臺灣高等法院98年度上易字第1870號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第1870號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　李文平律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第3358號，中華民國98年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵緝字第1381號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○竊盜，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。事實一、緣甲○○於民國（下同）94年12月間，有意成立公司，惟因自身債信不佳，乃透過其從事記帳業之堂姐丙○○介紹，邀請乙○○擔任公司負責人，獲得乙○○同意後，即由乙○○配合丙○○辦理朝城實業有限公司（址設臺北市中山區○○○路○段29號5樓，下稱朝城公司）負責人登記事宜，而於95 年1 月間將乙○○登記為朝城公司之負責人。乙○○除配合辦理相關公司登記事宜外，並依指示於95年1 月11日，以朝城公司負責人身分前往國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）中山分行申請開設帳號000000000000號之朝城公司帳戶，並同時申請辦理自動化轉帳服務，約定得以電話銀行、行動銀行、網路銀行及金融卡等方式，指定將上開國泰世華銀行帳戶內之款項轉出至乙○○先前所開立之第一商業銀行（下稱第一銀行）仁愛分行帳號00000000000 號帳戶，開戶後，並將前揭國泰世華銀行帳戶之存摺及印章交予丙○○，由丙○○代替甲○○保管。迄95年3 月23日，甲○○將兩張面額各為新臺幣（下同）441,000元、393,750元之貨款支票存入上開國泰世華銀行帳戶（合計為834,750 元），並於翌（24）日入帳，乙○○得悉上情，且掌握有網路銀行約定自動轉帳之帳號、密碼資料，竟意圖為自己不法之所有，於同年3 月25日以網路銀行電子轉出之方式，將該國泰世華銀行帳戶內之835,440 元（含轉帳手續費17元）轉出至其上開第一銀行仁愛分行帳號00000000000 號之帳戶，並於數日內提領一空。嗣甲○○委請朝城公司會計小姐前往國泰世華銀行欲提領款項時，發現帳戶內之款項遭人提領殆盡，始查悉上情。二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有領取轉入至其第一銀行帳戶內之款項835,440 元，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊先前透過友人介紹前往丙○○所開設之會計事務所擔任總務工作，1、2個月之後，丙○○表示欲開設公司，請伊擔任公司負責人，並言明公司成立之後會給伊一筆獎金，故將身分證等資料交予丙○○，同意登記為朝城公司負責人，並開立國泰世華銀行中山分行朝城公司帳戶，同時辦理網路轉帳，約定得轉帳至伊第一銀行仁愛分行帳戶，後來丙○○有將83萬餘元之現金以存款或匯款方式存入第一銀行帳戶，該款項係屬伊同意擔任朝城公司負責人之報酬，並無侵占或竊盜犯行，後來發現丙○○用伊當人頭交易土地，認為丙○○要伊擔任朝城公司負責人係別有目的，故之後就將國泰世華銀行存摺及印鑑辦理掛失，同時自行辦理公司解散登記云云。二、惟查：㈠被告於94年12月間，應從事記帳業之丙○○之邀，同意擔任朝城公司負責人，由丙○○於95年1 月間辦妥被告為朝城公司負責人之登記事宜，被告並於95年1 月11日，以朝城公司負責人身分前往國泰世華銀行中山分行申請開設帳號000000000000號朝城公司帳戶，同時申請辦理自動化轉帳服務，約定得以電話銀行、行動銀行、網路銀行及金融卡等方式，指定將上開國泰世華銀行帳戶內之款項轉出至其個人先前開立之第一銀行仁愛分行帳號00000000000 號帳戶等事實，業據證人丙○○、甲○○證述在卷（見原審卷第42頁反面、45頁反面），並有臺北市政府營利事業登記證、國泰世華銀行存摺、開戶資料、存款相關業務申請書、委託切結書、臺北市商業管理處95年1 月10日北市商一字第0950001530號函、臺北市政府95年1 月5日府建商字第09570985300號函、有限公司設立登記表、臺北市政府95年6月6日府建商字第09579241200 號函檢附之朝城公司登記資料在卷可稽（見95年度他字第2695號卷第33至37頁、第47、52頁、第62至66頁、第76至86頁），被告對於上情亦坦承在卷（見原審卷第45頁），前開事實足堪認定無訛。㈡又朝城公司實係因有意成立公司之甲○○債信不佳，方透過其從事記帳業之堂姐丙○○介紹，邀被告擔任負責人而成立該公司等情，已據證人甲○○、丙○○證述在卷（見原審卷第42頁、第45頁反面），而甲○○於朝城公司成立後之95年3 月23日，將兩張面額各為441,000元、393,750元之貨款支票存入上開朝城公司國泰世華銀行帳戶（合計為834,750 元），並於翌（24）日入帳，惟經被告於同年3 月25日以網路銀行電子轉出之方式，將該國泰世華銀行帳戶內之 835,440元（含轉帳手續費17元）轉出至被告之第一銀行仁愛分行帳號00000000000 號之約定轉帳帳戶內，並於數日內提領一空，嗣甲○○委請朝城公司會計小姐前往國泰世華銀行欲提領款項時，始發現帳戶內之款項遭被告提領殆盡等節，除據證人甲○○指證綦詳外（見原審卷第43頁正反面），並有支票2紙、代收票據明細表（見95年度偵字第20425號卷第10至11頁、第15頁）、國泰世華銀行存摺、國泰世華銀行95年5 月29日（95）國世中山字第0040號函及檢附之相關資料（見95年度他字第2695號卷第36頁、第45至52頁）、第一銀行仁愛分行95年5月26日（95）一仁愛字第151號函檢附之交易明細資料（同上卷第56至58頁）在卷可考。㈢被告固坦承有領取匯入其第一銀行個人帳戶內之83萬餘元，惟否認使用網路銀行將原存於國泰世華銀行朝城公司帳戶內之該款項轉出，辯稱款項係丙○○自行匯入，叫伊去領取，作為擔任朝城公司負責人之獎金云云，然上情已據證人甲○○、丙○○否認在卷（見原審卷第43頁反面、46頁），而甲○○曾就朝城公司經營一事與被告簽立合夥契約書，約定由甲方（即甲○○）負責公司帳務及資金調度，並承諾以營運後營利之百分之20作為乙方（即被告）之紅利，亦有被告與甲○○簽立之合夥契約書在卷可稽（見95年度他字第2695號卷第4 頁），證人甲○○對此證稱：我沒有直接和被告討論報酬、紅利分配問題，只有和丙○○討論，我當時有表示如果被告擔任負責人，而公司有獲利的話，可以分扣除支出費用的獲利百分之20給被告，朝城公司有每月給付被告薪資（見原審卷第42頁反面），及證人丙○○證稱：「（問：雙方有無約定報酬、紅利分配方法？）他們自己講好百分之20給乙○○」等語（見原審卷第45頁反面），核與被告供稱：丙○○當時告訴我請我擔任公司負責人，公司成立之後要給我一筆獎金，當時並沒有講金額，以後還會有2 萬元的薪水等情（見原審卷第11頁反面、第12頁），堪認相符一致，足見甲○○、丙○○等人委請被告同意擔任朝城公司負責人，固有言明報酬，惟無非係以公司盈餘百分之20之紅利，及每月約2 萬元之薪資，為雙方約定之範疇，且被告雖同意登記為朝城公司負責人，惟除依其所提出之花蓮縣稅捐稽徵處土地增值稅核覆通知書、土地增值稅申報書、土地買賣所有權移轉契約書、花蓮縣稅捐稽徵處函等資料（見原審卷第14至24頁），或可認他人曾將花蓮二筆土地贈與及出賣予被告所有（惟嗣經撤回），然除此以外，被告擔任負責人後並無出面向外借貸或有其他損及自身利益之事實，此業經被告自承在卷（見原審卷第12頁反面、第76頁），朝城公司更尚未正式營業，遑論有獲利盈餘，被告既僅配合辦理相關公司登記及公司帳戶申設手續，而未有其他貢獻，復未同意他人利用其人頭負責人身分從事何種不法行徑，甲○○等人自無憑空給予高達83萬餘元「報酬」或「獎金」之理。是被告辯稱該83萬餘元款項係丙○○同意給予之報酬云云，顯與客觀事實及論理法則不合，自不足採。㈣再朝城公司之國泰世華銀行帳戶申請開戶時，被告曾同時辦理自動化轉帳服務，約定得以電話銀行、行動銀行、網路銀行及金融卡等方式，指定將該帳戶內之款項轉出至其個人之第一銀行帳戶，有開戶申請書、存款相關業務申請書在卷足憑（見95年度他字第2695號卷第47、52頁），參酌證人丙○○於偵訊時曾提出被告手寫載有朝城公司國泰世華網路銀行帳號密碼之紙條（見96年度偵緝字第1381號卷第80頁），並證稱：「（問：網路帳戶密碼是何人持有？）是乙○○，我不會使用，我也不知道如何使用網路銀行」、「…乙○○是在領完錢之後，才把國泰世華銀行的…密碼寄回給我」等語（見原審卷第46頁正反面），被告更坦承該字條為伊所寫（見同上偵緝卷第76頁），顯見被告知悉朝城公司國泰世華網路銀行之帳號及密碼等資料，其未經甲○○同意，擅自將甲○○提示存入國泰世華銀行朝城公司帳戶之票款，以電子轉帳之方式轉至其個人第一銀行帳戶之犯行，甚為明確。至於甲○○等人要求被告登記擔任朝城公司負責人，其目的是否在於從事其他不法，核與被告盜取上開款項而應成立之罪行無涉，併予敘明。被告辯稱該款項係丙○○自己轉帳後叫伊去領取，伊擔任人頭負責人係遭丙○○利用云云，亦不足採。㈤被告雖係以朝城公司負責人身分開立國泰世華銀行帳戶，惟開戶後之存摺及印章均由甲○○委由丙○○放置於其事務所代為保管，業據證人甲○○證述明確（見原審卷第43頁、第44頁反面），核與被告供稱：「（問：該帳戶是由何人管理使用？）我在辦理完畢之後，就把存摺、印鑑、密碼交給丙○○，至於實際上是由何人使用，我並不知道」等語一致（見原審卷第75頁反面），證人丙○○證稱朝城公司銀行存摺、印章都在被告那裡，伊沒有保管云云（見原審卷第46頁），尚不足採。再依證人甲○○證稱：該帳戶存摺、印章由我保管，被告不能自由動用帳戶內資金，帳戶內83萬餘元是我朋友向我買古董支票兌現的錢，是我個人所得，與朝城公司無關，當時公司根本還沒有開始營業，而且存入該支票款項的銀行帳戶，也沒有交給被告管理或使用等語（見原審卷第43頁、第44頁反面），顯然被告雖開立朝城公司帳戶，然並未保管帳戶存摺及印鑑，亦無自由動用帳戶內款項之權。遭被告轉帳提領之該帳戶內金錢，又為甲○○個人之金錢，而與朝城公司無任何關係，顯然被告並未因執行業務之身分，而對該帳戶內款項存在所謂「持有」關係，自無由成立刑法業務侵占罪，公訴意旨此部分認定尚有誤會。惟該國泰世華銀行帳戶實際上係由證人甲○○保管使用，被告並無合法持有關係，竟未經同意，擅以電子轉帳方式，將非其持有中之朝城公司帳戶內甲○○存入之款項，轉至其個人第一銀行帳戶並提領花用，自應成立竊盜罪無訛。被告否認犯行，辯稱係丙○○同意給予伊83餘萬元之報酬云云，核係卸責之詞，難以採信。㈥至被告請求函詢統一資訊股份有限公司，於95年3 月25日使用電腦之網路IP220.228.165.53，其使用地點？及管理使用為何人，欲證明使用電腦網路轉帳自國泰世華銀行轉帳83萬餘元之情事，絕非被告所為，而前開電腦網路轉帳之IP位址申請使用者為統一資訊有限公司，此有新世紀資通股份有限公司函在卷可憑（見原審卷第62頁），然使用該網路轉帳系統轉帳，並毋需被告親自為之，且縱查悉該IP之管理使用者，亦無由排除被告係委由他人乘隙利用該IP網路轉帳之可能，前開聲請，核無調查之必要。另被告雖使用電腦網路轉帳方式竊取告訴人前揭款項，然被告既係朝城公司登記名義負責人，又係輸入正確網路轉帳密碼，則其轉款提款行為，自難認係以相類於詐欺之不正方法，對銀行電腦設備輸入虛偽資料或不正指令，而使銀行之電腦設備陷於錯誤，至被告是否經授權管理、處分朝城公司帳戶內之款項，則純屬被告與朝城公司間之問題，尚難執此認定被告另涉有刑法第339 條之3第1項之罪，併此敘明。㈦綜上所述，本件事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定，自應依法論科。三、新舊法比較㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1 項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及「累犯加重」、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000 元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。㈡又被告行為後，刑法第41條第1項前段，業於94年7月1 日修正公布，95年1月7日施行，而被告行為時有效之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日起施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」。又比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。四、按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，亦不能論以該罪，最高法院92年台上字第1821號判決可資參照。被告意圖為自己不法之所有，未經甲○○同意，擅將朝城公司帳戶內甲○○所有之款項轉帳並提領殆盡，核其所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。公訴意旨雖認被告係犯同法第336條第2項之業務侵占罪，惟被告對該款項先前並無合法持有關係，而係因竊盜之非法原因破壞原持有關係、進而建立自己之持有事實，是其所犯應屬竊盜罪，公訴意旨對此容有誤會，然刑法業務侵占罪與竊盜罪，雖於是否具有業務上持有關係之要件一節，有所不同，然就本件公訴意旨所指被告以轉帳方式，不法取得甲○○前述款項，其基本事實則屬同一，復經原審於審理時當庭告知被告涉犯之竊盜罪罪名（見原審卷第72頁反面），俾其得以行使訴訟上防禦權利，自得變更檢察官起訴法條，而為審判。五、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按中華民國96年罪犯減刑條例第5 條規定，係指於該條例生效施行前經通緝，而未於96年12月31日前自動歸案者，不得依該條例之規定減刑而言；如係於該條例施行前經通緝，並於該條例施行前經緝獲歸案者，應不受該條例不得減刑規定之限制，故於中華民國96年罪犯減刑條例基準日（即96年4 月24日）前犯罪，於該減刑條例施行前已發布通緝，且於該條例生效（即96年7 月16日）前已緝獲到案者，如合於該減刑條例之規定者，仍非不得依該減刑條例之規定予以減刑（參照最高法院97年度台非字第268 號判決）。查被告犯罪時間係在96年4 月24日前，且於該減刑條例施行前95年12月15日經通緝，並於96年5 月28日該條例生效前自動歸案，應符合中華民國96年罪犯減刑條例第5 條之規定，自得依法減刑，原審誤認被告係經警緝獲歸案，，而認本案無前開減刑規定之適用，容有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，雖無足採，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其素行尚可，惟同意擔任朝城公司負責人期間，見帳戶內有款項存入，竟起盜心而加以轉帳提領，其竊取之款項達83萬餘元，對告訴人自已產生一定程度損害，及犯罪之動機、目的、手段，暨犯後否認犯行但已與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑10月。被告犯罪時間係在96年4 月24日前，並因本案於偵查中經檢察官於95年12月15日發佈通緝，嗣被告於96年5 月28日主動到案接受詢問，經員警查證始查悉被告業遭通緝之事實，乃移送偵辦等情，有通緝書、被告警詢筆錄及通緝案件移送書在卷可考（見96年偵緝字第1381號卷第1頁、3至4 頁、95年偵字第20425 號卷第35頁），其既係在中華民國96年罪犯減刑條例96年7 月16日施行前經通緝，且於該減刑條例生效前自動歸案接受偵查，且無該條例第3 條所列之情形，自得依該減刑條例規定予以減刑，爰依該條例第2條第1項第3 款規定減其宣告刑2分之1為有期徒刑5 月，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告等刑案紀錄表一份在卷可稽，併斟酌被告已與告訴人達成民事和解，並賠償損害，亦有和解書暨支票乙紙在卷可稽（見本院卷第45至46頁），且告訴人亦表示本於寬恕之心，而不再追究被告刑事責任（見本院卷第43頁），被告因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告被告緩刑三年，用啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1 項、第2項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，裁定如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　21　　日刑事第十庭審判長法　官楊炳禎法　官黃斯偉法　官李春地以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蘇秋凉中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　22　　日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度上易字第1870號

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