臺灣高等法院98年度重上更(二)字第209號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 05 月 20 日
• 法官: 陳志洋、謝靜恒、謝靜慧
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 98年度重上更(二)字第209號上　訴　人
即　被　告　甲○○
指定辯護人　扶助律師劉大新律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1585號，中華民國93年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第15517 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
扣案第一級毒品海洛因拾壹包（淨重肆點零陸公克、包裝重1.72公克，純質淨重零點參參公克）沒收並銷燬之。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）89年間，因侵占罪經臺灣板橋地方法院以89年度易字第3054號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以90年度上易字第1980號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月，緩刑3 年，於90年8 月16日確定在案，尚在緩刑期間，仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得任意持有，竟為供己施用，而於92年7 月10日中午12點55分許，為警在台北縣深坑鄉○○路○ 段、烏月路口對面查獲，並當場在甲○○所駕
駛之車號7D─5746號自用小客車駕駛座旁排檔邊皮包內，查獲甲○○甫購入之第一級毒品海洛因11包（淨重4.06公克、包裝重1.72公克，純質淨重0.33公克）。
二、案經台北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告於警詢時及檢察官92年7 月10日初訊時自白販賣第一級毒品海洛因部分之陳述，無證據能力：
按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得為證據，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎。故審理事實之法院遇有被告對於其自白提出係出於不正方法取得之抗辯，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白係出於自由意志指出證明方法，倘實施刑事訴訟程序之公務員以不正方法取供，因應負行政甚或刑事責任，自非可僅憑該等人員陳稱未以不正方法取供為其判斷依據，則茍除負責取供之人員證述未以不正方法取供外，檢察官無法舉出其他證據證明，自不能遽認該自白係出於陳述人之自由意志，而採為論罪之依據。此觀刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項之規定自明（最高法院98年度台上字第6994號、99年度台上字第1446號、第2368號等判決意旨參照）。查本件被告固於警詢時自白有於92年7 月10日12時55分許，在臺北縣深坑鄉○○村○○路○段與烏月路口對面，甫以新台幣（下同）1 千元之代價，販賣第一級海洛因1 包（毛重0.4 公克）予綽號「孔明」之林序彥後，即為警一路尾隨至同村雲鄉路旁查獲，並當場扣得上開販毒所得1 千元，另供認從92年6 月初至當日止，一共販賣海洛因予林序彥10餘次，每次購買1 千元云云（見偵卷第4 至9 頁），並於同日晚間檢察官初次偵訊時為相同之自白在卷（見偵卷第39至41頁）；惟嗣於92年8 月21日第2 次偵訊後迄本院審理時，均改稱扣案毒品係伊買來自己要施用的，並未販賣予林序彥，警詢筆錄都是警察寫的，伊照著警方寫的筆錄說，警察稱承認販賣才可能交保，伊第1 次偵訊時所述亦係警方叫伊到地檢署也要這樣說，才會被交保等語；是其上開於警詢時及檢察官92年7 月10日初訊時之自白是否與事實相符，即非無疑。又本件雖經原審傳訊證人即製作該警詢筆錄之員警廖志銘具結後證述對被告之警詢係採一問一答方式進行，否認有以不正方法取得被告自白之情形（見原審卷第65至66頁），惟因實施刑事訴訟程序之公務員以不正方法取供，因應負行政甚或刑事責任，是依前開說明，自不得僅憑該等人員陳稱未以不正方法取供，即遽爾推論被告於警詢之自白係出於自由意志。是本件被告於警詢之自白既尚難認係出於其自由意志而為，則被告於同日晚間經警移送檢察官複訊時所為與警詢時相同之自白，是否屬實，亦非無疑。本件檢察官就被告於警詢時及初次偵訊之自白係出於自由意志乙節，既未提出其他證明方法，自不能遽認被告於警詢時及檢察官92年7 月10日初訊時之自白係出於陳述人之自由意志，而採為論罪之依據。被告之辯護人既已前開被告之自白提出爭執，自應認上開自白均無證據能力。
二、證人林序彥於警詢時之陳述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者」；而該款乃係採英美法「傳聞証據排除法則」之例外之立法例，亦即證人在警詢即審判外之陳述，亦即須符合下列二要件：㈠「必要性原則」（因已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性）；及㈡「可信性之情況保證」（即陳述時之外部客觀的情況值得信用而言，非指陳述之實質內容的信用性），即得認被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述有證據能力。查本件證人林序彥已於92年10月29日死亡，此有林序彥戶役政連結作業系統乙紙在卷可稽（見原審卷第116
頁），則其前於92年7 月10日警詢時供述：「（問：你今因何事至本分局刑事組接受警方製作偵訊筆錄？）因為我向綽號阿姨之女子購買一級毒品海洛因時，被警方查獲，所以被帶至貴組製作筆錄」，「（問：於92年7 月10日12時55分，在台北縣深坑鄉○○村○○路○ 段與烏月路口對面，你騎輕
機車（車號DTD -963）與甲○○（女、46年10月15日生、身分證字號Ｚ000000000）駕自小客車（車號7D-5746 ）正在交
易毒品，警方到達時，你們正交易完要離開，警方在92年7
月10日13時一路尾隨甲○○至台北縣深坑鄉○○村○鄉路旁，經警方表明身分，並告知甲○○、他與你之毒品交易情事，甲○○同意警方查察，並主動告知警方毒品海洛因及你向她購買一級毒品海洛因新台幣1 千元，放在該自小客車手煞車旁，警方並於92年7 月10日14時30分，在台北縣深坑鄉○○路○段萬豐加油站前將你查獲，是否正確？）正確」，「（問：你於92年7 月10日12時55分在台北縣深坑鄉○○村○○路○ 段烏月路口的對面向甲○○以多少錢購買多少一級毒
品海洛因？）我以新台幣1 千元向她購買海洛因1 小包（淨重約0.3 公克、毛重0.4 公克）」，「（問：甲○○販賣給你之海洛因放於何處？）我向他購買海洛因後就直接至深坑鄉○○路○ 段萬豐加油站內之廁所注射完了」，「（問：你
所施打海洛因之注射針筒及海洛因殘渣袋放於何處？）我施打完後就將注射針筒及海洛因殘渣袋丟於廁所後面之景美溪內」，「……（問：你一共向甲○○購買幾次海洛因？日期為何？每次以何價錢所購買的？如何與甲○○聯絡以何種方式交易？）一共10餘次，日期從92年6 月初至92年7 月10日中午止，每次向他購買新台幣1 千元，交易方式為我打甲○○手機大哥大（電話號碼[phone]）告訴他購買金額，然後再依照甲○○指定時間、地點再至相約地點等她，以一手交錢一手交貨之方式交易」等語（見偵卷第11至15頁），固已符合前述「必要性原則」之要求，即已無法再從證人林序彥處取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性；惟該陳述是否亦具有前述「可信性之情況保證」，即陳述時之外部客觀情況值得信用而言（即法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其陳述是否出於「真意」之信用性獲得確切保障），則應進一步審究之。次查，本院為查明證人林序彥上開於警詢時之陳述是否具有前述「可信性之情況保證」乙節，經向臺灣臺北地方法院檢察署調取該錄音內容結果，該錄音帶因業經消音而無法勘驗，此有該署99年2 月24日北檢玲雨92毒偵1923第13289 號函乙紙在卷可稽（見本院卷第106 頁），是證人林序彥上開不利於被告之陳述，顯因保存不善致事後無法勘驗，自難遽認該陳述已具有前述「可信性之情況保證」。綜上，本件證人林序彥上開於警詢時之供述既尚未具有前述「可信性之情況保證」，自應認無證據能力，不得作為本案裁判之基礎。
三、證人林序彥於92年8 月22日偵查中以被告名義提出之答辯書乙件，及證人湯阿燕於原審審理時提出之遺書、答辯書影本乙件，均有證據能力：
證人林序彥於死亡前即92年8 月22日偵查中以被告名義提出載有下列內容之答辯書乙件：「本人林序彥於7 月9 日甲○○託我刻印章，約我在家後面甲○○拿1 仟元給我說這是要刻印章我錢，後來甲○○說最近心情很煩晚上睡不著覺，問我要不要一起去拿東西，我就問甲○○妳不是已經戒了，甲○○說要不要，要的話一人一半總共是15000 元，一個人出七仟伍佰元，7 月9 日當晚我就把錢交給甲○○，結果到了7 月10日中午甲○○打電話給我說東西拿到了，約我到文山路烏月路口見面，叫我順便將託我寫的資料和印章一起帶來，見面後因天氣很熱，我就坐進甲○○車內，談一些資料上的問題，我告訴甲○○印章沒那麼快刻好，要好幾天才會好，甲○○說那不用了，我自己處理就好了，我就拿出1 仟元還甲○○，後來甲○○說車上有3 個小孩在，甲○○說要先回去家煮飯給小孩吃，我就說妳先回家煮飯，煮好後妳再打電話給我，我們在處理買回來的東西，說完我就下車先行離開，我回到家之後發現機車沒油，我就到萬豐加油站加油，加油當時警方已經到我家房間搜查後，經我太太說我去加油，我加完油之後警方開兩部車子將我攔下，直接搜查我口袋叫我把東西拿出來，我就向警方表明我身上根本就沒有警方所說的毒品（海洛因），因警方根本搜不到他們所說毒品（海洛因），就將我強行帶到新店分局，到分局之後警方叫我要咬住甲○○，說我有向甲○○購買毒品（海洛因）才要放我回去不然的話不放我回去要將我移送法辦，我為了想早點離開，不得已才和警方一起咬住甲○○，其實甲○○根本就沒有販賣毒品（海洛因）給我，警方搜到黑色小包包內的海洛因是我和甲○○共同出錢買回來用的。我們購買回來是自己要用的，東西還沒分也還沒用到就被警方捉到了，甲○○當時在警局言語恐嚇逼迫叫甲○○承認警方所做的筆錄，到地檢署就可交保，其實這是警方騙甲○○的，警方是為了要績效逼我咬住甲○○再販賣毒品，因為警方捉到吃的沒分數，捉到販賣才有績效。所以警方一直逼我一定要咬死甲○○就放我走，我從警局出來時，就覺得對甲○○感到很內疚，絕對將事實說出來，讓警方知道事實，因甲○○一個還要養三個小孩怎可能會去販賣毒品，警方為了績效害了甲○○也害了三個無辜的小孩。在警局問口供時是按照警方所寫的筆錄，警方問我們答所錄音的，這全是警方捏造不實的筆錄。希望檢方能查實情還甲○○清白。本人如果有半句虛假願受法律制裁」等語，並於具狀人欄下簽名及蓋章等節，有該答辯書在卷可考（見偵卷第74至76頁），惟檢察官於收受該答辯書後，並未就證人林序彥該答辯書所述明顯與其前於警詢時之供述歧異，有傳訊以釐清其前後所述何者為實之必要，詎檢察官就此關涉證人林序彥指證被告販賣海洛因是否為實之重要事項未予調查，即於同年9 月8 日向原審提起公訴；迄原審於92年11月25日依被告聲請傳訊證人林序彥時，證人林序彥因已於同年10月29日死亡而無法進行等節，亦有原審收受檢察官起訴書後所蓋收文章及報到單等在卷可憑（見原審卷第1 、56頁）。又證人即林序彥配偶湯阿燕雖於本院前審即93年度上訴字第682 號審理時證述：林序彥沒有讀什麼書，平日不喜歡寫字等語（見該卷第36頁），惟證人湯阿燕前於原審審理時具結後已證述：林序彥於92年10月29日在石碇鄉八分寮上吊自殺，去世時有留下遺書及答辯書一起放在房間的小桌子上，答辯書上之筆跡是林序彥之字跡，林序彥在世時，常跟伊講這件事等語在卷（見原審卷第145 至150
頁），並提出遺書與證人林序彥署名之答辯書影本各乙件在卷為憑（見原審卷第146 頁、第163 至165 頁）；而該答辯書並經原審當庭勘驗認與上開偵卷所附答辯書之內容相同後，發還予證人湯阿燕等情，亦有原審審判筆錄在卷可憑（見原審卷第150 至151 頁）。且證人湯阿燕前開所述，亦與證人乙○○於本院審理時具結後證述：「……（問：林序彥有寫過一份答辯書，你是否知道？）有一次我去他家，看到他寫一張自白書（按應為『答辯書』之誤），我問他怎麼回事，他說他一個朋友被警察抓去關，他覺得不安，就寫自白書替這個朋友解釋，後來我才知道這個朋友就是甲○○……」，「……（問：你看到他自白書是當場寫，還是你去的時候已經寫好了？）我去的時候已經寫好了」，「……（問：他當時跟你講的內容，是否還記得有哪些？）就是如同上述，當時我也沒有跟他問太多，他說甲○○被警察抓，他覺得良心不安，就寫自白書……」，「……（問：你去林序彥那裡時自白書已經寫好了，你怎麼知道？）是林序彥講的，他說他寫的，他是這樣對我講的」，「……（問：你去林序彥家，他為何要告訴你這件事？）我們平常都在一起，我常去他家聊天，他跟我講的」，「（問：你去林序彥家時，你說他已經寫好了，當時自白書是怎麼放，他有無拿筆，坐在哪裡？）他家房間床旁邊有一個小桌子，他就放在上面，都已經寫好了」，「（問：林序彥到底是不是叫別人替他代筆寫？）他是跟我講他寫的」，「（問：林序彥確定有這樣講？）我是沒有看到他寫，但是他有這樣跟我講」，「（問：你是否記得桌子旁邊就有自白書，他手上或桌上有沒有筆？）他家桌子上平常就有筆，因為我常去他家，桌子旁邊平常就有放筆」，「（問：林序彥就坐在床旁邊？）對，他有時候坐在小板凳，就在床邊」等語互核大致相符（見本院卷第68頁反面至70頁），且有證人乙○○於上開證述時當庭繪製林序彥住處房間之擺設物品及自白書之相關位置圖乙紙在卷可考（見本院卷第76頁）。此外，再參諸該二份答辯書與證人湯阿燕所提出之林序彥遺書兩相對照，依三者之筆劃、筆順、字體均極近似，堪認該二份答辯書及遺書均係證人林序彥親筆所寫無疑。如再將證人林序彥於偵查中提出之答辯書，持與證人即林序彥配偶湯阿燕所提出之答辯書比對結果，該二份答辯書除經原審於審理時當庭勘驗二者內容相同，已如前述外，且該二份答辯書顯係證人林序彥先完成一份，再持以抄寫成另一份無訛，此由該二份答辯書之內容雖相同，惟其每行之末之文字均有不同乙節可得確認。綜上，本件依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定及證人乙○○、湯阿燕先後所述親自見聞證人林序彥自陳何以寫下該二份答辯書之原由等情，堪認證人林序彥於寫下該二份答辯書及遺書時之外部客觀情況應值得信用，除已具有前述「必要性原則」之要求外，亦具有前述「可信性之情況保證」，均有證據能力，殆無疑義。至證人林序彥何以於遺書上囑咐其妻即證人湯阿燕將答辯書交給綽號「阿狗」即當時與被告同居之藍世正，固已因其死亡而無從調查，惟依證人湯阿燕、乙○○前後所述，堪認證人林序彥係因於警詢時指述被告販賣海洛因，致被告遭羈押，心覺不安，始寫下答辯書，並將其中乙份送予檢察官，請求檢察官查明並還被告清白；另乙份則於被告最後仍遭起訴後，益覺不安，而於自殺前所留遺書，囑咐其妻將該份答辯書交予當時與被告有親密同居關係之藍世正，聊以彌補前於警詢時誣指被告販賣海洛因之心中不安，亦尚未與常情有違。是自不能僅以被告曾囑託其妻轉交該答辯書乙節，遽認被告寫下該答辯書時之外部客觀情況，而不具備前述「可信性之情況保證」之要件，附此敘明。
四、臺北縣政府警察局新店分局廖志銘偵查員之偵查報告，無證據能力：
按刑法第10條第3 項「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」乃係有關判斷文書是否屬公文書之規定，此與文書證據能力（指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格）之有無，應依刑事訴訟法相關規定加以認定，兩者並非相同。申言之，文書是否為公文書，與其證據能力之有無，係屬二事，不容混淆。又刑事訴訟法第159 條之4 第1 款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件定為「除顯有不可信之情況外」，尚加有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。又同條第3 款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言。如不具此特性，亦無證據適格可言。司法警察機關製作之案件移送書、移送函或偵查報告，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實，相關之證據或偵查經過等項，但其本質上，乃係移送或報告本案之機關所製作之文書，而非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可信度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自無證據能力，不能資為認定被告犯罪之憑據（最高法院99年度台上字第2673號判決意旨參照）。查檢察官固提出新店分局偵查員偵查報告，作為證明本件查獲被告販售海洛因予林序彥之過程之證據方法，然依前開說明，本件臺北縣政府警察局新店分局偵查員所製作之偵查報告，固載有被告涉嫌之事實，相關之證據或偵查經過等項，惟其本質上，係屬移送或報告本案之機關所製作之文書，並非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可信度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自不得作為本案裁判之基礎。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見（見本院卷第25頁反面、第122 頁反面至125 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於92年8 月21日偵訊時、原審及本院前審即93年度上訴字第682 號、96年度上更㈠字第226 號審理時暨本院審理時供認不諱（見偵卷第59至60頁、原審卷第9 至10頁、第34頁、93年度上訴字第682
號卷第173 、176 頁、96年度上更㈠字第226 號卷第32頁反面、第34頁反面及本院卷第26頁、第35頁、第73頁反面、第74頁），並有自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、照片5
幀等在卷及第一級毒品海洛因11包扣案足資佐證（見偵卷第18至19頁、第21至22頁）；而該11包疑似海洛因白色粉末經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重4.06公克（包裝重1.72公克，純度8.11% ，純質淨重0.33公克），有該92年9 月10日調科壹字第020006048 號鑑定通知書乙紙在卷可憑（見原審卷第20頁），堪認被告上開自白核與事實相符。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之比較說明及論罪理由：
刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較；依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第46 34 號、24 年 上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：
㈠修正前刑法第33條第5 款關於主刑之罰金部分原規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍，亦即須量處新臺幣30元以上之刑度，修正後同條款則規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算。」又被告所犯毒品危害防制條例第11條第1 項罪，其法定刑為「3 年以上有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金」。依修正前法律之規定，被告所犯持有第一級毒品海洛因罪若處罰金，其最高度為新臺幣5 萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯之持有第一級毒品海洛因罪若處罰金，其最高度為新臺幣5 萬元，最低度為新臺幣1 千元。經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較，且就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等與罪、刑有關事項之適用部分，應適用修正前之刑法有關規定。
㈡毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正全文，並於被告行為後之93年1 月9 日施行，嗣該條例第11條，復經立法院修正後，於98年5 月20日由總統公布，同年11月20日生效（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），其中毒品危害防制條例第11條第1
項並未修正，是非屬法律之變更，不生比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（另因本案被告所持有之第一級毒品純質淨重未逾10公克，並無適用同法第11條第3 項所定「處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1
百萬元以下罰金」餘地，附此敘明）。
㈢經綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用裁判時即現行毒品危害防制條例第11條第1
項為論罪科刑之依據。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，於同年月16日施行，被告犯行均在96年4 月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所示不得減刑之罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告於警詢時及檢察官92年7 月10日初訊時自白販賣第一級毒品海洛因部分之陳述，暨證人林序彥於警詢時之供述，均無證據能力，已如前述（詳見壹、證據能力之一、二）。而原審除於審理時當庭勘驗被告警詢時之陳述，嗣因放音設備有問題而無法勘驗時，未盡調查之能事，排除放音設備問題，以查明被告警詢時之自白是否出於任意性，並於證人即製作該警詢筆錄之員警廖志銘供稱未以不正方法取供時，命提出該自白之檢察官就自白係出於自由意志指出證明方法，即認：「姑不論被告警訊筆錄之自白是否有證據能力，惟被告在92年7 月10日偵查時，亦坦認有販售海洛因之行為，核與證人林序彥警訊之陳述互核相符，而被告又無法舉證證明其在偵查中有何違反其自由意識而為陳述之情形，則被告偵查中之自白，即足作為被告有罪之積極證據」，「雖被告抗辯在警訊時，警員廖志明以『如果承認販毒，就給你交保』之不正方法取得其自白，並要被告照筆錄唸而予以錄音之方式完成筆錄之製作，該警訊筆錄並無證據能力云云。然而，被告對其抗辯，自應提出足以使本院達到足以信其為真實程度之證據予以佐證，或指出證明方法供本院予以調查，經調查足以信為真實時，始足採信。惟被告選任之辯護人聲請傳喚證人即警員廖志明到庭否認有何以不正方法取得自白之情形，經審酌被告斯時之供述，既與證人林序彥所陳相符，又於偵查時為一致之供述，顯見被告辯解乃事後圖卸之詞不足採信」云云（見原判決第3 頁第3 行至14行），依前開說明及最高法院98年度台上字第6994號、99年度台上字第1446號、第2368號等判決意旨，顯已錯將檢察官應就前開被告之自白係出於自由意志乙節指出證明方法之舉證責任改由被告負擔，逕認被告於偵查初訊時之自白係出於陳述人之自由意志，且就證人林序彥警詢時指證被告販賣海洛因之供述，於該證人自殺死亡後，未及時進行勘驗（終至本院審理時，該警詢錄音已因保存不善致事後無法就證人陳述時之外部客觀情況是否值得信用乙節進行勘驗），亦未命檢察官就該證人陳述係出於自由意志乙節指出證明方法，於尚無證據足認該陳述已具有「可信性之情況保證」要件前，即遽認該警詢供述有證據能力，而採為不利於被告之主要認定基礎，顯已違背刑事訴訟法第
161 條檢察官舉證責任原則，自有未洽。㈡證人林序彥於92年8 月22日偵查中以被告名義提出之答辯書乙件，及證人湯阿燕於原審審理時提出之遺書、答辯書影本乙件，均有證據能力，亦如前述（詳見壹、證據能力之三）。原審卻認：「審酌證人林序彥於答辯書所陳「被查獲當天，是因為被告於被查獲之前1 天（92年7 月9 日）請林序彥刻印章，被告交付1 千元予林序彥，92年7 月10日因林序彥說印章沒刻好，被告說由其自己處理就可，林序彥遂返還1 千元予被告」之事實，雖與被告審判時之辯解相符，然該印章之價格及被告翌日即翻悔要自己刻印等情，實與常情不符，而林序彥該答辯書又無特別可信之擔保，自難認為其所撰寫者為可信」云云（見原判決第4 頁倒數第1 行至第5 頁第14行），疏未審究證人湯阿燕、乙○○前開所述親自見聞證人林序彥自陳何以寫下該二份答辯書之原由，暨證人林序彥於警詢後即向檢察官提出答辯書，甚至於自殺前仍叮囑其妻交付另份內容之答辯書予被告男友藍世正，以明己志等情，堪認證人林序彥於寫下該二份答辯書及遺書時之外部客觀情況應值得信用，除已具有前述「必要性原則」之要求外，亦具有前述「可信性之情況保證」，已有證據能力等情，遽認該答辯書並無特別可信之擔保，自嫌率斷。㈢本件被告除犯有持有第一級毒品海洛因罪外，尚查無積極證據足認被告確有公訴人所指之販賣第一級毒品犯行（詳後述），原審認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，與本院之認定不同。被告提起上訴，否認有販賣海洛因之犯行，為有理由。是原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有侵占前科（尚在緩刑期間），即因欲施用毒品海洛因而再犯本罪，影響社會善良風俗及自己身心健康，並參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行，態度尚好等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，並依中華民國九十六年減刑條例第2 條第1項 第3 款之規定，減為9 月，以資懲儆。扣案第一級毒品海洛因11包（淨重計4.06公克，純質淨重0.33公克），屬查獲之第一級毒品，而扣案上開用以包裝毒品之包裝袋計11只，亦為被告所有為供其分裝攜帶毒品之用，因已與包裝其內之毒品無法分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定一併沒收銷燬之；另扣案1 千元及門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），則尚無積極證據足認係供被告犯罪所用之物或犯罪所得之物，均無沒收之必要，附此敘明。
五、公訴意旨另以：甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2
條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，竟為圖販售以圖利，基於概括犯意，自92年6 月初起，連續以所有之0000000000號行動電話供聯絡交易之用，並由「陳德男」（另由警方追緝中）提供毒品海洛因，以大包（毛重1 公克、淨重0.8 公克）4 千元、中包（毛重0.6 公克、淨重0.5 公克）2 千元、中小包（毛重0.5 公克、淨重0.4 公克）1 千5 百元、小包（毛重0.5 公克、淨重0.4 公克）1 千元之價格，販售予森序彥及不特定人施用，「陳德男」則每月補貼其房屋租金1
萬3 千元；嗣於同年7 月10日12時55分許，在台北縣深坑鄉○○路○ 段、烏月路口對面處，以1 千元之價格，販售海洛
因1 小包予林序彥後，經警方接獲線報前往查緝，循線在樂北縣深坑鄉○鄉路雲鄉山莊警衛室前攔截甲○○，並當場在其所駕駛之車號7D-5746 號自用小客車內駕駛座旁排檔邊皮包內內查獲第一級毒品海洛因11包（含大包2 包、中包2 包、中小包4 包、小包3 包）、0000000000號行動電話機及販售毒品所得款項1 千元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之連續販賣第一級毒品海洛因罪嫌。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項，第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判決意旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816
號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。
㈡訊據被告固坦承上開持有第一級毒品海洛因之事實不諱，惟堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案海洛因係伊與林序彥共同出資購買的，伊未曾販賣海洛因予林序彥，為警查扣之1 千元並非販賣海洛因所得，而係伊之前拿1 千元請林序彥代刻印章，林序彥一時無法辦妥，故於當日將1 千元返還予伊等語。
㈢公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告於警訊及檢察官初次偵訊中之自白、證人林序彥於警訊中證詞、新店分局偵查員偵查報告、扣案海洛因11包、販售毒品所得款項1 千元，行動電話機等為其論據。
㈣惟查，檢察官所提出用以證明被告涉犯販賣第一級毒品海洛因犯嫌之被告於警訊及檢察官初次偵訊中自白販賣海洛因予林序彥、證人林序彥於警訊中證詞及新店分局偵查員偵查報告等，均無證據能力，已如前述；是本件自不能再以被告上開自白、證人林序彥於警訊中證詞及新店分局偵查員偵查報告等證據，作為本案之裁判基礎。此外，再參諸上開證人林序彥於92年7 月10日警詢後月餘，於92年8 月22日向檢察官提出答辯書乙份，陳明其於警詢時指述被告販賣海洛因乙節係屬虛偽，實際上被告並未販賣海洛因予伊，扣案海洛因係伊與被告合資買來作為自己施用之用等語（見偵卷第73至76頁），及證人即林序彥之妻湯阿燕亦於原審審理時證述林序彥於92年10月29日上吊自殺前留有遺書乙紙及答辯書乙份，並於遺書中囑咐伊將該答辯書交付給一綽號「阿狗」之人等語（見原審卷第145 至150 頁），並提出該遺書及經原審當庭勘驗與證人林序彥向檢察官提出之上開答辯書內容相同之答辯書乙份影本各乙件在卷可憑（見原審卷第163 至165 頁），均與被告上開所辯大致相符。又證人林序彥為警查獲後經警採其尿液送驗結果，鴉片類呈陽性反映相符，固有尿液對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第1923號卷第12、19頁），惟證人林序彥本已有施用毒品惡習，此業據證人即其妻湯阿燕於原審審理時供明在卷（見原審卷第147 頁），縱證人林序彥於查獲前有施用毒品情形，亦尚難遽認所施用之毒品海洛因係向被告購得。另被告固無施用毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟被告於為警查獲前，曾於92年5 月7 日至同年6 月29日自行至仁德聯合診所進行海洛因成癮症治療，有仁德聯合診所翁光裕醫師所出具之診斷證明書乙紙在卷可稽（見本院卷第37頁），堪認被告於查獲前確有施用海洛因成癮情形，始於未經查獲前，自行前往就醫，俾以戒除毒癮，殆無疑義。而證人即林序彥友人乙○○亦於本院審理時具結後證述確實親自聽聞林序彥陳稱寫下「自白書」（按應為證人林序彥向檢察官提出之答辯書），係因被告因本案被警察抓去關，林序彥覺得不安，就寫下「自白書」替被告解釋等語（見本院卷第68頁反面至70頁），堪認該答辯書確係證人林序彥於警詢指述被告販賣海洛因後，心覺不安，始寫下該答辯書，並於證人乙○○至伊住處聊天時，向友人乙○○提起此事無疑。綜上，堪認證人林序彥於答辯書所述扣案11包海洛因係與被告合資買來施用，而伊於警詢時指述被告販賣海洛因係屬虛偽等節，應可採信。是被告辯稱扣案11包海洛因係伊與林序彥合資買來施用等語，自非無據。
㈤另關於本案為警在被告所駕駛車號7D-5746 號自用小客車內駕駛座旁排檔邊皮包內所扣得之1 千元究否係被告查獲當日販賣海洛因予林序彥之販毒所得乙節。本件被告固供認該1
千元確係林序彥於查獲當日中午在伊車上所交付乙節不諱，惟辯稱：該1 千元並非販毒所得，而係伊之前曾請林序彥代刻印章，因林序彥一時無法辦妥，故於當日先將1 千元返還等語。查證人藍世正於本院前審即93年度上訴字第682 號審理時具結後證述：「……（問：92年7 月初是否委託甲○○代刻章？）有，刻祭祀公業的章，我有拿1 千塊給她」，「（問：這個章甲○○是否幫你刻好？）是林序彥幫我刻好」，「（問：林序彥何時幫你刻好？）7 月30日」，「……（問：你既然委託甲○○，為何去找林序彥？）我去找甲○○時，才知道甲○○在看守所，她說委託林序彥，我才去找林序彥，因為林序彥認識刻印章的人，可以比較便宜」，「……（問：你委託甲○○幫你刻印章，你交什麼給甲○○？）1 張紙，還有1 千塊」，「（問：你跟甲○○怎麼說？）我說拜託他，那時候『孔明』（即林序彥）也在，他說他有認識看看會不會比較便宜」，「（問：交錢跟那張紙給甲○○時，林序彥是否已經在場？）我拜託甲○○請她刻章那時候還沒有在。我跟甲○○說先給她一千塊，如果不夠回來再跟我算，然後林序彥到甲○○的家，我們在聊天的時候，孔明就說他有認識刻印章的，看會不會算便宜一點，我說好，沒有關係，然後甲○○就把紙跟1 千塊交給林序彥」，「（問：你當時是只有拜託甲○○請她刻章，有沒有請她把紙跟一千塊交給林序彥？）沒有。我只是請甲○○刻章而已，是之後林序彥說他熟，所以甲○○才交給他」等語（見該卷第97至98頁、第103 至104 頁），並提出「育杰商店」免用發票收據乙紙附卷可憑（見同卷第97、114 頁），核與證人林序彥於答辯書中所述「……7 月10日中午甲○○打電話給我說東西拿到了，約我到文山路烏月路口見面，叫我順便將託我寫的資料和印章一起帶來，見面後因天氣很熱，我就坐進甲○○車內，談一些資料上的問題，我告訴甲○○印章沒那麼快刻好，要好幾天才會好，甲○○說那不用了，我自己處理就好了，我就拿出1 仟元還甲○○」等語（見偵卷第74頁及原審卷第163 頁），暨經本院前審以隔離訊問方式，於證人藍世正為上開供述後，被告亦供述：「（問：藍世正是否有委託你幫他刻章？）有」，「那時候他要刻祭祀公業的章，他說深坑不知道哪裡有，我就問林序彥深坑附近哪裡可以刻章，他說他要幫我問問看，……那時候林序彥跟我說刻那個章大概要800 到1 千塊，我就叫他去幫我刻，我就拿錢給他，我拿1 千塊給他」，「（問：藍世正委託你刻章有沒有交什麼給你？）1 張紙，上面有章的圖案，還有1 千塊，在我家交給我的，他說要刻這個章，我收下來就把東西交給林序彥去刻」等語（見該卷第108 至109 頁），及證人即「育杰商店」負責人吳進益於原審審理時具結後證述確有代刻被告92年12月11日調查證據狀證二之「李堂正縣」印章等語（見原審卷第103 頁）互核大致相符。綜上，堪認證人林序彥確有受被告之託代刻該「李堂正縣」之印章（而被告係受男友藍世正之託代刻該印章），而扣案1 千元即係證人林序彥受託時，被告所交付用以支付刻章之費用，嗣被告與證人林序彥合資購入上開海洛因後，被告與林序彥於92年7 月10日中午相約在文山路烏月路口，擬交付林序彥應分得海洛因時，並要林序彥將代刻之印章帶來，經林序彥告以印章還要幾天才會刻好，嗣林序彥因被告稱欲改由自己處理即可，遂將被告前所交付之1 千元返還被告，殆無疑義。至證人吳進益於原審審理時所述代刻該章之時間約在92年初等語，固與證人藍世正於本院前審即93年度上訴字第682 號審理時所述係於92年7 月初委託被告代刻該章，及其提出由證人吳進益所出具之「育杰商店」免用發票收據上日期為92年7 月30日者不一（見該本院前審卷第97至98頁、第103 至104 頁、第11 4頁）；另被告於本院前審即93年度上訴字第682 號審理時供稱伊係於92年7 月9 日，在深坑一個停車場交付林序彥代刻印章之費用1 千元及該印章之文字、圖示等語（見該卷第
109 頁），亦與證人藍世正同日前開所述不符。然查，因被告擬自行處理前開刻印事宜，林序彥乃於92年7 月10日中午返還代刻印章之費用1 千元予被告，並非以1 千元向被告購買海洛因等節，已據證人林序彥於前開答辯書中陳明，已如前述；而證人藍世正亦於前開本院前審審理時具結後證述係於被告遭羈押後，由林序彥於92年7 底帶同其至印章店拿章等語在卷（見93年度上訴字第682 號卷第106 頁），並有前開由育杰商店負責人吳進益蓋章後所出具之收據乙紙在卷可憑。綜上，堪認證人吳進益所述係於92年年初代刻該章云云，應係其於92年12月16日證述時，距受託代刻該章時，已逾半年，對時間等不具情感性記憶已漸模糊所致，應不足採。而被告所述交付1 千元及印章文字、圖示予林序彥之時、地，固與證人藍世正所述者不符，惟因本案關於被告究於何時何地交付1 千元及委託林序彥代刻印章之文字、圖示乙節，與本案犯罪事實無涉，縱被告前開所述不實，亦尚難遽認該1 千元即係被告販賣海洛因之所得。
㈥綜上所述，本件尚查無積極證據足認被告確有公訴人所指之販賣第一級毒品犯行，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認被告販賣第一級毒品犯行，尚屬不能證明。惟公訴意旨認此部分與前揭被告持有第一級毒品有罪部分，有低度行為與高度行為間之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1
項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第1 項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬
元以下罰金。