臺灣高等法院98年度上易字第1412號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第1412號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

選 任 許麗紅 律師

辯護人

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第3396號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第364號）提起上訴，判決如下：

主文

理由

壹、不服地方法院第一審判決上訴，須提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備程式；所提書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。原審法院認逾期未補提上訴理由，應定期間先命補正；逾期未補正，為上訴不合法律上程式，應以裁定駁回。如已提出上訴理由，但所提非屬具體理由，則由第二審法院以上訴不合法律上程式，判決駁回。刑事訴訟法第350條、第362條與第367條明文規定。

貳、所謂具體理由，必是依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由。例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力的判斷如何違背經驗、論理法則；如僅稱原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑過重或輕縱，而未依上述意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，但該事由縱使屬實，也不足以認為原判決有何不當或違法，例如：對不具有調查必要性的證據，法院未依聲請調查也未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實認定，皆不屬於已具體敘明理由，以與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法判決，實現個案救濟的立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年台上字第892號判決參照。

參、原判決審酌被告利用DMT 經營話務轉接業務牟利，充其量僅違反前述電信法等法規而應課予行政罰，尚無刑事不法可言，難認係施用詐術之行為；至於告訴人縱因被告使用DMT ，致誤認通話為網內互聯，又未能計收網路互連費用，因而受有損害，屬民事債務糾葛，宜循民事途徑解決，難認被告有得財產上不法之利益，不符合詐欺罪的構成要件。此外，查無其他積極證據足以證明被告涉有詐欺犯行，自難僅憑被告在數位華通公司內利用DMT 經營話務轉接服務，而以DMT 上的SIM 卡門號取代原始發話號碼而撥號，與受信端通話，使告訴人誤為網內互聯，據以計費，短收相當於電信事業間的網路互連費用等情事，推論被告有詐欺得利的刑事不法及施用詐術行為等情，詳細論述而諭知被告無罪。經核並無違法、失當。

肆、檢察官上訴意旨略以：

一、原審對於相類犯罪，向有認定成立詐欺得利犯行，97年度簡字第3141號、96年度訴字第2049號判決參照。原審諭知被告無罪，應有誤會。

二、被告使用非法行動電話轉接器使告訴人臺灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）陷於錯誤給予網內通話電信服務，被告獲得免支付第一、二類電信業者互相通聯費用的利益。

三、告訴人若知被告使用非法行動電話轉接器，勢將不可能給予被告網內通話的電信服務，被告使用非法行動電話轉接器，為施用詐術的行為，也使告訴人陷於錯誤。

伍、經審查，認定上訴不合法，論述如下：

一、裁判屬於法院就個案依調查證據結果本於自由心證而為的事實上法律判斷，一般並無拘束其他裁判的效力。最高法院80年台上字第518 號判決參照。檢察官上訴所舉前述原審其他詐欺得利案件判決，細繹其內容或直接援引檢察官起訴書，或因被告坦承犯罪即直接引用電信法第16條第7 項、第二類電信事業管理規則第2 條、電信事業網路互連管理辦法第2 條、第二類電信事業依同辦法第39條準用同辦法第25條第6 項規定論罪科刑，並未詳細論述認定犯罪事實及告訴人公司受有何等損失的心證理由，不足據以拘束本院裁判。

二、現行國內行動電話轉接器（DMT） 電信器材有二類，其中合法者僅有1 台，並限定供投顧業者與會員間聯繫使用；其他由電信業者自行使用的可插多數SIM 卡的多卡式DMT ，均不合法。原因在於原始發信用戶號碼由DMT 選擇其上眾多門號之一取代，無法顯示完整通聯紀錄，將使犯罪偵查及電信業者間互連費用計收趨於複雜不易，因而加以行政管制等情，已經國家通訊傳播委員會北區監理處專員乙○○明確結證。因此，國家管制使用DMT 的目的，是基於犯罪偵查及電信業者拆帳利益等政策性的考量，縱使第二類業者欲與第一類業者簽訂網路互連協議及支付互連費用，也因國家政策未開放而不可得，並非第二類業者故意規避，而得逕謂業者使用多卡式DMT 設備節費的行為本身即屬刑事不法。

三、被告使用告訴人台哥大公司推行的月租費新臺幣800 元以內通話費免費專案，以DMT 搜尋通話費未達800 元SIM 卡，再由該SIM 卡門號取代原始發話號碼而撥號，所使用通聯的費用，原即屬於與台哥大公司約定的800 元通話額度內，並未逾越原約定免費通聯的範疇，並未使台哥大公司另外支出通信成本；況且，縱使被告通信時間超越原約定的800 元免費額度，仍需依約支付超額部分的通信費用。難認被告的行為涉有不法。

陸、檢察官上訴雖已敘明上訴理由，但不足以認為原判決有何不當或違法。綜上，上訴不合法。依刑事訴訟法第367 條、第372 條，判決如主文。