臺灣高等法院98年度上更(一)字第576號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第576號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

蔡銘書律師(法扶律師)

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第469號，中華民國98年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第3985號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1853號判決判處有期徒刑9月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定，並於民國95年3月11日縮短刑期執行完畢（構成累犯）；甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別以92年度壢簡字第949號及93年度壢簡字第260號，各判處有期徒刑5月確定，自93年3月10日入監接續被告前犯搶奪、竊盜罪所定應執行刑有期徒刑1年8月執行，復於95年1月5日縮短刑期假釋出監，惟嗣經撤銷假釋，於96年1月25日入監接續執行殘刑（不構成累犯，檢察官起訴書誤載於95年7月21日縮刑期滿執行完畢）。丙○○及甲○○明知海洛因及甲基安非他命分係屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓。詎丙○○與甲○○竟共同基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意聯絡，由丙○○與真實姓名年籍不詳綽號「冬瓜」（下稱冬瓜）之朋友談妥毒品交易數量、價錢及交易方式後，再由丙○○於96年1月24日晚間9時許，在彭為煬住處內，交付第一級毒品海洛因2小包（即如附表一編號㈠所示毒品，以編號㈢所示之物包裝）、第二級毒品甲基安非他命1小包（即如附表一編號㈡所示毒品，以編號㈣所示之物包裝）予甲○○，並指示甲○○攜至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交予冬瓜，並向其收取新臺幣（下同）6千元之對價。嗣於同日晚間10時15分許，甲○○依丙○○之指示前往上開便利超商，尚未將前開毒品交予冬瓜前，因形跡可疑，為警盤查，經甲○○同意搜索後，於其左手查獲並扣得如附表一所示毒品（含包裝），甲○○並主動告知警方丙○○於彭為煬住處，隨即帶同警方前往彭為煬住處，查獲彭為煬，丙○○則趁隙逃跑，而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、被告甲○○之警詢筆錄：被告雖辯稱：伊於警詢之筆錄，是警察事先製作完成再由伊照念，如果伊不照念，則要被揍云云，辯護人亦為被告辯護稱：被告甲○○警詢筆錄並未全程錄音，且由一審提出之錄音譯文可知已有警員先製作筆錄，被告照念之情云云，然查：

㈠按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院97年台上字第5666號判決意旨參照）。

㈡被告甲○○於96年1月25日、96年3月9日偵訊時，已再為與警詢同旨陳述，復以證人身分具結而為陳述（見偵查卷第58至59頁、81頁），倘被告甲○○初次警詢自白係非出於任意性而為，當無於檢察官偵查中，再為相同陳述之理，且被告甲○○警詢筆錄製作時，警員係採一問一答方式進行，警員並未對被告甲○○施以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法，被告甲○○係出於自由而為陳述等情，業據證人即當時詢問被告甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員林志峰及在旁之警員陳慶鵠於原審審理時結證甚詳（見原審訴字卷第126、128頁），衡諸證人林志峰、陳慶鵠均為桃園縣政府警察局警員，與被告甲○○素不相識，復無怨隙，應無甘冒觸犯偽證重罪，故意構詞誣陷被告甲○○之可能。再依被告甲○○及其辯護人於員警中提出整理甲○○警詢筆錄之譯文內容（見原審審訴字第1482號卷第88至97頁），被告甲○○明顯係以一問一答方式回答員警提問，且警詢筆錄之製作礙於詢問內容之繁瑣本難以逐字記載方式為之，另依前開辯護人提出之譯文內容，於錄音中斷前，被告甲○○早已供承其經被告丙○○交付毒品海洛因及安非他命，至萊爾富超商前等待買主，被告丙○○並交待一定收取購毒款項等犯行之詳情，員警顯無故意中斷錄音違法取供之必要，況被告甲○○辯護人經原審審判長諭知未勘驗警詢光碟無由證明辯護人主張被告警詢筆錄有照念製作之情時，辯護人仍稱因為勘驗需要很多時間，且被告於偵訊時也有做與警詢時供述部分相同之供述，只是甲○○抗辯有上開情形，此部分仍不聲請勘驗等語（見原審訴字卷第132頁），亦足徵被告甲○○前開警詢筆錄應係本於任意性所為，否則豈有主動放棄澄清不正法方取供之機會，堪認被告甲○○前開警詢時所為對己部分之自白，應係出於任意性而為無訛。從而辯護人爭執被告甲○○警詢筆錄有錄音不連續之情，並指摘原審未予審酌，亦未依法勘驗云云，然既乏證據證明係員警企圖藉此違法取供所致，被告之陳述又係出於任意性而為，依前揭說明，被告甲○○之自白，自得作為證據。被告前開辯解，尚難憑採。

二、證人甲○○、彭為煬之警詢筆錄：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨參照）。經查，依證人甲○○、彭為煬之警詢筆錄，員警於詢問前亦已明確告知渠等三人「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述，詢問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印」等情，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。而證人甲○○、彭為煬之警詢筆錄，與其在原審之證詞不符部分（詳如後述），經審酌上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，另被告2人與證人甲○○、彭為煬為朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙（見偵查卷第17頁、34頁），渠等警詢時實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，又證人甲○○於警詢筆錄製作時係出於自由意思所為陳述，業如前述，而證人彭為煬事後雖陳稱：伊製作警詢筆錄時仍在提藥之狀態，且警察要伊照著甲○○的口供講，要伊不要講其他的云云，惟查，其於警詢之證述，就其何以與丙○○聯絡，丙○○至其住處並給予毒品，其後遭警方查獲等情，所述人、事、時、地均具體明確，並非一般提藥精神不佳之人可擬，參以證人即為彭為煬製作警詢筆錄之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員陳慶鵠於原審審理時證稱：伊有參與彭為煬警詢筆錄之製作，當時是以一問一答之方式，由彭為煬自由陳述等語明確（見原審訴字卷第191頁），此外，證人彭為煬嗣後於偵查中復證稱：當天是因為伊毒癮發作打電話給丙○○，丙○○有拿海洛英給伊，伊也有看到丙○○拿一包東西給甲○○等語（見偵查卷第95至96頁，96年度毒偵字第805號卷第36頁），與其警詢中所述被告丙○○交付一包毒品予甲○○，甲○○拿到後向其借用機車就出門暨其因毒品癮發作，於96年1月24日撥打電話給被告丙○○請他拿毒品來救其等情節相符（見偵查卷第31頁至33頁），此外，復無證據可認其等於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而此又為證明犯罪事實之必要證據，依上開規定，證人甲○○、彭為煬之此部分警詢筆錄，均有證據能力。

三、證人甲○○、彭為煬於偵查中具結所為之筆錄內容：

㈠又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629 號刑事判決意旨參照）。經查，證人甲○○、彭為煬於本件偵查中具結後所為證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其係因親身經歷本案發生經過，於偵查中具結後陳述其證詞，筆錄錄製過程均經全程錄音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保，且證人甲○○、彭為煬嗣後均經原審審理時提解到庭行交互詰問，使當事人就上開審判外陳述之疑點獲有進一步澄清或請求調查證據之機會，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人甲○○、彭為煬於偵查中之證述，自得作為認定被告丙○○犯罪之證據。

㈡被告丙○○之辯護人雖爭執被告甲○○於96年1月25日、96年3月9日偵查中之陳述，有未諭知「拒絕證言權」之違法，應無證據能力云云，然按證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦著有規定。然證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則，進行審判之訴訟利益而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據（最高法院97年台上字第4050號裁決意旨參照）。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本件證人甲○○陳述被告丙○○將扣案海洛因及安非他命毒品交予伊，要伊將毒品帶至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交予被告丙○○友人等情，倘據實陳述，將致自己受持有或販賣毒品等罪之追訴處罰，自得拒絕證言，本案檢察官於證人甲○○於96年1月25日、96年3月9日偵查訊問時，係以被告身分傳訊其到庭，雖疏未告知甲○○得行使「拒絕證言權」，而有違背法定程序之情，惟檢察官於訊問前已向被告甲○○宣示「得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述」，告知被告甲○○得行使緘默權，且本件因被告甲○○自願接受搜索，而查獲未及逃跑之彭為煬，檢察官在96年1月25日訊問被告甲○○前，亦有事先詢問確認被告甲○○與彭為煬間並無親屬僱傭關係後，使令被告甲○○改以證人身分具結陳述；另於96年3月9日訊問時，係先以被告身分訊問甲○○，復因被告甲○○陳述內容涉及其他共犯被告丙○○、彭為煬之犯行，檢察官乃令被告改以證人身分陳述，並諭知其所述丙○○、彭為煬部分，改列為證人身分，詢問有無要更正陳述之情，而經被告甲○○答稱沒有等語（見偵查卷第80至81頁），足見檢察官此部分之疏漏，並非惡意，再被告甲○○前開陳述之內容，核與其於警詢中基於自由意志下所為之陳述內容相符，是檢察官此部分之違法，尚無礙被告甲○○供述之任意性，對被告甲○○之權益尚無何嚴重之侵害，違背法定程序情節非鉅，本院審酌前情，及毒品之濫用，危害國民健康與社會安定甚鉅，對於販賣毒品之犯罪行為，應嚴加查緝，以遏止毒品泛濫等公共利益之維護等情，認檢察官疏未告知證人甲○○得行使「拒絕證言權」之違法取得之證據，仍有證據能力。被告丙○○辯護人執此爭執證人甲○○前開陳述，應無證據能力云云，尚難憑採

四、附表一編號㈠㈡所示扣案毒品：被告甲○○雖於原審供稱：伊當天到萊爾富超商前，進入車內後，證人林志峰之同事沒有經過伊同意就直接對伊搜身云云，辯護人亦為被告辯護稱：警員當日並未身穿制服，於被告甲○○之盤查有違釋字535 號解釋，如附表一編號㈠㈡所示毒品係非法搜索所扣得，不具證據能力云云，然查：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。被告甲○○於96年1月24日晚間係自願接受警方搜索等情，業據被告於警詢時坦承在卷（見偵查卷第10頁），復依證人即查獲被告甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊員警林志峰於原審證稱：伊當日是因為有線報說那一帶常常有人交易毒品，因而執行專案、加強巡邏，因為看到甲○○於便利商店行蹤可疑，因而上前盤查，對於甲○○是依法行使職權，搜索經過甲○○本人同意等語明確（見原審訴字卷第123至124頁、129頁），並經證人即查獲被告甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊員警陳慶鵠於原審時證稱：當日對甲○○搜索時，有對甲○○表明員警身分等語甚詳（見原審訴字卷第190頁），員警既係因接獲線報該處常有毒品交易，為加強查緝，見被告甲○○行蹤可疑乃上前盤查，並表明身分，適被告甲○○左手握有毒品，經其同意乃搜索扣得附表一編號㈠㈡所示毒品，核與盤查過程，尚與司法院大法官第535號解釋意旨無違，參以搜索當日製作之扣押筆錄中，業已載明其執行依據係「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，並經被告於該記載欄後簽名確認（見偵查卷第48頁），足見本件如附表一編號㈠㈡所示之毒品係經被告甲○○同意搜索所得，具有證據能力。被告甲○○於原審審理時翻異前詞，改稱並未同意警員搜索云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。辯護人亦辯稱有違法搜索云云，亦無足採。

五、本件認定事實所引用之其他卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告等及辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第76頁）或於審判程序中未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告丙○○辯稱：當天是約好要到彭為煬家，伊請甲○○幫忙買飲料，之後警察就到了，伊沒有叫甲○○拿毒品給別人，不知道甲○○身上的毒品從何而來云云，辯護人為之辯稱：卷內並無購毒者之真實姓名、年籍資料，無從確認買者是否確與被告丙○○達成買賣毒品之合意，亦無通訊監察譯文、分裝袋、帳冊等物證明被告丙○○確有販賣毒品之行為，且甲○○有施用毒品前科，可能為了減輕其刑，因而供稱其身上毒品是丙○○給的，況甲○○與彭為煬先後之供述反覆矛盾，互有出入，供述顯然不足採信云云；被告甲○○辯稱：96年1月24日晚上伊有與丙○○一起到彭為煬家，彭為煬說他毒癮發作，伊騎車出去，不知丙○○有無拿毒品給彭為煬。伊當天上車警察就過來表明其警察身分，伊只有看到警察，伊只記得當天去買飲料，其他的伊都不記得了；毒品是員警在伊身上查獲的，後來伊帶警察到彭為煬家去抓丙○○，伊身上毒品來源伊不清楚云云，辯護人為之辯稱：當晚僅在被告甲○○身上扣到毒品，並無其他可疑現金、帳冊、磅秤等物，而證人彭為煬雖於偵查中表示隱約看到被告丙○○拿一包東西給被告甲○○，但無法證明該東西即為毒品、為何種毒品，且被告甲○○當日有施用第一、二級毒品之情形，扣案毒品可能為被告甲○○自己所施用，此外又無監聽譯文、買方證述等其他積極證據證明被告甲○○有販賣毒品予第三人之情形，又持有毒品並不等於有販賣毒品之事實，僅憑被告甲○○之自白及扣案毒品，即認被告甲○○涉有販賣毒品之情事，顯為率斷，且查獲經過是否為員警有陷害教唆之情事，不無疑問。況毒品為被告主動交出，應構成自首要件云云。

二、惟查：

㈠上開事實，業據證人即同案被告甲○○於警詢及偵查中證稱：於96年1月24日晚間9至10時許，在桃園縣平鎮市○○街109號1樓早餐店內，綽號「掌櫃」的丙○○將毛重共0.6公克之海洛因2小包及毛重1.1公克之甲基安非他命1小包交給伊，叫伊將上開物品帶到桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前賣給他留平頭、約160幾公分、騎摩托車、綽號「冬瓜」之朋友，並向他朋友收取這些毒品之對價6千元，丙○○告訴伊要買的人會自己過來找伊，丙○○將上開毒品交給伊時，鄒盈怡、年約20歲綽號「小雅」之女子及彭為煬也都在場，丙○○原本是要彭為煬幫他送貨，但因彭為煬精神不是很好，因此伊才幫他送貨，伊於同日晚間10時15分，前往丙○○所指示之上開地點，尚未將毒品賣給丙○○之朋友前，因形跡可疑，為警盤查，經伊同意搜索身體，警方當場查獲伊左手手上之上開海洛因2包、甲基安非他命1包，伊隨即主動帶同警方至桃園縣平鎮市○○街109號前伊停放車號5L-2192號自小客車，並於該車右前座前擋風玻璃下起獲海洛因殘渣袋1包，該殘渣袋是丙○○於同日晚間8至9時許，在中壢市華勛地區（正確地點忘記了）遺留在伊上開自小客車內，此外，伊又主動告訴警方丙○○在桃園縣平鎮市○○街109號即彭為煬住處內，且該址鐵門沒鎖，警方因而帶同伊前往該址，然該址因警方前來盤查而為彭為煬反鎖，且裡面的人因此往樓上逃跑，嗣後經彭為煬母親同意警方入內，於隔壁樓頂查獲彭為煬等語甚詳（見偵查卷第10至14頁、16至17頁、58頁、80頁、96頁），嗣於本院前審審理時仍陳稱：伊有去便利商店買香菸及飲料，丙○○交給伊毒品，叫伊拿給一位叫冬瓜的，後來警察就來了等語（見本院上訴卷第151頁）；並據證人彭為煬證稱：96年1月24日晚間7至8時許，伊因為毒癮發作，因而打電話給綽號「掌櫃」、「阿貴」之丙○○，請他拿毒品來救伊，當天丙○○與甲○○、1名年約20幾歲綽號「吉娃娃」之女子及1名姓名年籍不詳之女子一同到伊桃園縣平鎮市○○街109號住處，甲○○一進門就向伊借機車，甲○○說出去一下馬上回來，伊後來有看到丙○○拿一包毒品給甲○○，甲○○拿到後就出門，當天晚間10時20分許，警方帶同甲○○到伊住處，當時伊正在注射海洛因，因此警方請伊開門時，伊沒有開門，並與丙○○及其他2名女子往樓頂跑，後來伊母親同意開門，警方才在隔壁樓頂查獲伊等語明確（見偵查卷第30至31頁，96年度毒偵字第805號第35、36頁，原審訴字卷第176至177頁、179至180頁、182至183頁），復與證人即查獲甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員林志峰於原審證稱：伊於96年1月24日晚上在桃園縣平鎮市○○○路萊爾富超商旁，因為甲○○行蹤可疑，因此上前盤查，查獲甲○○左手握有海洛因2小包，重約0.23公克，甲基安非他命1小包，重約1.113公克，查獲當時甲○○供稱毒品是綽號「掌櫃」之丙○○給他的，丙○○要他將毒品交給丙○○的朋友並收取6千元，且甲○○當時供稱丙○○在自由街109號內、該處鐵門沒有上鎖，並帶同警方前往上址，但是到達上址時鐵門是上鎖的，裡面的人聽到警方開門聲音就往樓上跑等語（見原審訴字卷第121至125頁）；證人即當時查獲甲○○之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員陳慶鵠於原審證稱：伊當時看到甲○○在萊爾富超商前東張西望，因而上前盤查，查獲甲○○左手有毒品，甲○○主動告知毒品不是他的，是他的朋友要他送出來的，又主動帶警方前往自由街109號並告知鐵門沒有鎖，但警方到場時該址小鐵門是鎖住的，有聽到裡面的人跑動的聲音等語（見原審訴字卷第191頁）之查獲情節相符，扣案如附表一編號㈠、㈡所示毒品，分別經法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗，確含海洛因、甲基安非他命成分，亦有法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623016040號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局96年3月15日管檢字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵查卷第82頁、93頁），前開事實，洵可認定。又證人甲○○證稱被告丙○○係將毛重共0.6公克之海洛因2小包及毛重1.1公克之甲基安非他命1小包交給伊，核與證人彭為煬證稱伊有看到丙○○拿一包品給甲○○等語，毒品數量雖似有不符，惟被告丙○○將上開海洛因及甲基安非他命交予被告甲○○時，係用衛生紙將該海洛因、甲基安非他命包成一包之情，業據證人甲○○於本院審理時證述甚明（見本院卷第75頁反面、第170頁反面），是被告丙○○將上開海洛因2小包、甲基安非他命1小包包在衛生紙內交予甲○○，此時證人彭為煬所見自是一包，可徵證人甲○○與證人彭為煬所述毒品數量並無不符，尚難因此遽指證人甲○○與彭為煬所述有所出入。

㈡證人甲○○雖於偵查中改證稱：當天是伊與丙○○要前往彭為煬住處，途中「冬瓜」打電話給丙○○，因為丙○○在開車，因此由伊接聽，伊就與「冬瓜」約在便利商店門口，「冬瓜」告訴伊他開一臺TOYOTA的車，之後到彭為煬住處，丙○○就交給伊一包衛生紙包的東西，並且拿200元要伊去便利商店買香菸及飲料，伊之後碰到「冬瓜」並上他的車，他說毒品呢，伊就把衛生紙打開，他說他是警察，伊就被抓了云云（見偵查卷第110頁），惟其於原審訊問時無法解釋身上毒品從何而來（見原審訴字卷第58頁），又於原審審理時證稱：當天到萊爾富超商前面車上的人，是證人林志峰的同事，證人的同事在電話中告訴伊他是伊姊姊的朋友，伊想要帶證人的同事到彭為煬住處聊天，但伊上車之後證人的同事沒經過伊同意就直接對伊搜身云云（見原審訴字卷第131頁），再於本院前審準備程序中先稱伊不清楚身上之毒品那裡來等語（見本院上訴卷第76頁反面），嗣又供承毒品確係被告丙○○交給伊要伊拿給名叫「冬瓜」之人，後來一部車子問伊東西呢，伊把東西拿給他，後來警察就來了，伊碰到陳慶鵠時，主動告知毒品不是伊的（見本院上訴卷第151頁），其就當天為何前往萊爾富超商、毒品從何而來、伊上車後究係自己交付毒品或未經同意遭搜索等情，所述前後不一。參以被告丙○○於偵查中陳稱：當天伊與甲○○有一起到彭為煬住處，是由甲○○開車云云（見偵查卷第114頁）；於原審訊問時證稱：查獲當時伊是要去甲○○家裡，因為不知道甲○○家在哪裡，才請甲○○帶伊去云云（見原審審訴字卷第74頁），就當天其與證人甲○○究竟要前往何處、由何人開車前往彭為煬住處一節，所述與丙○○之證詞相互矛盾。此外，證人甲○○之警詢內容，具有較為可信之特別情況，而其偵訊內容並無顯有不可信之情況，業如前述，況甲○○嗣於本院上訴及本院審理時，亦均供承毒品確係被告丙○○交給伊要伊拿給名叫「冬瓜」之人等語明確，證人甲○○嗣後於偵查中及原審翻異前詞，臨訟卸責並為有利於被告丙○○之證言，難認可採。

㈢證人彭為煬雖於原審審理時改稱：伊於當日並沒有看到丙○○有拿東西給甲○○，伊不記得於警詢時是如何說的云云（見原審訴字卷第181頁），然其於警詢時已明確證述伊後來有看到丙○○拿一包毒品給甲○○，甲○○拿到後就出門等語（見偵查卷第31頁），且與甲○○前開所述均能相互佐證，堪可信實，其嗣後空言翻異，應係事後迴護被告而為有利於被告丙○○、甲○○之證詞，亦難遽採。

㈣另辯護人為被告甲○○辯護稱：本件查獲經過可能為員警陷害教唆云云，按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為（最高法院92年度臺上字第4558號判決參照），而本件被告甲○○之查獲經過，依證人林志峰、陳慶鵠所述員警係接獲現報常有人在該處交易毒品，因而執行專案、加強巡邏，而在該處看到甲○○行蹤可疑，乃上前盤查，而查獲甲○○手上握有海洛因及安非他命毒品，等待買方交易等情以觀，被告甲○○係因在該處等待與他人交易毒品形跡可疑乃遭員警查獲，並非因員警設計教唆，始萌販毒之犯意，顯與陷害教唆之情有別。另辯護人爭執證人林志峰於原審中自承查獲甲○○前，就有接獲掌櫃的線報，已知其地址及姓名為丙○○等語（見原審卷第121頁），然證人林志峰並非因掌握被告丙○○之犯罪事證，設計教唆被告丙○○販賣毒品，始查獲甲○○在該處等待交易毒品，是前開證人林志峰之證述，尚難執為有利被告之認定。再辯護人復執原審書記官與員警陳慶鵠間電話記錄查詢表，爭執陳慶鵠已表明係員警去電把甲○○約出來，而加以逮捕等情（見原審卷第91頁），且證人即當時擔任臺灣桃園地方法院負責記載上開電話記錄之書記官乙○○亦於本院審理時到庭證稱：伊與陳慶鵠於電話中的問答與電話記錄內容一樣，當時警員確實有告訴伊查獲過程是警員打電話給甲○○約出來後當場逮捕，伊當時是依伊理解而記錄，印象中有複述給陳慶鵠確認等語在卷（見本院卷第169頁反面至第170頁），然證人陳慶鵠於原審已明確證稱：查獲之前並無鎖定甲○○，電話記錄所載可能是書記官會錯意，伊當時不是這樣說，書記官說是甲○○說是警方將他釣出來的，伊於電話中是說不記得本件之查獲經過，就算是警察將他釣出來，這樣是否算是釣魚，書記官答覆說這是法官裁決的，而非說本件是釣魚等語（見原審卷第190頁），且證人陳慶鵠前開電話內容，亦與被告甲○○所承係因其形跡可疑遭警盤查，始遭查獲之經過不符，而證人林志峰亦於原審證稱：警方不可能打電話約甲○○出來，再當場加以逮捕，若有這種情況，伊也不會故意隱瞞，當天是因為接獲線報，有人從事毒品交易，加強巡邏，因而查獲等語明確（見原審卷第125至126頁、129至130頁），況依證人乙○○於本院審理時所述：伊是依照伊之理解而記錄，當時陳慶鵠在外勤等語（見本院卷第169反面、第170頁），是該電話記錄內容既係證人乙○○依其理解而記載，且雖有再複述由陳慶鵠確認，然當時是電話聯絡，再兼以陳慶鵠在外勤中，是乙○○、陳慶鵠是否確能理解彼此之意，非無疑義，自難以憑證人乙○○前揭證詞，遽謂員警有陷害教唆之情。是辯護人爭執員警陳慶鵠於電話記錄查詢表中已表明係員警去電把甲○○約出來，而加以逮捕云云，尚無可取。從而，本件係因被告甲○○形跡可疑，警方因而上前盤查，並無陷害教唆之情形，應堪認定，辯護人上揭辯解，洵不足取。

㈤復查，海洛因及甲基安非他命均屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者尤須科以重度刑責，販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件被告2人否認犯罪，以致無從計算被告之實際利得，但販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑則為無期徒刑或7年以上有期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告2人應無甘冒重罪風險，鋌而走險與他人為毒品交易之理，被告2人主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟未及交付買方即遭警查獲未能遂行之犯行，已足認定。至被告丙○○雖於本院前審聲請傳喚證人甲○○、彭為煬二人，並於本院審理時聲請與證人甲○○對質，欲證明被告並未交付毒品予渠等，然證人甲○○、彭為煬已經原審傳喚或改以證人身分具結後，就前開犯罪事實經過詳為證述，並行交互詰問程序，且本院亦認此部分事實已明，被告丙○○請求再為傳喚、對質，即無調查之必要。另被告甲○○雖於本院前審審理時請求傳喚證人林慶欣到庭，欲證明林志峰等人確係以陷害教唆方式查獲本案及被告主動交付毒品之經過；被告丙○○於本院前審審理時、被告甲○○於本院審理時表示願接受測謊，請求查驗毒品指紋等節，然因本件事證已明，且被告甲○○並非經員警陷害教唆方式查獲，亦如前述，被告等人前開調查證據之請求，亦無調查之必要，附此敘明。綜上，

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第1項、第2項已於98年5月20日修正公布，並已發生效力。是本件被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正公布並施行，是被告犯二人後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，致正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，亦已由修正前「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告二人。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

四、核被告丙○○、甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪（檢察官就被告所犯法條漏引毒品危害防制條例第4條第6項未遂規定）。被告2人販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命，渠等持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人間，就上開販賣第一級、第二級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告2人以一行為同時販賣第一級及第二級毒品，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告丙○○曾受事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份供參，其受徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟上開販賣第一級及第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。另被告2人販賣毒品之犯行，雖已著手販賣行為，惟未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。又被告2人販賣海洛因之數量微少，而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，自有法重情輕、堪予憫恕之情，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，並就上開刑之加重及減輕，依法先加後減之。至被告甲○○辯護人另辯稱被告甲○○係主動告知毒品，應符合自首規定云云，然查，本件被告甲○○自警詢至原審判決中均未曾主張伊屬自首，且刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員申告自己之犯罪事實，而自願接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院26年度渝上字第1839號、72年度台上字第641號判例參照），而被告甲○○於96年1月24日晚間10時15分許，按被告丙○○之指示，至桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前等待買主「冬瓜」之人前來交易，因員警見其行跡可疑進行盤查，乃坦承販賣第一級、第二級毒品犯行，並經被告自願同意受搜索後，於其左手查扣附表一編號㈠㈡所示之毒品，是被告甲○○既係因行跡可疑遭警盤查，而經警查悉其共同販賣毒品之犯行，已與自首要件不符，被告甲○○辯護人辯稱被告甲○○係主動交付毒品，有自首減刑之適用云云，顯有誤會，附此敘明。

五、原審對被告丙○○、甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，原判決未及比較適用，容有未洽。被告2人上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，固無可採。惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告2人於審理時均仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量本件販賣毒品部分係由被告丙○○與冬瓜談妥交易內容，再指示甲○○交付毒品予冬瓜並收取價金，及本件經查獲之販賣、轉讓次數及數量均屬有限，暨偵查檢察官及蒞庭檢察官固就被告2人具體求處無期徒刑，惟經審酌被告2人上開犯罪情節、次數、犯後態度及前揭各情，認上開求刑尚有未洽等一切情狀，酌情就被告丙○○、甲○○共同販賣第一級毒品未遂之犯行，分別量處有期徒刑10年、9年。又扣案如附表一編號㈠、㈡所示之海洛因、甲基安非他命，係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案如附表一編號㈢、㈣所示之物為盛裝上揭海洛因之包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告所有供本案犯罪所用之物，均應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至如附表二所示扣案物，並無證據證明供前揭犯罪之用，亦無證據證明係違禁物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。