臺灣高等法院98年度上易字第1757號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 02 日
• 法官: 陳志洋、梁耀鑌、謝靜恒
• 被告: 乙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第1757號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第924 號，中華民國98年6 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第215 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）96年間某日，透過不詳管道得知向中華商業銀行股份有限公司所申請之信用卡卡號及甲○○之年籍資料後，意圖為自己不法之所有，先後於96年7 月21日凌晨3 時8 分許、96年8 月6 日晚間11時45分許，在其位於桃園縣桃園市○○街259 號4 樓住處，利用電腦，以中華電信股份有限公司（以下簡稱：中華電信公司）提供之ADSL網路服務系統上網，連線至「玩美女人網站」（http：/play.com.tw），輸入甲○○之信用卡號及年籍，向上開網站分別購買價值新臺幣（下同）5,000 元之網站會員點數，致「玩美女人網站」因而陷於錯誤，如數提供等值之會員點數，嗣因甲○○收受信用卡帳單查覺有異後報警循線查獲，因認被告乙○○涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告乙○○涉嫌前揭犯行，無非係以（一）證人李貴芳、丙○○之證述。（二）被告之供述。（三）「玩美女人」網站登入紀錄、中華銀行信用卡部消費明細表、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單、IP位置查詢資料等，資為論據。惟訊據被告乙○○堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：伊不知整件事情是何人所為等語。經查：
（一）被告所申請使用之網路系統者為中華電信公司之非固定制ADSL，其上網使用之IP位址，係採動態指配方式，即上線時，中華電信公司會紀錄其所取得之IP位址以做為帳務使用，下線時，即釋放該IP位址；而在「玩美女人」網站上於96年7 月21日凌晨3 時9 分51秒及96年8 月6 日晚間11時47分3秒時所顯示之IP位址為「218.168.115.98」、「218.160.247.252」，經向中華電信公司查詢該時間IP位址之使用者，依資料顯示應為被告申請之用戶號所使用等情，此有「玩美女人」網頁之繳費明細列印紙、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單各1 紙在卷可稽（見96年度偵字第23385 卷第13頁、第18頁）。而鑑定人即中華電信公司資訊處副工程師鍾興明於原審審理時證稱：在中華電信的資訊處服務10年，所負責事務之內容為網際網路之基礎服務、網路管理及資訊安全。而申請一個網路帳戶，但是連結一台電腦，是不可能有共用IP位址之情形。本件這種一般申請ADSL撥接式浮動IP，是可以有固定之數據或資訊可以查到在那一個時段是何人在使用此網路，伊等通常會講這個時段是何人在網路上使用這個IP，可以查到是哪一個網路之帳號在使用此IP，且使用者之紀錄並不會變更，可以記載到此IP現在是由何帳號在使用，等到離線時此IP就會被拿回來，所以可以查到某個時段是何人在使用中之紀錄。當登入網路使用系爭IP時，理論上是可以同時偷用該IP，此即為網路駭客所謂盜用人家IP之情形，但目前伊等均未看過相關案例。又原審法院所假設，Ａ連上網站分配到一個IP，但是Ｂ利用Ａ在使用之IP連上某個網站，在那個網站去做抓資料、登入等動作，但是抓到之資料就由Ｂ自己在用，Ａ均不知悉，並沒有再把資料回傳給Ａ等情，伊並未聽過。而上開假設之問題在技術上是否有可能，目前伊亦未看過有人如此做。另原審法院所假設Ｂ帳號緊接著Ａ帳號離線之後上網，而剛好分配到，Ａ帳號原本使用之IP，此時IP使用紀錄可不可能把Ｂ使用這個IP之使用時間搞混為Ａ在使用這個IP等情，此答案應為否定等語（見原審卷第62反面、第63頁至第65頁反面）觀之。則從形式上，本件登入「玩美女人」網站者之IP位址使用者，似可認係被告所申請之用戶號碼所使用，惟仍不排除遭網路駭客入侵之可能性存在。
（二）再觀之以「玩美女人」網站登入紀錄所載以告訴人甲○○名義於上揭時日登入該網站者，其之Email 為「[email protected]」，經警向雅虎奇摩網站查詢該會員之註冊資料，其所留之個人基本資料與被告皆不相符，且註冊時之IP位址「220.138.19.58 」亦查無任何資料等情，有卷附奇摩公文回覆信箱、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單、臺北縣鶯歌鎮戶政事務所所97年11月3 日北縣鶯戶字第0970004112號函各1 紙可佐（見97年度偵字第215 號卷第15頁至第20頁；原審卷第21頁）。是並無跡證證明系爭「玩美女人」網站登入紀錄所載以告訴人甲○○名義於前揭時日登入該網站者，其所登入使用之電子信箱為被告所申請使用，亦無任何證據顯示被告家中置放之電腦確進入系爭「玩美女人」網站網頁之瀏覽記錄，自無法由系爭「玩美女人」網站登入紀錄推論前開時間被告有何瀏覽或登入系爭「玩美女人」網站之事實。（三）又被告所使用之服務類型為中華電信股份有限公司ADSL（非固定型）等情，有卷附中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單1 份在卷可稽（見96年度偵字第23385 卷第18頁），而就ADSL非固定制之IP有無遭駭客入侵之可能一節，該公司答稱：「因目前網路駭客手法不斷更新，若客戶電腦無適當防護，則可能出現安全漏洞，不排除被網路駭客入侵之可能性。」等語，亦有中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單2 份附卷可佐（見原審卷第11頁、第39頁），且就電腦網路採用有線上網是否仍會發生駭客入侵之情，臺北市政府警察局松山分局亦表示：本分局電詢警政署資訊室、刑事局及本局刑警大隊資訊室表示，電腦網際網路採用有線上網仍不排除發生駭客入侵等情，有該局97年12月5 日北市警松分刑第00000000000 號函1 紙可參（見原審卷第42頁）。職是，本案尚無法排除被告所申請使用非固定型ADSL服務類型有遭他人侵入使用，即透過被告所使用之網路帳號連結至他人所使用網站之可能。
（四）再者，縱認被告家中置放之電腦確實存有瀏覽或登入系爭「玩美女人」網站之紀錄。然上揭電腦係放置於被告及其弟弟丙○○所共同使用之房間內，業經證人丙○○於原審審理時證稱屬實（見原審卷第46頁）。又據被告於原審審理時陳稱：96年7 月8 月間有工作，上班時間係早上9 點半到晚上9 點半。原則上，伊是睡妹妹之房間，只有妹妹回來時，才回到伊和弟弟共同使用之房間睡，但頂多伊弟弟不在時，會到那個房間去看電視或玩電腦，偶爾疲累時候，也會直接在那邊睡。妹妹就讀大學期間，伊與丙○○共用房間內之電腦，最主要使用者是伊弟弟丙○○等語（見原審卷第51頁、第52頁），且該等事實亦為證人丙○○所不否認（見原審卷第52頁）。衡情，既然該房間之主要使用者為證人丙○○，自不排除證人丙○○亦有於前揭時間使用上開電腦之可能性。
（五）綜上所述，本案無法排除系爭電腦IP遭他人侵入使用之可能性，亦無法證明被告確實於本件案發時點有何使用系爭電腦之事實。準此，檢察官所提出之直接證據或間接證據均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有利用網際網路連線登入「玩美女人」網站，冒用告訴人甲○○所有之信用卡卡號消費之情。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知
四、原審以不能證明被告犯罪，而判決被告無罪，其認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨，以：（一）本案2 次登入「玩美女人」網站輸入證人即告訴人甲○○之年籍資料及信用卡卡號購買會員點數之時間僅相隔10多日，且該2 次上網所顯示之使用者IP位址雖有不同，但均係分配由被告住處之電腦連線上網所使用，而以目前電腦網路使用情形而言，安裝在個人住處之網路連線以個人與經其授權之家人及朋友使用為原則及常態，遭他人盜用之情形為少數例外之變態事實，被告既無法提出其於本案發時間並未使用電腦連線上網之相關證明，僅空言以遭駭客入侵為由推卸責任，即難採信。否則有關電腦犯罪案件，涉案犯嫌僅須以遭駭客入侵為由即可免其刑責，空言過於抽象又難以預期之駭客技術主導犯罪證據之認定，無異把變態事實視為常態，將使電腦犯罪無從查緝之困境。又鑑定人即中華電信股份有限公司資訊處副工程師鍾興明於原審審理時證稱：雖然駭客說可以盜他人IP等情，但目前為止伊都未曾見過此種IP住址被盜用之案例，且駭客相關書籍所提到盜用之情形是指駭客知道IP住址後，駭客可以發1 個假的網路訊息給這個網站，假裝是駭客在使用這個IP，可以抓到這個網站之資訊，駭客藉以竄改這中間交易之資訊，本來應該是某家用電腦在抓這個網站資料，但駭客可以假冒系爭IP來抓到這個網站之資訊，目的可能是要到取某家用電腦之資訊，伊沒聽過有這種Ａ連上網站分配到一個IP，但是Ｂ利用Ａ在使用之IP連上某個網站，在那個網站去做抓資料、登入等動作，但是抓到之資料就是Ｂ自己在用，Ａ都不知道，並沒有再把資料傳給Ａ等情，而上開假設之問題在技術上是否有可能，目前伊亦未看過有人這樣做等語。是鑑定人所稱市面上曾聽聞所謂駭客盜用IP之情形，亦僅為駭客在真正之IP使用者與網站之間，以所謂盜用IP之方式擷取真正之IP使用者與網站業者雙方間所傳輸之資料，與本案被告辯稱遭駭客冒用其住處腦連線上網所分配之IP住址，而自行在他處登入「玩美女人」網站之情況迥異，是被告含糊辯以可能是電腦中毒，被人利用可以更改IP位址程式之跳板云云，顯屬無稽。原審既以鑑定人於審理時所為證述為據，認形式上觀之，本案2 次登入「玩美女人」網站者之IP位址使用者應為被告，卻仍援引未針對特定具體情況詳加說明，僅以空泛說詞答覆之中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單及臺北市政府警察局松山分局回函各1 份，認本案不排除被網路駭客入侵之可能性，自有說理矛盾之處。（二）雖被告住處之電腦擺放在被告與證人丙○○共用之房間，且被告與證人丙○○均會使用該部電腦連線上網，被告之妹妹就讀大學期間大部分會睡在妹妹房間等情，為證人丙○○所不否認，然被告於警詢、偵查及法院行準備程序之時，均未曾提及其大部分時間睡在伊妹妹房間之事，是否為事後推諉責任之詞，已屬有疑，且被告於96年10月10日警詢時供稱：家中只有1 台電腦，大都是伊在使用，證人丙○○偶爾會用，證人丙○○平常也不常在家等語；於97年11月7
日原審法院行準備程序時供稱：本案第2 次上網時間，伊應該就寢了，但第2 次上網的時間，伊不確定有無人在家，證人丙○○是白天使用此部電腦等語；於98年3 月23日原審審理中供稱：伊之作息就是回家睡覺，起床出門，有時候會在睡前看看電視或玩玩電腦，也習慣晚睡等語，而證人丙○○於原審審理時亦證稱：伊和被告用的房經常都是空，沒人回去過夜，因為伊會女友家裏去住，當伊與被告都在家裡過夜時，即使被告隔天要上班，被告也會半夜2 、3 點才睡，在看電視或打電動等語。故縱認被告在妹妹讀大學期間常睡在妹妹房間，但其仍會在下班後使用該部置放於其與證人丙○○共用房間內之電腦，且證人丙○○於96年7 月間起至97年8 月8 日至欣興電子股份有限公司上班之該段待職期間，甚少留在家中過夜使用該部電腦，因此原審以被告睡在妹妹之房間為由，認擺放電腦之房間主要使用者為證人丙○○，復參以案發時間證人丙○○並無工作，逕推論經常使用該部電腦者應為證人丙○○一節，無視被告自承該部電腦通常由其所使用等語，其說理尚有未明之處。惟查：（一）刑事訴訟法第161 條於91年2 月8 日修正後，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前述。再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例同此意旨）。如前所述，本件由形式上觀之，登入「玩美女人」網站者之IP位址使用者，似可認係被告所申請之用戶號碼所使用，然遍查卷內資料，尚無證據可資推論被告有何瀏覽或登入系爭「玩美女人」網站之事實，且本件尚無法排除被告所申請使用非固定型ADSL服務類型有遭他人侵入使用，即透過被告所使用之網路帳號連結至他人所使用網站之可能性存在。準此，檢察官自應舉證證明被告於案發時點確實使用系爭電腦及系爭IP上網登入「玩美女人」網站之行為，而非要求被告提出其未使用系爭電腦之證據，檢察官捨此不為，逕認原判決以駭客侵入系爭IP之情形為證據之認定，無異把變態事實視為常態，推論被告之犯行，自難認已盡舉證之責。再原判決理由中所述本件2 次登入「玩美女人」網站者之IP位址使用者應為被告等語，考其本意係指2
次登入「玩美女人」網站者之IP位址使用者應為使用者（即被告）所申請之用戶號碼，此觀原判決理由三、㈡中所述「經向中華電信股份有限公司查詢該時間IP位址之使用者，依資料顯示應為被告所使用」等語，應可明暸，則其後所援引中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單及臺北市政府警察局松山分局回函等件，認本案不排除被網路駭客入侵之可能性，並無說理矛盾之處。（二）另依被告於偵查中所稱：家中只有1 台電腦，大都是伊在用，伊弟弟偶爾會使用等語（見97年度偵字第215 號卷第4 頁），及其於原審審理時承稱：伊與丙○○共用房間內之電腦，最主要使用之人是弟弟丙○○，當時丙○○還沒有上夜班時等語（見原審97年度易字第924 號卷第52頁），相互勾稽，可認在證人丙○○尚無工作前，系爭電腦最主要使用之人係丙○○，而於證人丙○○就職開始上班後，其最主要使用者始為被告等情，兩者並無衝突矛盾之處。且與證人丙○○於原審審理時證稱：伊及被告係較常使用系爭電腦等情（見原審97年度易字第924 號卷第47頁）並無不符。而證人丙○○於原審審理時證述：有時候伊到女友家過夜等語，至多僅能認為證人丙○○有時未在置放系爭電腦之房間過夜等情，然仍不排除證人丙○○仍為系爭共用電腦之經常使用者。再者，本案被告於案發時點是否確有使用系爭電腦及系爭IP上網登入「玩美女人」網站之行為，並無從肯認，已如前述，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，亦應為被告有利之認定。綜上所述，檢察官執前事由提起本件上訴，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　 　2　　日刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋
法　官 梁耀鑌
法　官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　 　2　　日