事曝光而串供，而嗣後由丙○○出面與告訴人簽署之協議書，乃為補償先前盜賣質押之股票致告訴人與甲○○之虧損，否則如丙○○所稱，甲○○於81年3月16日質押1350張宏和公司股票後，股價立即下跌，有口頭約定下跌二成即可賣出，其怕承擔風險而急尋甲○○，果真無訛，立即賣出質押之股票即刻可減少風險，竟不為之，而延宕2個月之久，不合常理至極，顯見此筆質押之宏和公司股票在告訴人與甲○○回贖前，被告或丙○○是無權賣出的，否則被告與丙○○何庸陳稱質押之股票未定期限。是被告辯稱1350張宏和公司股票是告訴人同意賣出云云，自非可採。

㈥綜上所述，被告侵占甲○○與告訴人質押之1350張宏和公司股票之事實，洵堪認定，應予論科。

四、被告行為後，刑法已經修正、公布、施行，與本件有關之法定刑法罰金刑、罰金最低數額，有提高情形，應依法整體比較適用最有利於被告之修正前刑法。核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴並無積極證據可資證明被告有侵占甲○○質押之3 千張股票與違反證卷交易法之犯行（詳後述），原審未察逕認此部分有罪，尚嫌速斷；⑵原審未及比較新舊刑法之規定亦有未洽；⑶中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月1日公布施行，原審未及比較適用，均有未合。被告上訴否認侵占3000張股票及違反證券交易法部分為有理由，而否認侵占1350張股票部分為無理由，且原判決既前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、品行、犯罪所生之損害非鉅、犯罪後否認犯行之態度及事後已依告訴人指示出售股票得款扣除本金、利息外償還告訴人等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。又被告行為時之刑法第41條（行為時法）規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金。」，則依斯時刑法之規定，被告並不得易科罰金。又90年1月10日修正之刑法第41條第1項前段（中間時法）規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（業於95年5月17日經總統以華總一義字第09500069791號令修正公佈刪除，並自95年7月1日起生效）：依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告斯時關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900折算1日。又95年7月1日修正施行之現行刑法第41條第1項前段（裁判時法）規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」則被告此時關於易科罰金折算標準之規定，係以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，較有利於被告。被告犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條規定均減其宣告刑二分之一，併依同條例第9條，諭知減刑後易科罰金之折算標準。

六、公訴意旨另以：被告乙○○、邱福德二人分別係宏和公司之董事兼協理、董事長，為共同炒作其宏和公司之股票，乃於81年12月12日在臺北市○○○路○ 段88號14樓之2 ，由乙○○投資800萬元，另邀洪植庭、丙○○（以上二人經本院89年度上更㈡字第46號判決無罪確定）共同投資成立宏民投資開發股份有限公司（下稱宏民投資公司），共同謀議炒作宏和公司之股票，其方式為由乙○○於81年2月間，向告訴人黃榮文及案外人甲○○等人稱其父邱福德出售土地，得款6億元，願提供3億元資金炒作股票，且知甲○○等人握有宏和公司之股票，彼等均明知公司不得收質自己公司之股票，竟為求鎖定籌碼以利炒作，仍願意提供邱福德所有4760餘萬元、洪植庭所有11,612,970元、丙○○所有之10,786,872元，合計1億8千餘萬元借與甲○○，而自甲○○收質宏和股票3千張，嗣邱某等人即於81年元月底及3月初及4月間利用媒體刊登利多消息，如提高配股、股利等情藉以吸引市場人士介入追高，邱某等人即意圖為自己不法之所有，將前開告訴人等質押之股票於高檔時擅自侵占出售，以賺取差價，又至81年6月間高檔出售股票獲利之後，又發佈調降盈餘等利空消息而回補股票，復於81年8月間再發佈利多消息加以炒作，來回為股票之操縱行為，藉機獲取利益。因認被告涉犯刑法第335條第1項、證券交易法第171條第1項、公司法第16 7條第1項之罪嫌云云（被告被訴公司法部分業經判決免訴確定）。

七、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非以㈠告訴人丁○○之指訴；㈡被告乙○○為公司負責人，其與林於盛並不熟識何以會借予鉅款再將公司股票收質，有鎖定籌碼炒作股票之犯意甚明；㈢依告訴人提出之81年1月至8月間有關宏和公司之經營狀況報導，先係發佈利多（多配發現金股利），再發佈利空（調降盈餘目標），復再發佈利多（宏和權值高、營運成長）等消息，並有剪報八紙附卷可稽，何以公司之經營概況於短期間會有如此起伏不定之情事，被告乙○○為公司協理，若非其提供消息，一般記者何以能知之？㈣宏和公司股票於81年3月中旬最高價為72.2元，有匯豐證券公司成交總表及該公司81年上半年股價走勢圖影本可稽，而被告收受甲○○等質押之股票後，於81年2、3月間即有將股票出售，復有交易明細表可按。訊據被告堅決否認有檢察官指訴之此部分犯行，辯稱：告訴人所提之3千張股票證據，未載明買受人，且張數亦非3千張，與我匯錢時間點亦不同，怎可能股票未拿到就先借款，並無這一筆3千張股票之質押借款，3千張股票市價才1億8千萬元，為何可以借到1億8千萬元，至少應該要3500張或4千張才能借到，宏和公司股價在81年2至3月份間並無30多元之情形，都是60元上下，1350張的股票量不夠作為籌碼，如何能鎖住股票籌碼去炒作股票等語。

八、惟查：

㈠被告被訴侵占3000張股票部分：

⒈告訴人丁○○指訴被告侵占以甲○○名義於81年2 月間質押借款之宏和公司股票3000張（見偵續162 卷第24頁反面），被告則承認81年2 月18日甲○○以宏和股票1200張向其質押借款（見偵續162 卷第46頁反面、上訴卷第93頁反面、更二卷第43頁、更四卷第60至61頁），二者所言，質押股票借款之時間相似，股票張數卻不同。依告訴人於81年7 月28日所具告訴狀，僅指訴以1350張宏和公司股票向被告質押借款7500萬元，被告涉有侵占、違反證券交易法等犯行，並無隻字片語提及另有3千張股票向被告質押借款之情事（見偵16782卷第3至5頁），至81年12月31日告訴人改提之自訴狀，仍未提及3千張股票之事（見偵16782卷第259至262頁、偵緝162卷第49頁），而3千張股票之財產價值遠高過告訴人所提出之1350張宏和公司股票之價值，此為基本常識，然告訴人竟於偵查之初選擇財產價值小之部分告訴，財產價值大之部分不告，此種作法顯與社會常情不符，故告訴人所言被告侵占3千張股票之事是否真實，顯然有疑問。

⒉證人甲○○固陳稱有質押3 千張宏和公司股票予被告，並借得款項1億8千萬元云云（見偵16782卷第63頁正、反面、第254頁、更一卷第127頁反面），惟關於其提供之股票資料，卻於81年8月14日偵查時證稱：3千張宏和公司股票質押予被告沒有憑據，只有被告撥錢紀錄，其中邱福德從臺南匯到臺中連太太帳戶是4060幾萬元，也有匯到臺北帳號云云（見偵16782卷第63頁反面至64頁），足見證人林於盛並無憑據足茲證明其有交付3千張宏和公司股票予被告。又告訴人雖提出22張股票買賣成交總表影本（見偵16782卷第222至243頁），欲證明甲○○有3千張宏和公司股票可質押，且證人甲○○亦同此證稱（見偵16 782卷第254頁正、反面），惟該股票買賣成交後總表並無日期，無從認定係何時買進、何時質押，且股票總表上之帳號高達16個，帳號係何人所有並未列明，自無從認定係甲○○之人頭戶？且在告訴人所指之16個人頭戶中，其中二個帳戶0000000、0000000與買賣宏和公司股票（1446號）無關，況依告訴人所提出之股票買賣成交總表，該等帳戶交易宏和公司股票張數並非3千張，告訴代理人亦直承不諱，而本院更三審法官詢問告訴人如何知悉3千張股票交到被告手上？告訴人答稱是聽聞甲○○所說等語（見上更三卷一第160頁）；再本院更五審逐筆核對前開總表結果僅有2990張（見本院93年度重上更㈤字第191號判決第7頁第13行），此為告訴代理人所不否認（見更三卷一第159頁），亦與告訴人所主張之3千張不同；況告訴人提出之自稱股票買賣成交總表，類似證券公司之營業日報表或其他報表，此從一般證券公司內部人員即可取得，實難僅憑上開在證券公司買賣成交總表即認定告訴人或證人甲○○曾經持有上開3千張宏和公司股票。至告訴人所提出之上開股票成交總表，依告訴人所言，係在匯豐證券公司之交易資料（見偵16782卷第220頁反面），經本院更三審向臺灣證券交易所交易部查詢結果，匯豐證券股份有限公司業於90年9月19日遭證期會撤銷營業許可證，未再繼續營業，有公務電話紀錄在卷可查（見更三卷一第卷136頁），故告訴人所提出之上開股票成交總表表亦無進一步查證帳戶何人之可能，是告訴人所提出之上開股票成交總表，並不能證明甲○○曾經交付3千張宏和股票予被告。

⒊告訴人於81年9 月21日所提聲請調查證據㈢狀固載明：被告與邱福德父子提供甲○○資金總計1億8千萬元，其明細如下：⑴81年2月24日，被告以大成證券股份有限公司所簽發華南銀行忠孝分行面額11,612,972元受款人被告支票1紙交付存入甲○○帳戶內。⑵81年2月24日，被告邱氏父子託由丙○○從第一銀行雙園分行匯500萬元至甲○○帳戶內。⑶81年2月25日，被告邱氏父子託丙○○從第一銀行雙園分行匯5,786,872元至甲○○帳戶內。⑷81年2月25日，被告邱氏父子託黃允明從農民銀行儲蓄部匯5千萬元至甲○○帳戶內。⑸81年2月28日，被告邱氏父子託呂理學從台灣省合作金庫營業部匯3千萬元至甲○○帳戶內。

⑹81年2月28日，邱福德從上海商業銀行臺南分行匯4760餘萬元至甲○○指定之帳戶（台中連太太帳戶）內等情（見偵16782卷第197頁反面至198頁）；又告訴人81年11月19日追加告訴狀記載上開81年9月21日聲請調查證據㈢狀⑴所指款項，係以洪植庭取得之大成證券股份有限公司簽發之華南銀行忠孝分行之支票支付，同狀⑹所指款項，係由邱福德在上海商業銀行臺南分行帳戶匯出（見偵26110卷第2頁反面）；另告訴人89年5月15日刑事聲請函查狀則更正：被告81年2月25日匯款5千萬元至黃允明於農民銀行儲蓄部之帳戶（即上述81年9月21日聲請調查證據㈢狀⑷），81年2月28日匯款3千萬元至呂理學於臺灣省合作金庫之帳戶（即上述81年9月21日聲請調查證據㈢狀⑸）等情（見更二卷一第89頁）。惟此部分核與告訴人於偵查時陳稱：3千張借1億8千萬元，由邱福德匯4760萬元，洪植庭匯1千多萬（支票），剩下的是被告公司來的云云不符（見偵續162卷第24頁反面、本院卷第90 至92頁）。據本院及本院前審調查結果：其中告訴人所指匯款入甲○○帳戶部分，因未具體指明存入證人甲○○何處之帳戶資料，且證人甲○○經傳未到庭，因滯留大陸地區亦拘提不到，有98年7月14日司法警察報告書附卷可稽（見本院卷第125頁），經本院遍查證人甲○○於金融機構之帳戶資料，其於13家行庫有開戶資料，亦有「金融機構回應狀態-開戶銀行列表」在卷可核（見本院卷第134至135頁），其中臺灣土地銀行函覆：甲○○於96年2月16日始開立存款帳戶；合作金庫商業銀行長春分行所附客戶全部資料查詢單指明：甲○○上次交易日（意即最後1次交易日）為76年6月20日；合作金庫商業銀行民生分行函覆：甲○○於81年1至6月間之存提款資料，已逾會計制度規定會計憑證保存年限15年而銷毀；第一商業銀行城東分行所附甲○○81年1至6月間存款交易明細顯示：除81年6月21日存款餘額265 0元外，其餘月份並無交易資料；第一商業銀行敦化分行所附甲○○81年1至6月間存款交易明細顯示：除81年6月21 日存款餘額2173.6元外，其餘月份並無交易資料；彰化銀行城內分行函覆：甲○○於81年1至6月間無存提款資料；台北富邦銀行城東分行所附各類存款歷史對帳單顯示：甲○○帳戶81年1月1日結餘1314.8元、81年6月22日結餘1337.8元，此外無任何交易資料；台北富邦商業銀行股份有限公司大同分公司函覆：甲○○於81年1至6月間未開戶；台北富邦商業銀行股份有限公司北台中分行函覆：甲○○於81年間尚未開戶；台北富邦商業銀行股份有限公司台中分行函覆：甲○○於81年1至6月間尚未開戶；國泰世華商業銀行函覆：甲○○開設之存款帳戶於81年1月1日至6月30日間無交易往來；兆豐國際商業銀行股份有限公司函覆：甲○○81年1至6月間尚未設立帳戶；花旗（台灣）商業銀行所附存摺往來明細表：81年6月22日結存金額254元，此外無任何交易資料；臺灣新光商業銀行東台北分行所附交易明細顯示：81年1至6月間並無11,612,972元之票據存入；聯邦商業銀行股份有限公司函覆：無往來明細；永豐商業銀行建成分行函覆：甲○○於81年1至6月間尚未開戶；台新國際商業銀行函覆：甲○○於81年1至6月間尚未設立存款帳戶往來；中國信託商業銀行股份有限公司函覆：無甲○○81年1至6月間開立帳戶紀錄等情，亦有臺灣土地銀行98年9月29日總業存字第0980038046號函、合作金庫商業銀行長春分行98年10月6日合金長春字第0980003971號函、合作金庫商業銀行民生分行98年10月5日合金民生字第0980003917號函、第一商業銀行城東分98年10月5日一城東字第00164號函行、第一商業銀行敦化分行98年10月7日一敦字第332號函、彰化銀行城內分行98年10月6日彰城內字第09802448號函、台北富邦銀行城東分行98年9月29日北富銀城東字第9800061號函、台北富邦商業銀行股份有限公司大同分公司98年9月30日北富銀同服字第9860004200號函、台北富邦商業銀行股份有限公司北台中分行98年9月30日北富銀北中字第090號函、台北富邦商業銀行股份有限公司台中分行98年9月30日北富銀中字第172號函、國泰世華商業銀行98年10月19日國世銀業控字第0980002556號函、兆豐國際商業銀行股份有限公司98年9月25日兆銀總企劃字第0980006383號函、花旗（台灣）商業銀行98年10月22日（98）政查字第24658號函、臺灣新光商業銀行東台北分行98年10月5日臺灣新光銀行東台北字第93號函、聯邦商業銀行股份有限公司98年10月1日聯銀業管字第0980016425號函、永豐商業銀行建成分行98年10月2日永豐銀建成分行（98）字第0002 2號函、台新國際商業銀行98年9月28日台新作文字第9815069號函、中國信託商業銀行股份有限公司98年9月25日中信銀字第09822271211560號函附在卷（見本院卷第141頁、第143至157頁、第159至161頁、第164至174頁）。另告訴人上開81年9月21日聲請調查證據㈢狀⑷、89年5月15日刑事聲請函查狀更正所指81年2月25日匯款5千萬元至黃允明農民銀行儲蓄部帳戶一事，查黃允明在中國農民銀行中山分行000-00-00000-0帳號於81年6月25日曾匯入5千萬元，同日並轉帳支出一筆3千萬元，一筆4050萬元，有中國農民銀行中山分行91年3月28日農儲字第9109100297號函暨所附之儲蓄部活期儲蓄存款憑條、存款往來明細表在卷可稽（見更三卷二第4頁、第47頁），而其在中國農民銀行上開帳戶及000-00-00000帳戶，於81年2月25日均無5千萬元存入或匯出，足證被告或其父邱福德並未於81年2月25日託黃允明從農民銀行儲蓄部匯5千萬元至林於盛帳戶或有匯款5千萬元至黃允明上開帳戶之情；又黃允明上開帳戶內之81年6月25日匯入之5千萬元係案外人楊從齊以支票存入，此有中國農民銀行儲蓄部為發票人之支票正、反面附卷可按（見更三卷二第5頁），證人楊從齊於本院更三審證稱：該支票並非其開立，其上票據印章非其所有，其不認識被告等語（見更三卷二第143至144頁），足見上開5千萬元並非被告委託楊從齊匯款，再證人黃允明已於85年8月4日死亡，並有台中市西區戶政事務所91年5月29日中市西戶字第0910003463號函在卷可憑（見更三卷二第18 6頁），是亦無從再為傳訊，是依調查結果，無從證明被告或邱福德有於81年2月25日匯款5千萬元予甲○○之事實。另告訴人上開81年9月21日聲請調查證據㈢狀⑸、89年5月15日刑事聲請函查狀更正所指81年2月25日匯款3千萬元至呂理學臺灣省合作金庫之帳戶一事，查呂理學於該行庫並無存款往來，有合作金庫銀行營業部91年5月20日字第0913103362號函附卷可佐（見更三卷二第161頁），又合作金庫商業銀行臺北分行所附資金往來明細表雖顯示：81年2月28日有1筆3千萬元匯款入甲○○於該行帳戶，有該行98年10月2日合金台北存字第09800004287號函附各類存款分戶交易明細表可稽（見本院卷第175頁、第178頁），惟該筆匯、轉入帳者之資料已經銷毀，無法查證，亦有該行98年12月8日合金北存字第09800005167號函存卷可參（見本院卷第185至186頁），而被告於本院復否認該筆款項為其所匯入（見本院卷第128頁反面），是亦無從查證是否為被告所為，且亦查無告訴人主張之有匯款至呂理學前揭帳戶之情形，是依調查結果，無從證明被告或邱福德有於81年2月28日匯款3千萬元予甲○○之事實。又被告於本院坦承告訴人上開81年9月21日聲請調查證據㈢狀所指⑴⑵⑶⑹款項確實為其請人匯入甲○○帳戶，其中第⑴筆是別人開給被告支票、第⑵⑶筆係委託丙○○匯款、第⑹筆是林德福由臺南匯款等語（見本院卷第128頁反面）；其中第⑵⑶筆與證人丙○○於本院前審及本院證述內容相符，復有81年2月24日1筆5千萬元、81年2月25日1筆5,786 ,872元匯款入甲○○合作金庫商業銀行臺北分行帳戶，有該行98年10月2日合金台北存字第09800004287號函附各類存款分戶交易明細表可稽（見更一卷第40頁、本院卷第128頁、第175頁、第178頁），而第⑹筆亦與證人即宏和公司財務課長陳永祿、共同被告林德福所述相合，復有上海商業儲蓄銀行邱福德0000000-000000-0帳號往來明細、匯出匯款申請書可核（見更一卷第40頁反面、原審卷第108頁反面、第117至120頁），上述金額統計結果共69,999,844元，不僅與告訴人及證人甲○○所稱1億8千萬元相去甚遠，縱使加上無法證明之上開第⑷⑸筆款項，亦與告訴人及甲○○所指之質借金額不符，反而與被告所主張第1次甲○○質押1200張宏和公司股票借款6千9百多萬元，或將近7千萬元，不是整數之情形相符（見更一卷第151頁、上訴卷第94頁）。

⒋告訴人對於購買宏和公司股票張數、是否持有宏和公司股票、購買股票資金、向被告質押之金額等項，先於81年8月10日偵查時陳稱：當初只購買700張云云等語（見偵16782卷第20頁）；繼於82年6月22日陳稱：借錢拿股票給被告時，約定股票暫放那，約定一個月拿回，3千張部分甲○○比較清楚，這些股票是暫時押在那云云（見偵續162卷第26頁正、反面）；於84年12月8日上訴審稱：有提供1億8千萬元給甲○○，而收3千張股票云云（見上訴卷第119頁）；於86年12月12日更一審則稱：甲○○從我們這裡拿了3千張宏和公司的股票給被告，我從集中市場買進來3千張股票，被告要拉抬股票讓我們賺錢，1200萬元被告拿去做公關費云云（見上更一卷第52頁）；惟於88年3月3日、88年6月23日、88年7月26日更一審又改稱：這3千張股票有一半是我的，本件是我跟甲○○合夥股票向被告質押借款，我的部分第一筆3千萬元，第二筆也是3千萬元，第一筆質押350張股票、第二筆質押3千張股票，是甲○○告訴我，3千張股票的部分我也付了3千萬元，因當初甲○○股票是說要用質押借款去買，只要付3成，也就是3千萬元就夠了，我付他3千萬元，3千張我們是以丙種墊款方式買的，我與甲○○出了6千萬元買了2億多元的股票，向丙種墊款了1億5千萬元，後來股票轉讓給被告，就拿了1億5千萬元給金主，是1億5千萬元才是對云云（見更一卷第104頁反面、第150頁、第171至172頁）；於89年6月23日更二審時稱：當初拿3千張股票質押借款七成，另三成是保證金，如今保證金未取回，股票亦未拿回，3千張股票是我與甲○○合起來，由甲○○拿去質押，他們有匯1億5千萬元進入5個帳戶內，另3千萬元差額是因甲○○賭博輸了1800萬元給被告，另1200萬元是給記者公關費云云（見更二卷一第96頁）；於89年8月25日更二審稱：之所以塗去明細表委託人之章，因那是人頭票云云（見更二卷一第110頁）；於90年5月25日更二審稱：我交錢給甲○○，後來我問甲○○，他告訴我就是3千張跟1350張云云（見更二卷二第6頁）；於更三審改稱：我所知道的事情都是甲○○告訴我的，甲○○的股票資金來源，有一部份是我借的，時間是在80年2月他來我開設的臺北市○○○路○段59號1樓紅亞鐵板燒，有拿現金1、2百萬元、客票將近3千萬元，客票都是交割股款的票，後來是算我們合夥，股票名字不是我的，因為股票可能是甲○○去買的，可能就用他的名字，當時我是做丙種云云（見更三卷一第30至31頁）；於97年1月7日更三審稱：我只有給甲○○錢，大約在2月18日之後3月以前，在我敦化南路59號1樓拿3千萬元（好幾張支票）給他，是股票買賣的交割支票，是哪一家銀行我忘記了，因為隔了太久無從查起，甲○○自己也出了3千萬元，在上開時間一共買了3千張宏和公司股票，當時市價是60元1股，我佔1500張。林於盛沒把股票交給我，只是跟我說一聲，因為這是信用交易，我也沒有看過股票，有沒有交給被告，也是我聽甲○○說的，以6千萬墊丙，可以買到3千張云云（見更三卷一第56至57頁。由以上告訴人歷次陳述觀之，就其購買宏和公司股票張數，先則稱700張，嗣改稱2175張（即1350張之一半加上3千張之一半）；其就是否曾經持有3千張宏和公司股票，先稱甲○○從其處拿取3千張宏和股票，嗣改稱因係信用交易，其未看過股票，都是甲○○在處理；就購買上開3千張宏和公司股票之資金，先稱3千萬元，嗣改稱除3千萬客票外，還有1、2百萬元現金；就向被告質押金額，先稱1億8千萬元，嗣又改稱1億5千萬元，所為指述前後不一，亦與證人甲○○證稱：購買之二億多元股票裡，有3千萬元是告訴人代表朋友來共同投資，向被告質借取得1億8千萬元等情不符（見更一卷第128頁、偵16782卷第63頁反面），故告訴人如何交付3千張宏和公司股票之陳述顯有重大瑕疵，不能遽信。

⒌上開告訴人所提出之股票總表，不能證明證人甲○○確實交付3千張股票予被告，已如前述。此外，依告訴人所言，彼等以每股買進價格自62元5角至66元5角不等（見偵16782卷第220至243頁），即以每股62元5角計，300萬股（即3千張）需資金187,500,000萬元，告訴人及甲○○僅出資6千萬元即取得上開股票，顯然不實，縱如告訴人所稱係以墊丙方式購入，則該3千張股票應在丙種金主處，告訴人或甲○○如未將短少之1億2千萬元及利息、手續費結清，根本不可能取回股票，再向他人（即告訴人所指之被告）質借，且告訴人或甲○○果有1億多元，足以跟丙種金主結清，何必向被告借款？如果渠等未拿回股票又如何質押？又證人甲○○自始未稱當日以3千張宏和公司股票向被告質押借款時，係由丙種金主陪同前往，告訴人臆測亦可由丙種金主攜帶該3千張股票陪同甲○○前往向被告質押借款，顯然無據；況亦與證人甲○○於偵查中證稱：宏和公司股票3千張，其係陸續拿給被告，得1億8千萬元等情相互矛盾（見偵16782卷第63頁反面）。

⒍綜上所述，告訴人指訴及證人甲○○之證詞，均無從證明甲○○曾持3千張宏和公司股票向被告質押1億8千萬元或1億5千萬元，自無被告侵占3千張宏和公司股票之事實。又被告始終否認有收質甲○○交付之3千張宏和股票，惟卻於本院更一審審理時供承：甲○○是拿3千張股票來質押借錢云云（見更一卷第270頁反面），不僅與其同次審理時爭執告訴人提出之3千張股票號碼明細等情相違（見更一卷第268頁反面），亦與其歷次庭訊答辯內容相左，雖該次開庭錄音帶已依照往例銷音而無保存，有本院前審刑事案件審理單在卷可稽（見更三卷一第144頁），而無從勘驗，但對照被告歷次供述觀之（見上訴卷第93頁反面至94 頁、更一卷第105頁反面），應指甲○○先後兩次均宣稱要各拿1500張宏和公司股票質押，共3千張之意，然提出之宏和公司股票均不足數量，第1次拿1200張、第2次拿1350張等情，較為合理，是尚難憑此為不利於被告之認定。

㈡被告被訴違反證券交易法部分：

⒈按在資本國家中，證券市場所遵循之法則係自由經濟，而自由經濟最重要之表徵，無非是價格決定自由，任何人均不得以不法手段干預價格，我國集中證券交易市場既係自由經濟市場之一部分，自亦遵循上開法則，證券交易法所第155 條欲防止者，亦係以不法手段決定股票價格。而公訴人所稱之「鎖定籌碼」云云，亦係證券市場上基於價格決定原理而來之概念，因價格決定之基礎在「供需」，在任何市場上，供給多於需求則價格下跌，供給少於需求時價格上漲，故被告等如「鎖定籌碼」，則在股票交易市場上之數量減少，在需求多過供給之情形下，自然「價格可能上漲」，但「籌碼」僅係股價決定諸多因素之一，並非全部，故「鎖定籌碼」後如何影響市場價格，始為本案之重點。

⒉依財政部證券暨期貨交易委員會所定「有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點」，僅係台灣證券交易所依據證期會之函示，為便於舉發移送股票交易違反證券交易法第155條第1項各款行為之案件而訂定，尚難僅以被告行為符合該要點之規定，即據以認定其主觀上即有影響股價之意圖。況本件被告並未經財政部證券暨期貨交易委員會認有違反證券交易法第155條第1項各款行為而移送，更無證據顯示被告有何違反證券交易法第155條第1項各款行為。又台灣證券交易所股份有限公司於91年2月22日以台證（九一）監字第003648號函稱：「二、有關宏和精密紡織股份有限公司之股價...期初（2月7日）63元、期末（9月1日）36.4元，其中於5月7日至25日（16個營業日）股價由53.5元上漲至75.5元，計上漲22元，漲幅達41.2%，亦較同類股及大盤漲幅為高。...3月25日及4月13日、18日、23日中興證券受託買賣宏和股票數量占各該日成交量35% ，3月26日、27日富山證券受託買賣宏和股票數量占各該日成交量35%以上。」有該函暨所附股票每日行情資料、宏和股票股價走勢圖等在卷可稽（見更三卷一第210至221頁）；再依卷附財政部證券管理委員會於83年1月4日以台財證㈢字第46076號函檢送臺灣臺北地方法院檢察署有關臺灣證券交易所股份有限公司製作之宏和公司81年1至5月監視報告暨相關附件（見外放證物卷），其中買賣較大投資人之歸納分析，集團部分，查核結果，認柯木火（包含柯木火、吳明智、巫鎮樞及巫國想）、郭正敏（包含郭正敏、廖詹月娥、林文川、郭清波）、吳進章（包含吳進章、吳金鐘、胡峻南、王美子、張仁慈、郭憶蓉、郭湘君、張陳秀金）等集團於前開期間有非法炒作宏和公司股票，涉及違反證券交易法第155條第1項第4款之情事（見外放證物袋財政部證券管理委員會所附臺灣證券交易所製作之宏和公司查核資料第29頁之5至第29頁之26），可證在此一時段內，宏和公司股票確有影響股價之不正常交易存在。惟上開監視報告同時亦載明吳進章集團等8人，業經臺灣臺北地方法院檢察署認定為「雷伯龍」所使用之人頭戶，與本案無關（本院94年度重金上更㈣字第32號確定判決參照）；而柯木火集團等4人，其中柯木火、吳明智係在富山證券公司開戶，介紹人同為林肇璋，巫鎮樞、巫國想為兄弟關係，吳明智、巫鎮樞、巫國想聯絡住址同為臺中市○○路208號，與被告無地緣關係；又郭正敏集團等4人在中興證券公司開戶，介紹人同為林秀娟，亦與被告無涉。另柯木火集團係開盤前以高價委託買進及低價委託賣出，或於收盤前大量委託買進以「拉尾盤」；郭正敏集團則以高價買入「拉尾盤」，或於盤中高價委託買進又低價委託賣出影響成交價，有上開監視報告查核結果可稽，而被告與林福德均否認與前開人等認識或有來往，亦無任何證據足資證明被告與之有關；況依前開監視報告所載，柯木火及郭正敏集團，係以「開盤前高價買進及低價賣出，收盤前大量買進以拉尾盤」之方式影響股票成交價，與本件檢察官所謂之「鎖定籌碼方式炒作」，顯然不同；而另一吳進章集團，依監視報告記載，係於81年5月11日以後才開始買賣宏和公司股票，斯時告訴人及甲○○，早與被告鬧翻，亦顯與本件質押股票借款無關。故上開監視報告所呈現之情形，固能證明宏和公司股票股價確有不正常之處，但與被告無關，且上開集團經臺灣證券交易所查核結果，尚未發現被告涉及證券交易法第155條第1項各款情事（見上開查核資料第29頁之28）。由此可證，告訴人與被告間之質押股票行為，對於上開炒作集團炒作股票，完全沒有影響，亦即沒有「鎖定籌碼」的效果至明。

⒊告訴人與證人甲○○向來在股票集中市場投資買賣股票，甚至為墊丙操作，渠等經由各種報章雜誌等媒體推介，獲知宏和公司將增資，且公司之業績良好，股利調高為2元5角，而宏和公司股票由81年2月7日之每股63元上漲，至同年3月14日、16日漲至72.5元，於同年3月18日跌至64元，自同年3月19日起至5月6日，價格維持在60元至63.5元之間，81年5月7日跌至55元、同年5月8日57元，同年5月9日60元、同年5月13日漲至67元，同年5月14日起至同年6 月13日最高價均維持在70餘元，81年6月15日年6月15日跌至68元，自此一路下跌，惟81年7月7日股價仍達60.5元，至同年9月1日跌至36.8元，有前開宏和公司股票每日行情資料可稽，而被告與邱福德於81年2月間即將持有之1200 張宏和公司股票脫售，與嗣後股價高漲截然不同，實難認被告炒作股價。另邱福德於80年10月14日持有宏和公司股票00000000股，至81年6月13日仍持有相同股數，被告於80年10月14日持有0000000股，至81年6月30日仍持有相同股數，渠等無論股價如何變化或下跌，被告等均未賣出，有董事及監察人持股明細在卷可按（見偵16782卷第41頁）。則被告顯無由上開股價之漲跌中獲得任何利益，倘被告有哄抬、炒作該股股價之不法意圖，當於價格拉抬後，全數或多數出清，斷無長期持有至股票下跌之理。

⒋證人甲○○雖曾證稱：被告曾說宏和公司之股票後市看好，應允貸與金錢供購買宏和公司股票，並證稱：被告告訴我說宏和公司今年所分配之股息，原是分配無償配股，每股配2元，他可爭取公司透過每股配2元5分，又可現金增資每股2.5元，也就是每股在今年可配股5元，他說公司利多，而他父親賣了臺南一塊土地6億元，有6億元現金參與買賣股票及董監事他可控制不是出股票，他說大宇股票當時可值100多元，要我們一起哄抬精英，宏和投資他是裡面的董事，他可用公司的資金或帳戶買賣股票，他說有這麼大的財力及利多，股價應可拉得起來，要我們將手中的股票拿去質押3千張，不能賣，質押每股60元計價，要我們將股票質押放在那裡，一股股票他要抽4元作公關費用，所以他付我1億8千萬元，當時市價是65元云云（見偵續162卷第63頁正、反面），惟其又否認借得款項後有再購買宏和股票而加以炒作之事實（見更一卷第128頁正、反面）。告訴人於偵查中陳稱：當時在餐廳邱福德、被告說要把分配之股利調高每股2.5元之現金股票股利另辦理現金增資3億元，他們要使報社記者發佈利多，公關他負責，另要3千張，以低於市價每股0.4元之代價轉讓給我，預定要拉為100元，他要另外提供資金3億元要共同炒作，其他由甲○○控制，預定要把股票拉到100元云云（見偵16782卷第19頁反面）；另證人陳和宗於偵查中雖亦證稱：當天是告訴人打電話約我們，說宏和公司要炒該公司股票，要我們到紅雅鐵板燒店聽簡報，我去時被告來，還有告訴人、甲○○，席間被告說公司股利調高為2元半，無償配股及現金增資2億，連現金增資每股可到5元，要我們買，聽說大宇已到100多元，宏和股票也可拉高至100多元，要我一起去買宏和股票，當時我沒有答應，當時被告說有賣一塊地，資金可投入，及投資公司可參與，媒體公關他花了不少錢可發佈利多，我因為以前被上市公司騙過很多次，所以沒興趣，甲○○如何與他說，我不清楚云云（見偵16782卷第64頁反面）。則依上所述，告訴人稱被告說每股股利可調高為2.5元，現金增資3億元（即每股3元），合計5.5元，甲○○稱被告說可爭取現金增資每股2.5元，股利每股2.5元，合計5元，證人陳和宗稱被告說股利每股2.5元，現金增資2億元（即每股2元），合計4.5元，渠等3人同在現場，所供已不一致；又告訴人稱被告在場時說要提供3億元共同炒作，拉到100元，甲○○則稱被告賣地6億元，可參與股票買賣，陳和宗卻稱被告賣一塊地，資金可投入云云，三者所述資金來源，亦有瑕疵。又宏和公司81年以前發行之股票有1億股（即10萬張），有該公司「董事、監察人、經理人八十一年六月份設定、解除彙總表」在卷可稽（見偵16782卷第39頁），且至81年6月份，邱福德持有10980萬張（00000000股）宏和公司股票，配偶邱魏滿燕持有2480張（0000000股）宏和公司股票，被告持有2117張（0000000股）宏和公司股票，被告配偶洪瑞霞持有1195張（0000000股）宏和公司股票，全體董事、監察人合計持有約26289張（00000000股）宏和公司股票，全體董監事配偶持有約6976張（0000000股）宏和公司股票，合計約33265張（00000000股）宏和公司股票，有宏和公司「董事、監察人、經理人及大股東八十一年六月份股權異動表」在卷可憑（見偵16782卷第38頁），以宏和公司董監事之持股言，上開告訴人所指之質押股票1350張宏和股票，僅宏和公司發行股票總數10萬張之1.35%左右，縱使加計無法證明之告訴人所稱之3千張計算之，亦僅占宏和公司發行股票總數10萬張之4.35%，實難謂有「鎖定籌碼」之效果。參酌證人陳和宗亦稱是告訴人通知其前往要聽簡報，聽後並未加採信而有所行動，及嗣後亦查無甲○○質押股票3千張，且甲○○借得之款項，並未用之購買宏和股票等情，堪認被告所稱在紅雅鐵板燒餐廳僅係說明宏和公司配股狀況等語，應屬可採。又告訴人、甲○○、陳和宗對於被告在紅雅鐵板燒餐廳有謀議炒作宏和公司股票一事，所陳大致相符，然除渠等所述被告宣稱要炒作股票外，依卷內資料所示，別無證據證明被告有此部分犯行，自不能僅憑渠等所證而遽認被告犯罪。至告訴人稱甲○○其於81年2月22日，至2月27日，連續購入近3千張之宏和股票，其買價主要為每股63元、64元，參諸當時宏和股價均在60元至65元之間，其後至3月中旬，最高亦僅至72.5元，此有匯豐證券公司成交總表及宏和公司81年上半年股價走勢圖影本在卷足憑，顯難指為宏和股票之市場價格有何不正常之變動，亦不得遽認被告有炒作宏和公司股票之情事。

⒌告訴人指訴被告利用報紙炒作宏和公司股票之股價部分：

⑴被告於偵查時提出：88年1月22日聯合晚報刊登「宏和2元股利跑不掉」，81年3月5日自立晚報刊登「宏和計劃配發2元股利」，81年3月8日日經濟日報刊登「宏和擬現金增資2.5億」、「每股溢價25元，認股率25%」，81年3月5日工商時報刊登「宏和紡織2.5元」，81年4月24日工商時報刊登「宏和配股2.5元」，81年6月21日自立晚報刊登「宏和調降八一年度營業目標」，81年6月12日經濟日報刊登「宏和調降今年營運目標」，81年8月13日工商時報刊登「宏和權值高，抗跌勝一籌」、「上月營運...僅佳和、宏和成長...」，有上開剪報影本8紙可稽（見偵16782卷第72至79頁）。

⑵其中上開工商時報係於81年3月7日始刊登「宏和紡織2.5元」，有工商時報81年3月7日第22版在卷（見原審卷第98頁）可稽，告訴人稱係81年3月5日刊登遭被告塗改云云，顯然不實。又證券交易法第36條規定：「已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後四個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。其除經主管機關核准者外，並依左列規定辦理：一、於每半營業年度終了後二個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之財務報告。二、於每營業年度第一季及第三季終了後一個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告。三、於每月十日以前，公告並申報上月份營運情形。前項公司有左列情事之一者，應於事實發生之日起二日內公告並向主管機關申報：一、股東常會承認之年度財務報告與公告並向主管機關申報之年度財務報告不一致者。二、發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項。第一項之公司，應編製年報，於股東常會分送股東；其應記載之事項，由主管機關定之。第一項及第二項公告、申報事項暨前項年報，有價證券已在證券交易所上市買賣者，應以抄本送證券交易所及證券商同業公會；有價證券已在證券商營業處所買賣者，應以抄本送證券商同業公會供公眾閱覽。第二項第一款及第三項之股東常會，應於每營業年度終了後六個月內召集之。公司在重整期間，第一項所定董事會及監察人之職權，由重整人及重整監督人行使。」因此上市公司之配股、股利、增資、營運狀況均屬依法當公開之事項，宏和公司乃係股票公開上市之公司，有關獲利、營運之重大消息，依法自應公開資訊。

⑶80年10月15日工商時報已刊登宏和公司股票每股盈餘為2.7元，應可順利達成，80年11月3日工商時報又刊登每股盈餘可達3元左右，成長性頗高，81年1月22日聯合晚報刊登「宏和二元股利跑不掉」，81年2月以前被告與告訴人、甲○○等人尚未熟識，豈可能預先發佈消息炒作？81年3月4日工商時報刊登該公司預計80年度將每股權利分派2元，其中包括1.5元盈餘配股、0.5元資本公積配股，擬現金增資2至3億元，以改善財務結構，上述議案仍待3月6日董事會討論，81年3月5日自立晚報刊登宏和精密80年度盈餘經會計師核算稅前盈餘為2億3千萬元，稅後純益1億7千8百萬元，該公司定於明（6）日下午召開董事會，討論2元股利配股方案等，有各該剪報在卷可按（見偵16782卷第73頁、原審卷第95頁、第97頁）。有關增資或配股預定之金額早已見報，該金額因是預估，有待3月6日董事會決議，嗣後宏和公司於81年3月6日由董事會通過無償配股每股2.5元，現金增資每股0.1879股，有董事會議記錄在卷（見偵16782卷第55至57頁）可稽，工商時報於81年3月7日報導宏和公司6日召開董事會決議80年及股利分配為2.5元，其中包括1.5元盈餘分配及1元公積配股，該報導與會議紀錄吻合，且在6日之後，並非故意炒作發佈利多消息左右股市行情，告訴人指控被告發佈利多消息炒作股票乃其臆測之詞，與事實不符。依財政部證券管理委員會於81年8月4日函，准予宏和公司以盈餘1億5千萬元，資本公積1億元增資發行普通股票5千股。該盈餘1億5千萬元及資本公積1億元，係前述分配盈餘，如有不實，證管會焉可能同意該增資案？益證，被告無違反證交法情事。

⑷是宏和公司召開董事會、股東會或調整營業目標、增資，是項訊息翌日媒體予以刊登或公告周知，或報社財經記者閱覽宏和公司之資產負債表、說明書等自行發佈財務預測，難認被告有利用報紙炒作宏和股票之股價。

⒍被告於82年以前在證商名稱農銀、富隆、富邦台南、永利、菁英開有戶頭，邱福德則在康和台南、寶來南京、菁英等開有戶頭，有臺灣證券交易所股份有限公司91年1月24日台證（91）監字第001264號函附投資人開戶資料明細表在卷可稽（見更三卷一第175至176頁）。經本院前審分別向上開證商函調被告與林福德購買宏和公司股票紀錄：中國農民銀行證券部於91年5月8日農證（部）字第9109600104號函覆：被告最後交易日期為78年9月26日，並無81年1月1日至同年9月30日之交易資料（見更三卷二第137 頁）；富隆綜合證券股份有限公司於91年5月15日91年富總（長）字第號063函：並無被告之基本資料及任何股票交易明細（見更三卷二第163頁）；富邦綜合證券股份有限公司刑事陳報狀：被告開立之集保帳戶帳號640- 6資料已逾證券商帳表憑證保存年限，不復存在（見更三卷二第165頁）；永利證券股份有限公司於91年5月7日（91）永證字第084號函：查無被告於81年1月1日至同年9月30日間交易資料（見更三卷二第133頁）；菁英綜合證券股份有限公司91年5月6日（91）菁證館字CO16號函：自83年11 月19日起開始接受客戶委託買賣契約，無被告、邱福德81年股票之交易明細（見更三卷二第130頁）；康和綜合證券股份有限公司台南分公司91年5月7日函：邱福德集中保管帳戶00000000000於81年1月1日至同年9月30日間買賣宏和公司股票交易明細已不復見（見更三卷二第124頁）；寶來證券股份有限公司（依財政部證券暨期貨管理委員會台財證㈡第54867號函：時代證券股份有限公司已於89年9月9日與寶來證券股份有限公司合併，並以後者為存續公司，臺灣臺北地方法院90年度訴字第340號民事判決參照）於91年5月10日（91）寶經南京字第4169號函：邱福德於81年1月1日至9月30日間買賣宏和公司股票交易明細資料已銷毀（見更三卷二第158頁），是均無證據顯示被告與邱福德81年間曾出售宏和公司股票。

⒎證人即原時代證券業務員應琳威於本院更三審證稱：81年時被告有委託我賣宏和公司的股票，公司說這戶頭由我接我就接手，但時間很短，該戶頭進出不是很頻繁，我對宏和公司股票有印象是因為宏和公司是上市公司的股票，而當初委託買賣的資料都不在了，那時與我辦理委託買賣的都是被告，不認識邱福德等語（見更三卷一第180 頁）；證人即新寶證券副總經理助理鄧碧芬於本院更三審證稱：被告有委託我買賣股票，他買的股票有進有出，其中有宏和公司股票，還有其他，宏和公司部分進出每次都有數百張的交易，有時買進有時賣出，但是，都沒有買賣異常的現象，比如說沒有在一段時間內拉抬股票上揚只做單向買進或賣出的現象，他只是一般交易等語（見更三卷一第182 頁），參酌被告應告訴人要求陳報其賣出甲○○質押之宏和公司股票所使用之證券公司名稱為新寶證券、時代證卷、大順證券，證券戶名為被告、洪植庭、王淑英、鄧碧芳、應琳威、許雅淑（見更二卷一第55頁、第61頁），本院更二審、更三審調查結果：寶來證券股份有限公司91年4 月1 日（91）寶經南京字第2543號函：被告、邱福德、洪植庭於81年1 月至9 月間買賣宏和股票之交易明細資料，因相關業務憑證已超過法定5年保管期限，於合併之前（寶來證券股份有限公司與大順綜合證券股份有限公司於89年9月合併），大順公司已銷毀，無資料可提供，亦無資料可查詢是否有人使用人頭戶買賣宏和公司股票（見更三卷一第287頁）；又時代證券股份有限公司89年4月27日時代管業字第194號函：被告、應琳威、洪植庭、鄧碧芬、許雅淑無開戶資料，王淑英有開戶帳戶3755-2（見更二卷一第76頁）；大順證券股份有限公司89年5月8日順交086號函：無鄧碧芬、應琳威開戶資料，許雅淑於82年11月24日始開戶（見更二卷一第80頁）；新寶綜合證券股份有限公司89年5月3日新寶總稽字第188號函：被告並未開戶，洪植庭賣出宏和公司股票帳號為52103，並檢附證券買賣對帳單（見更二卷一第78至79頁）；新寶綜合證券股份有限公司91年3月29日（91）新寶稽字第07 9號函：僅洪植庭設有帳戶，並檢附交易資料，被告、邱福德、丙○○均未開戶，渠等是否有使用人頭帳戶一事無從知悉（見更三卷二第80至82頁）。而洪植庭在上述新寶綜合證券股份有限公司開立之帳戶，係於81年3月28日以每股63.5元賣出20張宏和公司股票、81年4月18日以每股60.5 元賣出宏和公司股票50張、於同年月21日以每股61元賣出宏和公司股票30張，於同年4月28日以每股62元賣出宏和公司股票50張，同年5月1日以每股61元賣出宏和公司股票155張，同年5月2日、同年月5日以每股60.5元賣出宏和股票75張，有明細表可稽（見更三卷二第82至83頁），而洪植庭係邱福德之女婿，果若被告有與甲○○等人炒作股票，豈有不告知洪植庭，讓其在高價70餘元售出之理？至王淑英固於上述時代證券股份有限公司有開立帳戶，然被告辯稱該帳戶係用於賣出1200張甲○○質押之股票（見更二卷一第61頁），且證人應琳威亦證稱被告當時委託買賣之資料已不存在，復無證據證明被告用王淑英帳戶進行委賣1200張宏和公司股票以外之交易，是證人應琳威、鄧碧芬固證稱被告曾在時代或新寶證券股份有限公司買進或賣出宏和公司股票，但因資料已銷燬，無法憑以認定被告買賣狀態是否即該當炒作股票情形，且證人應琳威、鄧碧芬亦均無證稱被告買賣情形有異常現象，是即難憑此遽認被告於81年間有炒作影響宏和公司股票價格。

⒏此外，卷附①相關投資人成交委託買賣明細表、②投資人委託成交對應表、③匯豐證券股份有限公司買進交付清單3 份、④歸入權參考明細表、⑤台灣證券交易所股份有限公司之監視報告、⑥匯豐證券股份有限公司合併交割憑單、⑦華而偕證券股份有限公司交割憑單、⑧華而偕證券股份有限公司客戶吳明智之相關資料、⑨富山證券股份有限公司客戶吳明智之相關資料、⑩林志清、卓金鳳、郭正敏、吳銘堂、傅瑞麟、巫國想、廖詹月娥、林起堂、郭清波、林文川等人之身份證正面或反面或正、反面影本、⑪宏和公司股票（無法辨識）對照表、⑫中興證券股份有限公司客戶林文川、廖詹月娥、林起堂、巫國想、傅瑞麟、郭正敏、郭清波之委託買賣證券受託契約、⑬中興證券股份有限公司客戶「巫國想」、「廖詹月娥」、「郭清波」「林文川」、「郭正敏」、「傅瑞麟」、「林起堂」徵信資料表、⑭中興證券股份有限公司合併交割憑單影本、⑮時代證券股份有限公司交割憑單影本、⑯時代證券股份有限公司委託書影本、⑰時代證券股份有限公司委託授權受任承諾書影本、⑱時代證券股份有限公司之委託買賣證券受託契約影本、⑲時代證券股份有限公司客戶「林志清」、「吳銘堂」之客戶個人徵信資料表及證券交易客戶信用評等表、⑳富山證券股份有限公司交割憑單影本、㉑富山證券股份有限公司客戶之委託買賣證券受託契約影本、㉒富山證券股份有限公司客戶柯木火之徵信資料及開戶徵信資料表、㉓寶盛證券股份有限公司客戶巫鎮樞之交割憑單影本、㉔寶盛證券股份有限公司客戶巫鎮樞之基本資料、㉕寶盛證券股份有限公司客戶巫鎮樞之委託買賣證券受託契約影本、㉕聯合晚報簡報影本、㉖股票走勢圖影本、㉗筆記資料本、㉘證券公司之徵信資料影本（見外放證物卷），亦無從證明被告有違反證券交易法之犯行。

㈢此外，經遍閱全案卷證，復無其他事證足以證明被告確有檢察官所指之侵占甲○○與告訴人質押之3千張宏和公司股票、違反證卷交易法之犯行，應認此部分不能證明被告犯罪，惟因此部分檢察官認與前開經起訴並論罪科刑之部分有牽連犯裁判上一罪之關係，均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第335條第1項、修正前刑法第41條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條、判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。