臺灣高等法院98年度上易字第2265號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2265號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易緝字第155號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第13878 號；併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第23125 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係就是愛國際貿易有限公司（下稱就是愛公司，原名鮮樂透國際有限公司）之實際負責人；己○○（業經本院判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7 月發監執行完畢，後改名為張菀珆，但下述甚多資料仍為己○○名義，為敘述方便，故仍以「己○○」敘述）於民國（下同）92、93年間為甲○○之配偶，亦為就是愛公司之登記負責人，甲○○與己○○並共同實際經營就是愛公司。
㈠緣甲○○之父丙○○（原名高清腦）早年獨資創業，而為高峰集團之創辦人，該集團下轄高峰股份有限公司（下稱高峰公司）、協興茶葉股份有限公司（下稱協興公司，原址設臺北市大安區○○○路○段270號8樓之1，94年3 月14日變更公
司現址為臺北縣新莊市○○路255巷63號4樓）、高峰茶業股份有限公司（下稱高峰茶葉公司）及高峰製衣廠股份有限公司（下稱高峰製衣廠公司）等四家公司，且均為家族企業性質。丙○○早年創業時，雖均係自行出資，然為求符合公司法就股份有限公司原始股東至少須有7 人之強制規定，乃借用配偶高廖桂月、妻舅廖有福、廖春來、子甲○○、高裕邦、高大峰及女高淑莉等人之名義登記股權，嗣後並陸續變更登記於子、女、婿、媳名下，然該等受借名登記為股東之人，均屬掛名股東性質，並未實際出資亦未參與公司經營，丙○○就該等掛名股東名下股權仍為實質所有權人。
㈡嗣因高峰公司經營不善，致高峰公司於92年11月底週轉不靈宣布歇業，並陸續有大批債權人以各種合法及不合法手段催討債務，丙○○為求解決高峰公司之善後事宜並欲積極清償債務，乃自92年12月起即開始與甲○○協商委由甲○○出面善後，以求高峰公司能順利解散清算，更進而謀求高峰集團東山再起之機會，丙○○並與甲○○就初步共識於92年12月11日簽立約定書，旋丙○○即將高峰集團所使用之各該印章及相關文件陸續交付予甲○○，並同意高峰集團下轄四家公司之股權均移轉登記至甲○○名下，再於93年4月7日與甲○○簽訂協議約定書（然日期係記載93年3月2日），委任甲○○代為處理高峰集團所屬高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司資產後續處分事宜，並約定處分所得應作為高峰集團清償債務之用，若有剩餘，始作為甲○○辦理善後之報酬。
㈢甲○○、己○○見協興公司仍有廠房、總辦公室、車位、機器設備、庫存成品、半成品、包裝物料等財物而資力較豐，因認有機可趁，乃本於仍擔任協興公司董事長丙○○之授權，而欲將借名登記於高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、丁○○○（上六人均為丙○○之子、女、媳）之股權予以變更，進以改選該公司董事、監察人及董事長。甲○○、己○○及高峰集團法務主管陳泳丞（未據起訴），明知協興公司並未實際召開股東臨時會及董事會，竟共同基於登載不實事項於業務上所製作文書並進而持以行使及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，推由陳泳丞於93年2、3月間，連續在協興公司臺北市○○○路上址製作：⑴93年2 月23日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事高裕邦及監察人高林慧珍口頭請辭；決議補選張玉漢為董事、己○○為監察人」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：高清腦、高廖月桂、張玉漢；決議：全體出席董事同意通過本公司總經理高裕邦口頭請辭，且不另聘總經理」；⑵93年3月5日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；決議：因董事高廖月桂口頭請辭，改選董事，並推選甲○○為董事」；⑶93年3 月26日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事長高清腦口頭請辭；決議補選張柱為董事」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：張柱、甲○○、張玉漢；決議：出席董事同意通過推選甲○○為董事長」等不實事項之議事錄，並連續持該等議事錄向臺北市政府建設局辦理各該變更登記，使不知情之承辦公務員將上揭不實事項登載於其職務上所掌管之公司登記事項卡之公文書上，將協興公司董事變更為甲○○、張玉漢（己○○之弟）及張柱（己○○之父）等三人，並將協興公司監察人變更為己○○。嗣於93年4 月30日將協興公司負責人由丙○○變更為甲○○，均足以生損害於公眾。
㈣旋甲○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，由甲○○於93 年6月11日將協興公司坐落桃園縣龜山鄉○○路○段355號之製茶廠及其土地售予協賢工業
有限公司（下稱協賢公司）。交易金額總計為新臺幣（下同）4300萬元（不含稅），除支付土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用429 萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元，則於同年7月2日及8 月20日分別存入協興公司國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶140 萬及2564萬7190元。惟隨即將該款項全數由協興公司帳戶，轉匯至甲○○、己○○二人共同經營之就是愛公司所開設之寶華商業銀行第000000000000號帳戶內，並將其中2000萬元轉為定期存款，其餘則作為就是愛公司之開銷，而將應屬協興公司之資產侵占入己。
二、案經丁○○○告發暨丙○○訴由法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及丙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、程序部分
被告甲○○對本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），除對證人陳泳丞之審判外陳述（按卷內有其在調查局所製作之筆錄），認無證據能力外，餘均同意有證據能力（本院卷第103頁反面、第104頁參照）。以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：
㈠證人陳泳丞之調查局筆錄：就被告甲○○而言，陳泳丞之調查局供述，係被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且與其在原審法院證述之情節有所不符，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，不得作為認定本案被告甲○○犯罪之證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人同意或有同條第2 項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6715號判決意旨參照）。經查：除陳泳丞之調查局筆錄（已如上述㈠）外，本件下列所引之被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），檢察官、被告均同意於審判程序作為證據使用（本院卷第104 頁參照），本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，自有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告坦承是就是愛公司實質負責人，己○○是掛名負責人，與己○○於93年間為配偶關係，丙○○就轄下四家公司雖均係自行出資，但為求符合公司法規定，借用其配偶高廖桂月、妻舅廖有福、廖春來、高裕邦、高大峰、女高淑莉及伊等人名義登記股權，嗣後並陸續變更登記於子、女、婿、媳名下，但受借名登記為股東之人，均屬掛名股東性質，並未實際出資亦未參與公司經營，丙○○就掛名股東名下股權仍為實質所有權人。被告有於93年6 月11日將協興公司坐落桃園縣龜山鄉○○路○段355號之製茶廠及其土地售予協賢公
司，交易金額為4300萬元，除支付土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用42 9萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元，均存入就是愛公司帳戶內，且該等款項未曾返還協興公司或高峰公司等情不諱。惟矢口否認有何業務侵占、行使業務登載不實文書或使公務員登載不實犯行，辯稱：⑴整個案件我是父親設下圈套掏空協興公司的受害人，丙○○因高峰百貨掏空案，我是該案的舉發人，他挾怨在本案誣告我，本案是他與陳泳丞兩人一手捏造。我在93年2或3月，到北機組舉發高峰百貨掏空案，當初舉發的動機並非要對父親不利，是父親對我說，他得知高峰百貨的員工要告他侵占，我找陳泳丞和他談話，陳泳丞說他在北機組有朋友，可以轉為把高峰百貨掏空案的責任推給當時已逃亡大陸的高大峰，我表示反對，但是父親在隔天告訴我，已經徵得高大峰同意，高大峰願意替其頂罪，在藉由陳泳丞北機組的朋友陳彥友在高峰公司附近的牛排館，確認其確是陳泳承密友可作該項安排後。隔數日，父親要我替他去北機組將高峰百貨掏空案我所知的事實真相對北機組作舉發，但不可以將父親相關事項作揭露。後經由陳泳丞陪同完成北機組筆錄，陳彥友當場告訴我，我父親不會有事。豈料，在北機組查辦後，發現丁○○○有挪用公款罪行，所以將其一併列為偵辦對象。事後，丙○○於93年 9月透過陳炳順向我勒索5 百萬元不成後，在10月份向北機組對我提出本案告訴，甚至也來存證信函要撤銷原來的協議，基於丙○○對我之不義，我也決定說實話，丙○○眼見我出庭作證供詞對他不利，他找庚○竝律師替他傳達要我立即離境。⑵一審法官隱去丙○○的結尾的一段重要陳述「甲○○都不理我」，進而扭曲為甲○○與太太共同指使陳泳丞偽造會議記錄，以侵奪股權，再進而侵奪協興公司廠房的控制權。我有罪部分我認為是在丙○○授意陳泳丞製作會議記錄後，我宥於公司的作業習慣，於陳泳丞所製作的紀錄上簽字。如果這個動作是有罪的話，我認罪。我爭執的系爭會議記錄總共有3 日份，不管那一份，丙○○都具結承認是他授意陳泳丞製作，而且他也說甲○○都不理我，這不已證明該會議紀錄與我無關？為何原審法官還扭曲為是我授意陳泳丞紀錄。這些會議紀錄第一份講的是我弟弟高裕邦、林慧珍辭去原來的總經理、監事職務，另外由我答應丙○○借我太太己○○的親人做人頭來頂替擔任，這個動作跟我完全無實益，怎麼會授意陳泳丞去作這個會議記錄？3月5日的會議記錄是因為丙○○以我媽媽身體不舒服為由，要我另外提供壹個人頭去擔任借名董事，也對我沒有實益。2 月23日總經理的職務也還是由丙○○擔任，對我明顯也沒有實益，到了3 月26日我跟丙○○已談妥概括承受協興公司，當日丙○○逕自要求陳泳丞製作的會議記錄，由我擔任董事長及所有股權至此全部概括給我，縱使對我有實益也是從這一天開始。檢察官說甲○○、己○○共同偽造文書，在一審對己○○的96年4 月30日審判筆錄（易字第2092號），丙○○在第13頁第4 行回答檢察官訊問時，檢察官問：你剛剛說沒有親眼看到甲○○寫會議記錄，你剛剛說甲○○之後都不理我，是指何日之後。答：會議記錄是陳泳丞幫忙做的，是陳泳承跟我溝通，甲○○根本沒有跟我溝通。檢察官如何忽略該段證言，起訴書將我與己○○並列偽造會議記錄的人，不知證據為何？所有檢察官所提出的證據，沒有任何證據證明是我跟己○○做的。遍查己○○筆錄，並無該段記載。我及己○○未得高裕邦及高林慧珍的同意即擅自在會議記錄登載其等請辭，也非事實。高林慧珍的供述並未指稱是我或是己○○偽造該會議記錄，他們說他們沒有被要求參加當天會議及他們沒有想請辭的意思，並不代表就是我與己○○去偽造會議記錄。丙○○也已經承認是他做的。陳泳丞證述高廖月桂的簽名是己○○偽造的，遍查筆錄陳泳丞並沒有說其親眼看到，他只說應該是，不知檢察官所憑為何？丁○○○、林慧珍的供述是以他們被借名股東的立場在那幾天沒有被邀請參與會議，他們沒有証據証明我假造會議記錄。丙○○說服我概括承受全部協興公司股權及接棒作為負責人。丙○○自行去找陳泳丞製作相關法定所需的會議記錄，我認為該日起我已擔任這家公司負責人及唯一實質股東，這個會議記錄的模式也跟協興公司50年來的操作模式一樣，並未邀請借名股東列席開會。我認為丙○○50年來沒有邀請借名股東，是認為借名股東已經授權他開股東會、董事會。該次會議根據法務主管陳泳丞的要求，我當然在上面也做了簽字。會議目的就是為了執行股權轉移、改選負責人的法定登記程序。⑶庚○竝律師當時代表丙○○來跟我協議，要我出售協興的廠房後給付給他1 仟萬元，他要的是1 仟萬，不是要去清償高峰百貨的欠債，是為了自己私利，他將協興公司交給我並不是要我清償高峰百貨的欠債。陳泳丞在協興公司出售廠房得款後向我勒索8 佰萬元，陳泳丞說，若我不給要以他東吳法律系畢業的人脈將我及我太太套罪，至少其中之一要被判刑入獄。我既然是所有股權的持有人，公司的損益都是我一人負責，我全權負責公司，為何不可以把錢借給與公司有往來的人？為何認定這樣就是業務侵占？丙○○一再供稱協興公司沒有問題，但他的負債遠多於資產；他又說現金流向也沒有問題，協興也沒向我和己○○借錢，但是他又於存證信函說借款80萬元，又是何事？華南銀行持有協興公司的本票有1.4 億。陳再萬是30年的資深員工，他承認丙○○有向他邀約概括承受協興公司，遭他拒絕。如果協興公司是像丙○○再三強調的經營順利公司，何必交給陳再萬，陳再萬又怎麼可能拒絕。其次，陳再萬也提到他出貨協興公司的確在我接手前後，就已經停產，整個協興公司的營運只剩下龜山廠一個小店，每月營業額才5萬元。毛利頂多2 萬5，他也證實當時員工人數及當時員工的確沒有工作，這些都跟丙○○所述相反。另外，從華南銀行大稻埕分行98年3 月10日華稻放字第09800081號函附所有協興公司歷年往來明細資料，足證協興公司確實在華南銀行內部認定協興公司欠其保證性質的債務高達上億元，華南銀行更據此債務而持有協興公司保證本票，華南銀行更進而將協興公司忠孝東路大辦公室查封拍賣。再者，協議約定書第8 條被檢察官及原審多次引用為我侵占的部分，上面所寫的協助二字被曲解為賣得的款項就是要為高峰百貨償債，如何能這樣曲解。檢察官另認為約定處分所得作為清償債務之用，在協議約定書內有類似檢察官所用的條文，但是檢察官係斷章取義，協議約定書第8 條文字為：銷售所得抵付債務後若有結餘，當用為協助解決高峰公司之債務。若依檢察官意思，協興公司的處分所得就是作為高峰百貨清償債務之用，就有下列諸項疑點：①檢察官所據為何。②若真如檢察官之意，豈非代表身為協興公司負責人在處分公司任何資產就必須違背法律，不等年度結算、不等盈餘分配給股東，就逕自違背協興公司股東權益，將協興公司的資金私下提交給丙○○去繳他的欠債或是欠稅。協興公司對華南銀行欠保證債務有1.4 億之多，因此辦公室被拍賣還不足清償，在沒有給付債務前，根本不可能有結餘產生。另「當用為解決高峰公司之債務」，也被曲解為將「協助」兩個字摘掉。如果這段話補起來不就是協興公司不管任何的銷售行為，都是要用來處理高峰百貨的債務，那協興公司有沒有違法？③協議約定書的第8 條有提到廠房嗎？檢察官把廠房也列入為作清償債務之用的依據為何？④協議約定書第8 條：用為協助解決高峰百貨的債務。這並非指父子簽了壹個協議，甲○○是個白痴，去概括承受協興公司，擔任實質及掛名負責人，不必有任何實際得利，只要協興販賣資產，協興公司及甲○○都不必得利就立即將收入交出來給丙○○。陳再萬廠長、李文毅協理在一審都已經出庭作證，承認他們有被丙○○邀請過概括承受協興公司，但是他們都已經拒絕。一家公司經營良好，丙○○為何要平白送人，不合常理，而且如果一家公司經營良好，他們為何不接受，可見丙○○知道公司已經被掏空，二位證人也因此拒絕概括承受公司，我在不知情情形下，相信父親及顧念父子親情等其他家庭因素而承接公司，他騙我說公司營運良好，要我在業務方面多努力，也騙我說，公司沒有發行股票不必依法定的股票過戶程序直接轉移，取得我同意後，3 月26日他與陳泳丞溝通製作會議記錄，由我擔任協興公司負責人。如果在簽立協議前，若3 月26日的會議記錄不存在，4月7日的協議有何意義，但是3 月26日已經有相關的會議記錄，所以4月7日所簽立的協議書只是壹個紀錄，那有協議書不訂立違約條款。這份協議約定書，丙○○清楚說明，全部的人除了他之外，都是借名股東。他也說明之所以要將股份全部轉移到自己名下，然後再由甲○○自主決定處理方式的原因。他在內容裡面也寫清楚，甲○○有權利用協興茶葉的一些內容裡頭，並未包括他主張的銷售所得已付債務後，若有結餘作為解決高峰百貨債務的項目，就是龜山茶廠。當時我們父子感情親密的情況下，所講的是高峰百貨滑鐵盧是高家的恥辱，父親希望我接下協興公司後，好好經營能為高家雪恥，協興公司有盈餘後，依公司法規定，股東分配盈餘後，甲○○分配盈餘的項下，自願清償高峰百貨的債務。並非如檢察官所述，我接手協興公司，所有的販賣所得就是要完全清償另外壹個法人的債務，這是不合法的。販賣所得必須要有盈餘，要分配給股東，各股東之間再依照他們自己與親友的規定去清償債務。檢察官曲解協興公司所有的營運盈餘所得都要來清償高峰百貨。⑷對於協議約定書，丙○○在前次開庭就已經再次承認，這是他簽訂的。而且是在自由意識，意識清楚下簽訂的。這份協議約定書在歷次的審理庭都被誤解為是壹份正式的協議書。本案的關鍵就在這裡，檢察官跟丙○○都以這份協議約定書的內容來論述我有罪的重要證據。這份協議約定書僅是對內家族歷史的見證紀錄，是事情已經生效後，爸爸對兒子說要對家族歷史做見證，而補寫的壹份日記本而已，但卻被引用為我業務侵占的證據。這份文書是4月7日簽訂，但是上面寫的是3月2日，他才徵得協議書上有簽字的人的人同意，假簽為3月2日。丙○○原審審理庭具結承認，他在3 月26日直接要求陳泳丞製作股權轉移及董監事改選的相關會議，3 月26日已經作成股權轉移，可是這份協議約定書是在4月7日才簽定云云。
二、經查：
㈠告訴人丙○○所創立之高峰集團，下轄高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司，因高峰公司長期經營不善，致高峰公司於92年11月底宣布歇業，為求解決高峰公司之善後事宜並欲積極清償債務，告訴人丙○○乃於93年4月7日與被告簽訂協議約定書（然日期係記載93年 3月2 日），委任被告代為處理上開四家公司後續事宜之事實，業據被告自承在卷，核與告訴人、同案被告己○○及證人陳泳丞供述經過一致，並有協議約定書及約定書在卷可稽（原審法院95年易字第2092號卷一第48頁至第51頁參照；下稱原審法院另案卷）。
㈡高峰公司於92年11月底週轉不靈歇業後，告訴人與被告間曾達成由被告出面處理善後之協議，有告訴人與甲○○間之協議約定書及約定書可參（原審法院另案卷一第48頁至第51頁參照），且該協議約定書之意旨，亦與告訴人其後寄發予各該家族成員之臺北市敦南郵局93年5 月14日存證信函互核一致（偵字第21759 號卷一第58頁至第63頁參照）。該協議約定書及約定書與本案之關係，析述如下：
⑴92年12月11日之約定書內容，係被告與其父母丙○○及高廖月桂間，就如何處理高峰公司之銀行錢莊之還款、協商對離職在職與已辭職員工權益保障及高峰公司轉型計畫。
⑵協議約定書上記載概要如下：
①「高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司皆為本人（即告訴人）及配偶高廖月桂向外舉債創辦，上述四家公司在創辦之初及成長過程中，本人及配偶為符合公司法各項相關規定，權宜借用子女名義，將公司股份登記於子、女、婿、媳名下；本人亦一再對子、女、婿、媳強調該些股份屬借名性質，並非贈與或買賣，任何子、女、婿、媳一律不得主張其對於該些借名股份擁有所有權。」
②「本人及配偶之以下之決定，任何子、女、婿、媳不得有任何異議。」
③「如今上述四家公司業務皆大幅萎縮，連連虧損，且受高峰公司跳票、停止營業所牽累，本人除面臨負債遠大於資產之窘境外，又須面對諸多債權人日以繼夜的非理性催討債務，本人實在心力交瘁無法應付；另則負責百貨經營、一手造成跳票倒閉之次子高大峰又避不出面善後，三子高裕邦則無力亦無意願主辦或協助本人處理應付，諸多子、女、婿、媳中僅有長子甲○○有意願且有能力一肩挑起所有善後責任。」
④「為便利甲○○之善後處理，本人及配偶決定委由甲○○將本人及配偶當初借用其他子、女、婿、媳（高裕邦、高林慧珍、高淑莉、張令治、高大峰、丁○○○等人）名義所登記於上述四家公司之借名股份全數過戶歸還至本人或配偶名下。完成過戶歸還後，甲○○應進一步再將該些公司之本人及配偶名下全部股份依法定程序全數過戶給甲○○本人或自主決定處理方式。」
⑤「目的一則便利其處理該些公司之善後，另則作為甲○○付出心力及自行代墊所有善後費用之部分酬庸。本人及配偶當全力支持甲○○處理善後，本人願出面辦理長子甲○○處理善後時需本人出面辦理之各項手續，另更同意於本約簽訂日交付下列物件予甲○○：高峰公司、高峰茶葉公司、協興公司及高峰製衣廠公司之營利事業登記證、變更登記事項表、所有公司大小印鑑、公司存摺及所有相關文件與協興公司龜山土地、建物及時代大樓含三個車位。」⑥「甲○○有權利用協興公司現有之設備、庫存成品、半成品、包裝物料；其銷售後所得抵負債務後若有結餘，當用以協助解決高峰公司之債務。」
⑦「本人及配偶皆了解甲○○在處理善後過程中可能產生收益，但亦可能毫無收益外仍產生鉅額代墊費用；產生之受益由其獨享，作為部分酬庸；若產生虧損，與本人或配偶或其他之子、女、婿、媳無涉。」
⑧「自簽訂本約定書後，第一條所述四家公司皆與本人及配偶不相干。在簽定本約定書前高峰公司以本人為負責人名義之已發生之稅金問題及本人受限制出境問題，以特別清算或先宣告公司破產，不得已再次為個人破產宣告處理，但甲○○須依法處理，努力克服前開問題。本人將協興公司交由甲○○全權負責並擔任負責人。」
⑨「甲○○保證及承諾履行下列事項：
好好利用協興公司現有庫存，努力將協興公司經營起來。
高峰公司應依法辦理解散、清算，最慢在八月底前給所有債權人有清楚、明確的解決。」
⑶上開協議約定書所記載之日期雖為93年3月2日，然證人丙○○業已證述：協議約定書是在93年4 月簽的，伊與甲○○陸陸續續從93年元旦初開始談內容，4 月才談成等語（原審法院另案卷一第149頁參照）。核與證人陳泳丞證稱：是93年4月7日定稿等情一致（原審法院另案卷一第156頁參照）。被告亦供稱：實際上是4月簽的等語（偵字第21759號卷二第406頁參照）。故該協議約定書係93年4月7 日簽立，亦堪認定。
㈢協興公司曾出具事實欄所記載之各該文件向臺北市政府辦理歷次變更登記事實，亦有協興公司93年2 月23日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿（偵字第21759 號卷一第38頁、第39頁、第41頁參照）、93年3月5日股東臨時會議事錄（偵字第21759號卷一第42頁參照）、93年3月26日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿附卷可稽（偵字第21759號卷一第89頁至第91頁參照）。
㈣協興公司之上開議事錄內容，93年2 月23日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事高裕邦及監察人高林慧珍口頭請辭；決議補選張玉漢為董事、己○○為監察人」。同日董事會議事錄記載：「出席董事：高清腦、高廖月桂、張玉漢；決議：全體出席董事同意通過本公司總經理高裕邦口頭請辭，且不另聘總經理」。93年3月5日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；決議：因董事高廖月桂口頭請辭，改選董事，並推選甲○○為董事」。均於93年3 月間即經臺北市政府辦妥變更登記，有變更登記事項卡在卷可證（偵字第21759 號卷一第43頁、卷二第460頁至第463頁參照）。而93年3 月26日股東臨時會議事錄係記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事長高清腦口頭請辭；決議補選張柱為董事」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：張柱、甲○○、張玉漢；決議：出席董事同意通過推選甲○○為董事長」，均有各該議事錄可稽。
㈤前揭93年2月23日、3月5日、3月26日歷次會議均未實際於所記載時地召開之事實，為被告坦承無訛，被告供稱：協興公司是家族企業，所以一向都沒有實際召開股東會或股東臨時會等語一致（偵字第21759 號卷一第47頁背面、第48頁參照）。並與證人陳泳丞（原審法院另案卷一第155頁、第156頁）、證人丁○○○（偵字第21759 號卷一第224頁至第227頁參照）及證人高林慧珍所分別證述協興公司並沒有實際召開會議等語大致相符（偵字第21759號卷二第566頁參照）。且參酌93年2 月23日該日告訴人丙○○、丁○○○均出國而不可能參加會議，並有證人丙○○、丁○○○中華民國護照影本及丙○○出入境查詢紀錄表可查（偵字第21759 號卷一第72頁、卷二第526頁至第528 頁、發查偵字第3162號卷第9頁、10頁參照）。另參酌被告於93年3月5日上午係在法務部調查局北機組接受詢問，且該次詢問係至中午12時40分始行結束，有該日調查筆錄可資對照（原審法院卷二第20頁至第23頁參照），實無可能於同日上午另在協興公司內召開臨時股東會。故協興公司並未實際召開93年2月23日、3月5日、3月26日歷次會議，且協興公司上開各該議事錄所記載內容均係不實，業臻明確。至同案被告己○○於簽到簿代父親張柱及弟弟張玉漢簽名部分，因該二人確曾授權同案被告己○○代為簽名，業據證人張柱（偵字第21759號卷一第148頁至第149 頁參照）、張玉漢證述在卷（偵字第21759號卷一第107頁至第109 頁參照）。則同案被告己○○代該二人簽名尚非不法，同案被告己○○既代張柱、張玉漢於簽到簿上簽名，同案被告己○○顯亦明知該等會議並未實際召開。再者，上開會議有無於議事錄所載時地實際召開，事涉辦理公司變更登記後各項公司所為法律行為之有效與否，尚非被告辯稱曾事先與告訴人就會議內容實質討論所得免責。
㈥關於協興公司歷次議事錄上所蓋用告訴人之印章是否真正部分，告訴人業就有無交付個人印章予被告乙節，證述：伊的印章很多個，也曾經陸續把印章交給甲○○，92年11月16日高峰（公司）退票，從93年初開始交（印章）給甲○○，因為當時他是高峰善後總經理（原審法院另案卷一第150 頁參照）、各該議事錄所蓋之印章是伊交給甲○○保管等語在卷（偵字第21759號卷一第231頁、第232 頁參照）。則協興公司前揭議事錄上所蓋用告訴人之印章均係真正，且衡諸前揭約定書及協議約定書之內容以觀，告訴人係概括授權被告使用，由此可證至遲於93年2 月間，告訴人與被告間就前開約定事項已有共識，乃使用告訴人所交付之真正印章，於93年2、3月間陸續辦理前揭協興公司各該變更登記。
㈦93年2月23日、3月5日、3月26日歷次協興公司會議議事錄係由何人製作部分，證人即高峰集團法務人員陳泳丞雖證稱：有在3 月前後看到同案被告己○○在電腦上製作股東臨時會議記錄、股東簽到簿…，伊在3、4月間有看到同案被告己○○在製作董事會簽到簿（原審法院另案卷一第155頁、第157頁參照）、伊是於93年4 月間在總辦室（即總辦公室）看到的，看到己○○拿玻璃紙在上面描簽名云云（偵字第 21759號卷二第397頁參照）。然協興公司93年2月23日、3月5日之議事錄所記載內容均早在3 月間即已完成公司變更登記。而93年3 月26日之董事會會議記錄之出席董事乃係張柱、甲○○與張玉漢，則同案被告己○○自無須以描繪方式偽造出席簽名，故陳泳丞證述議事錄均係己○○所製作云云，於製作時間及方式均顯與事實不符。而就何人製作協興公司議事錄部分，證人丙○○證稱：相關會議記錄是陳泳丞幫忙做的，是陳泳丞跟伊溝通（原審法院另案卷一第153 頁參照）。核與被告供稱：協興公司變更登記是由法務主管陳泳丞提出變更等情相符（偵字第21759號卷一第46頁、卷二第370頁、第406 頁參照）。再衡諸證人陳泳丞就其任職情形，證述：伊在高峰公司幫忙，也幫忙處理高峰集團下4 家公司，包含協興公司的事情，93年元月開始到93年8 月23、24日，伊是掛名在鮮樂透公司等語（原審法院另案卷一第155 頁參照）。審酌丙○○、甲○○均一致供稱議事錄係由陳泳丞製作，再參照陳泳丞既係高峰集團之法務主管，並負責處理協興公司在內之法律相關事務，則93年2月23日、3月5日、3月26日歷次協興公司會議議事錄均係由陳泳丞製作，進而持向臺北市政府行使，應堪認定。且陳泳丞既明知該等會議並未實際召開，仍製作內容不實之上開文書，更進而持以行使，使公務員登載不實。陳泳丞就此部分與被告及同案被告己○○有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。丙○○於原審法院雖證稱甲○○簽會議紀錄時伊未親眼看到，甲○○之後完全不理我…會議記錄是陳泳丞幫忙做的，是陳泳丞跟伊溝通，甲○○根本沒有跟我溝通（原審法院另案卷一第153 頁參照）。惟被告既自承因宥於公司的作業習慣，有在會議紀錄上簽字，其既在會議紀錄上簽字，自無法將會議紀錄之事，認與其無關。因此無法以丙○○證稱「甲○○之後完全不理我」、「甲○○根本沒有跟我溝通」，即認該會議紀錄與其無關。且上開3日份之會議紀錄，其中93年2月23日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事高裕邦及監察人高林慧珍口頭請辭；決議補選張玉漢為董事、己○○為監察人」。同日董事會議事錄記載：「出席董事：高清腦、高廖月桂、張玉漢；決議：全體出席董事同意通過本公司總經理高裕邦口頭請辭，且不另聘總經理」。93年3月5日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；決議：因董事高廖月桂口頭請辭，改選董事，並推選甲○○為董事」。93年3 月26日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事長高清腦口頭請辭；決議補選張柱為董事」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：張柱、甲○○、張玉漢；決議：出席董事同意通過推選甲○○為董事長」。依上開會議紀錄之內容可知，董監事改為被告之妻弟、妻、並推選被告為董事、董事長，且被告亦供承會議目的就是為了執行股權轉移、改選負責人的法定登記程序。對被告而言，焉會無實益？且如前述，同案被告己○○既於簽到簿代其父張柱及弟張玉漢簽名，其焉會不知該等會議並未實際召開？至於協興公司之前開會時即令未邀請借名股東列席開會，亦不得援以作為上開會議記錄未邀請借名股東出席的正當理由。因此被告所辯一審法官隱去丙○○的結尾的一段重要陳述「甲○○都不理我」，進而扭曲為甲○○與太太共同指使陳泳丞偽造會議記錄，以侵奪股權，再進而侵奪協興公司廠房的控制權。系爭會議記錄，丙○○都具結承認是他授意陳泳丞製作，他也說甲○○都不理我，這不已證明該會議紀錄與我無關？且上開會議紀錄的內容對被告並無實益，怎麼會授意陳泳丞去作這個會議記錄？檢察官所提出的證據，沒有任何證據證明是我跟己○○做的。而上開會議並未邀請借名股東列席開會跟協興公司50年來的操作模式一樣云云，並不可採。
㈧協興公司93年2月23日、3月5日、3月26日之會議均未實際召開，而逕自記載不實內容並持以登記乙節，業如前述，然是否因此足生損害於告訴人或被告以外之其餘協興公司股東或足生損害於公眾，分述如下：
⑴是否足生損害於告訴人或被告以外之其餘協興公司股東：
此應就協興公司之沿革暨其股權所有權之歸屬予以判斷，查協興公司於64年間設立時之原始股東為：高清腦（即告訴人丙○○）、高廖月桂、高淑莉、甲○○、高裕邦、廖有福、廖春來、高大峰等8 人。其後則變更股東為：高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、甲○○、丁○○○等7 人，並推選告訴人高清腦為董事長等情，有協興公司變更登記前後之股東名簿可憑（偵字第21759 號卷一第44頁、卷二第382 頁參照）。而協興公司創辦人即證人丙○○業已證述：協興公司是伊創立，股東都是伊親戚，公司設立時只有伊出資，其他股東均無出資（偵字第21759號卷一第229頁參照）、在伊擔任協興公司董事長期間，協興公司沒有（實際）開董事會或股東會等語明確（原審法院另案卷一第150 頁參照）。丙○○上開證述內容，確與原始股東均係其配偶、妻舅、子、女互核相符，並與嗣後之股東均係其子、女、婿、媳一致。再衡諸證人丁○○○亦證稱：伊擁有協興公司股權已經很久了，約十餘年，那是伊先生高大峰的家族企業，伊不知是如何取得等語詳實（偵字第21759號卷一第226頁參照）。更足認告訴人乃係協興公司之董事長，且為實質唯一所有權人，其餘各該協興公司股東均未實際出資而屬掛名性質，從而告訴人就協興公司之全部股權自有處分權限。告訴人既已概括授權同意被告取得協興公司全部股權並擔任負責人，則協興公司上開會議雖未實際召開，但對告訴人及其他掛名股東即高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、丁○○○自不足以生損害，殆無疑義。
⑵是否足生損害於公眾：
臺北市政府建設局所掌管之商業登記業務，就公司臨時股東會及董事會有無實際召開，暨會議召開後有無推選董事、監察人或董事長所為之登記，事涉商業登記業務管理之正確性，更進而衍生公司嗣後所為相關交易行為是否合法之法律效果，則協興公司上開臨時股東會及董事會均未實際召開，竟仍製作不實內容之議事錄並持向臺北市政府建設局行使以辦理變更登記，自係足生損害於公眾。
㈨被告於93年6月11日將協興公司坐落桃園縣龜山鄉○○路○段
355 號之製茶廠及其土地，出售與協賢公司，交易金額總計為4300萬元（不含稅），除支付土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用429 萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元，則於同年7月2日及8 月20日分別存入協興公司國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶140 萬及2564萬7190元。惟隨即將該款項全數由協興公司帳戶，轉匯至就是愛公司所開設之寶華商業銀行第000000000000號帳戶內，並將其中2000萬元轉為定期存款之事實，為被告所自承無誤。核與證人即協賢公司負責人呂學哲證述之購買及付款經過相符（偵字第21759 號卷一第9 頁至第11頁、第24頁至第26頁參照）。且有不動產買賣合約書、協興公司統一發票及匯款資料（偵字第 21759號卷一第12頁至第19頁、第23頁參照）、國泰世華銀行94年6 月8日（94）國世銀忠孝字第239號函附協興公司交易明細（偵字第21759 號卷一第98頁參照）、寶華銀行忠孝分行94年7月15日（94）寶忠發字第259號函附鮮樂透公司交易明細表（偵字第21759號卷一第213頁至第217 頁參照）、寶華商業銀行忠孝分行96年5 月29日函附就是愛公司帳戶交易明細表附卷可稽（原審法院另案卷一第183頁至第204頁參照）。則就協興公司賣出不動產所得款項，於扣除土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用429 萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元之性質，詳述如下：
⑴告訴人之所以將協興公司之全部股權過戶予被告及其指定人，核其用意乃係委由被告處理高峰集團之財務危機，且依據前開協議約定書之約定，被告至遲於93年8 月底前須將高峰公司辦理解散、清算以與債權人結算，其後若有獲利始歸被告。此由被告供稱：協議約定書約定如果有盈餘要協助處理高峰（公司）債務，但並不是表示伊要負責高峰（公司）債務，而且前提是協興（公司）債務要優先清償等語亦可證明（偵字第21759號卷二第369頁參照）。換言之，被告因該協議約定書所取得之財物，依協議約定書之約定須用於解決高峰公司之債務。至於如何用於解決高峰公司之債務，其過程當然須符合公司法規定，並非表示協興公司負責人在依協議約定書第8 條之銷售所得必須違背法律，不待年度結算、不等盈餘分配給股東，就逕自違背協興公司股東權益，將協興公司的銷售所得用為協助解決高峰公司之債務。乃被告又辯稱在簽立協議約定書前，若3月26日的會議記錄不存在，4月7日的協議有何意義，但是3月26日已經有相關的會議記錄，所以4月7日所簽立的協議書只是壹個紀錄，那有協議書不訂立違約條款云云。惟依該協議約定書之內容，丙○○尚須交付前述4 家公司之營利事業登記證、變更登記事項表、所有公司大小印鑑、公司存摺及所有相關件、所有權狀等予被告甲○○（偵字第21759號卷一第330頁及反面參照）。因此自非被告所辯所簽立的協議書只是壹個紀錄或僅是對內家族歷史的見證紀錄，是事情已經生效後，爸爸對兒子說要對家族歷史做見證，而補寫的壹份日記本而已。又該協議約定書是被告與丙○○間所訂的約定，其內容為何，係由雙方當事人約定，因此是否訂立違約條款，亦是由約定之雙方自行決定。並非裡面未訂立違約條款，即可推認其僅係壹個紀錄。
⑵高峰集團轄下四家公司，以協興公司之財務狀況最為穩健之事實，業據證人丙○○證述：協興公司財務狀況沒有問題，因為還有資產，有龜山的茶葉廠，總管理室的辦公室，現金流量沒有問題（原審法院另案卷一第151 頁參照）。並據證人陳泳丞證稱：協興公司在93年間沒有薪水發不出來的狀況，協興公司是獨立收入，有在賣茶葉，還是很正常，當時廠房有殘餘價值，協興公司是賣茶葉給高峰公司，協興公司是高峰集團內最有錢的公司，當時只有一個單純的銀行貸款，只剩1800萬元（原審法院另案卷一第158頁、第159頁參照）、協興公司龜山廠房（貸款1800萬還到只剩1200萬），而忠孝東路辦公室設定8 千萬，還到只剩2400萬等語（原審法院卷二第29頁背面參照）。參酌協興公司與其他高峰集團之公司既均係告訴人所獨自創立，業如前述，且協興公司仍有上開廠房、總辦公室及車位等不動產資產，並另有機器設備、庫存成品、半成品、包裝物料等動產財物（詳如約定協議書之記載），難認協興公司財務狀況困窘。雖證人陳再萬於原審法院審理時到院證稱：丙○○有詢問其是否要概括承受協興公司，遭他拒絕及協興公司當時每月營業額約5 萬元、當時雖只剩龜山廠一個店面，工廠的營運有時休息，有時生產，有訂單就出貨等情形（原審易緝字第155號卷第152頁反面、第153 頁參照）。但並無被告所稱「當時員工的確沒有工作」、協興公司的確在被告接手前後，就已經停產」之情形（原審易緝字第155號卷第158頁、第159 頁參照）。至於陳再萬不願概括承受協興公司，是其個人選擇，且是否有利可圖，並非承受之唯一原因，因此無法以其無意願承受，遽認協興公司之營運有問題。另華南銀行將協興公司忠孝東路大辦公室查封拍賣，是94、95年間之事，並非93年間之事（華南銀行卷第3 項參照）。因此被告所辯陳再萬是30年的資深員工，他承認丙○○有向他邀約概括承受協興公司，遭他拒絕。如果協興公司是像誠龍再三強調的經營順利公司，他何必交給陳再萬，陳再萬又怎麼可能拒絕。陳再萬也提到他出貨協興公司的確在我接手前後，就已經停產，每月營業額才5 萬元。當時員工人數及當時員工的確沒有工作，協興公司欠華南銀行的債務高達上億元，華南銀行更進而將協興公司忠孝東路大辦公室查封拍賣，協興公司財務狀況不佳而匯款至就是愛公司云云，亦非可採。
⑶被告屢以其業已登記為協興公司負責人，而為協興公司之唯一實質所有權人，自有權出售協興公司財產並決定匯款去向，所為不可能構成業務侵占云云。惟協興公司之唯一原始實質所有權人乃係告訴人，業如前述，且告訴人並非毫無條件將協興公司股份移轉為被告所有，此觀諸前揭協議約定書已就被告對高峰公司之解散、清算作為約定甚明。另再細繹協議約定書中就協興公司之相關記載內容，均係約定被告應妥善利用協興公司現有設備、庫存成品、半成品、包裝物料努力經營協興公司，甚且更明載就中國本草所接國外訂單如欲由協興公司出貨，就合作模式、出貨價格及應付利潤應另行議定。故告訴人與被告於簽立協議約定書時，顯係要求被告妥善經營協興公司以辦理高峰公司之解散、清算程序，進而更期許被告以協興公司做為高峰集團重新出發之立足點，該協議約定書之內容並未約定被告可擅自出售協興公司之不動產並自行取去出售所得款項。並非如被告之解釋，因協議約定書第8 條未提到廠房，因此被告有權利用協興茶葉的一些內容裡頭，不須將銷售所得付債務後，若有結餘作為解決高峰公司債務的就是協興公司的龜山茶廠。換言之，協興公司之原始唯一實質所有權人即告訴人雖將協興公司股權登記予被告所有，但仍應待被告踐行辦理高峰公司解散、清算程序後，協興公司財產倘有剩餘，其利益始歸被告享有，被告捨此不為，於擔任協興公司負責人後，即將協興公司上開不動產出售且自行取去款項，置高峰公司之解散、清算程序於不顧。被告所為顯已符合業務侵占之法定要件，此觀諸協議約定書之簽立原由及其前後文義要無疑義，尚難斷章取義僅以協議約定書上曾有「自簽訂本約定書後，第一條所述四家公司皆與本人即配偶不相干」等語，即逕自援為有利於被告之認定。
⑷被告雖於原審法院及本院審理期間對陳泳丞證詞之可信度多所質疑，並舉陳泳丞曾向其索取800 萬，且提出臺北地方法院檢察署94年6月7日偵訊筆錄，用以證明陳泳丞曾向案外人林佩樺稱有說過要將被告及己○○其中一人套罪（原審法院卷二第143 頁參照），用以抗辯係遭陳泳丞不實證詞陷害云云。然證人陳泳丞雖坦承曾向被告索取800 萬，然就索取原因業已證稱：向被告索取800 萬是因伊曾替被告擔任連帶保證人，該筆連帶債務共750 萬元還有滯納金及利息，因被告未清償，致伊房子遭假扣押，89年伊與被告合作做生意要開賣場，所以向合作金庫南西分行借1600萬，以朋友陳文強蘭州街的不動產設定抵押給合作金庫，伊擔任連帶保證人，該1600萬元一部份償還貸款，剩下3 百多萬放在被告那邊，約定由被告負責繳納合作金庫的本息，到91年時，被告說本息不繳，銀行就假扣押伊房子等語（原審法院卷二第29頁、第32頁參照）。至於所謂要將被告及己○○其中一人套罪入獄之說法，證人陳泳丞於原審法院審理時並未承認有此事（原審法院卷二第29頁參照）。且被告亦不否認陳泳丞曾與陳文強用伊名義向合作金庫貸款，嗣後因故停止繳納本息，致銀行追索等語（原審法院卷二第32頁參照）。從而被告與陳泳丞確因89年另有連帶債務關係而致陳泳丞向被告索討債務，要非如被告所辯遭陳泳丞勒索800 萬。再者，本件被告將出售協興公司廠房所得款項2704萬7190元花用殆盡乃係不爭之客觀事實，並不因陳泳丞之證詞而有何變異，被告辯稱陳泳丞與其前有怨隙，係遭陳泳丞陷害云云，自無可取。就此被告又聲請傳喚證人陳炳順，表示陳炳順可以證明丙○○在協興公司還沒有清償本身債務及年度結清之前，販賣廠房的壹個月後就要求甲○○從協興公司的資產提撥五百萬元給他，姑且不論這五百萬元的用意為何，如果我同意，是否我就違反了協興公司的股東權益，如果我不同意，他反而說我違反和他簽立的協議書。傳喚陳炳順也可證明其手寫紙上，陳泳丞要求我提撥八百萬元給他，若我真的需要支付這八百萬元，為何沒有任何書面可以證明我應該支付這八百萬元，是否可證明其憑空勒索云云。惟丙○○經本院傳訊到院接受被告之交互詰問時，對被告所詢：（《提示陳炳順手寫函》該函所載：協興的2700萬，首先用於解決你的營業稅問題，其次為支付陳泳丞800 萬元。此函是否如同陳炳順告訴我，係由你在大安路仁愛醫院旁餐廳與他開會時授意他寫？）證稱：我不在場，不知道（本院卷第180-2 頁參照）。證人既證稱當時不在場，且根本不知此事，可見被告上開主張自為無據，亦無傳訊陳炳順之必要。
⑸被告雖又辯稱：匯款予就是愛公司係清償被告之代墊款項云云，然就是愛公司與協興公司間之業務往來關係，被告供稱：就是愛公司登記負責人為己○○，伊則擔任總經理，這家公司是伊出資，但是由伊及己○○實際經營，協興公司從事茶葉的銷售，只賣給就是愛公司等情明確（偵字第21759 號卷一第45頁背面參照），並經證人陳泳丞結證：就是愛公司是向協興公司買茶葉，就算是欠錢也是就是愛公司欠協興公司錢在卷（原審法院另案卷一第160 頁參照）。可見被告上開辯解，委無可取。
⑹被告雖又辯稱：我既然是所有股權的持有人，公司的損益都是我一人負責，全權負責公司，為何不可以把錢借給與公司有往來的人？為何認定這樣就是業務侵占云云。惟協興公司是股份有限公司（偵字第21759號卷第53-1 頁參照）。因此有關該公司業務之執行，依公司法規定原則上應經董事會之同意。而董事會之決議，除公司法另有規定外，應有過半數董事之出度，出席董事過半數之同意行為（公司法第206 條參照）。惟卷內並無有關協興公司將錢借給就是愛公司的董事會會議紀錄，因此，自不可憑被告一己之意，隨意將協興公司款項借與其他公司，否則將輕易造成公司資產之掏空，因此被告前開所辯顯不可採。
⑺被告雖又提出就是愛公司與協興公司93年8 月20日同業往來借貸合約書（原審法院另案卷一第87頁參照），用以主張該2100萬元係協興公司借貸予就是愛公司云云。但高峰公司仍積欠甚多公法債務，且協興公司積欠之營業稅及營利事業所得稅將近500 萬元，有財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所97年10月13日函（原審法院卷一第69頁、第70頁參照）、臺北市稅捐稽徵處大同分處95年10月14日函（原審法院另案卷一第34頁參照）分別可資查對。且高峰公司因積欠公法債務仍未能辦理清算，協興公司之售地餘款本即應用於處理高峰集團轄下公司，方符協議約定書之本旨。乃被告竟將餘款匯至由己○○擔任負責人，且由被告與己○○共同實際經營之就是愛公司帳戶內，復將其中2000萬元轉存定期存款，而置高峰集團各該公司於不顧。另參酌被告於潛逃離境前，更將全部款項提領一空，可見被告與己○○顯於匯款當時，即係意圖為自己不法所有，而基於業務侵占之共同犯意聯絡，應堪認定。抑有進者，被告雖就其出售廠房之原因於原審法院陳稱：伊接手協興公司，發現費用非常高，無法繼續生存，偶然發現可以以第三人清償的方式出售廠房，為了能夠盡孝讓協興公司能茁壯，分配盈餘給伊個人，能夠逐步清償高峰百貨的債務云云（原審法院卷二第219 頁背面參照）。但被告將出售不動產所得款項花用殆盡之作為，已使高峰集團各該公司均陷於無法正常運作，甚或積欠公法債務而無力償還之窘境，遑論被告所辯將逐步清償高峰百貨債務云云，是更足認被告確有為自己不法所有之意圖。
㈩被告另辯稱告訴人長期掏空協興公司，致協興公司體質不佳，伊係遭陷害而接手協興公司云云，惟查：
⑴被告雖於原審法院審理時提出協興公司簽發金額共計2 千萬元之本票及退票理由單（原審法院卷一第89頁至第91頁參照）、華南銀行93年2月11日抵銷通知函（原審法院卷二第140頁參照），用以證明協興公司於93年2、3月間即已負債累累云云。但經原審法院依職權函調華南銀行大稻埕分行就高峰集團之歷史往來明細資料（下稱華南銀行卷；該卷外放），協興公司所簽發之上開共計2千萬元本票3紙（票載發票日期及金額分別為：92年10月24日1000萬、93年2月22日500萬及93年3月28日500萬），乃係為高峰製衣廠公司背書保證而簽發，嗣於93年3 月31日，即已由第三人清償方式而清償高峰製衣廠公司積欠華南銀行全部2000萬本金及利息，業經華南銀行往來資料揭諸甚明（華南銀行卷2、3頁參照）。則協興公司為高峰製衣廠公司保證之債務既已於被告接手時，即93年3 月31日已由第三人代為清償全部本息，是被告猶執前揭本票及抵銷函作為93年8 月出售不動產須將所得款項匯款至就是愛公司之原因，自屬無稽。
⑵再者，協興公司於93年間之經營情形，業據證人即協興公司廠長陳再萬證稱：93年初協興公司茶葉內銷金額每月約5 萬元，多以外銷為主，外銷金額伊不清楚等語在卷（原審法院卷第153頁、第157頁參照）。證人即協興公司協理李文毅復證稱：被告接任協興公司後，告訴人仍將貿易商的2、3個訂單交給協興公司繼續處理，當時一張訂單約 1、20萬元，訂單有大有小等情（原審法院卷二第193 頁背面參照）。可見協興公司於93年初被告接手時營運仍屬正常。
⑶被告雖又提出多項資料用以佐證協興公司之財務狀況不佳（原審法院卷一第128頁至第252頁參照）。惟徵諸協興公司位於臺北市○○○路○段270號8樓之1總公司之辦公室（約 186
坪），於被告接任協興公司負責人後，以每月30萬元出租，且租金都由被告收取等情，業據證人陳泳丞證述明確（原審法院卷二第30頁參照）。而被告亦不否認曾將該不動產出租之事實（原審法院卷二第225 頁參照）。另協興公司93年度營利事業所得稅申報書亦有申報租金144 萬9933元之收入（原審法院另案卷一第95頁參照）。以該處係於93年中旬以後始行出租以觀，更足認陳泳丞證述每月租金為30萬元乙節應屬可信。協興公司除有被告出售廠房之2704萬餘元之收入外，更有座落臺北市○○地段達每月30萬元之辦公室租金收入，被告辯稱遭人陷害而接手協興公司，何人能信？
⑷被告又庭呈銀行明細一份（本院卷第106 頁參照），供稱是丙○○部屬可能是吳素珠製作的，並稱依該明累可看得出來高峰百貨向華銀借款共8273萬統統是協興的本票，也看得出來「成衣」高峰製衣也向華銀借款2 千萬，開的也是協興的本票。個人部分丙○○向華南銀行借1 仟萬開的本票也是協興的本票，以上保證債務約一點三億元，請傳訊華南銀行總行債權部經理，以證實甲○○接棒協興時，協興公司財物狀況之困窘及上述保證債務之原債務人無力清償，導致該些保證債務被轉移為協興對華南銀行之欠債，甚而導致欠債達一點四五億元。上一次調錯人來作證，證人說對於本案清楚的人就是大稻埕分行的主管，來證實協興公司借他們的保證債務來源，以及保證債務的金額，進而可以證實我當時作為協興公司負責人，如果把販賣廠房所得放在協興公司名下，是否會被查封的事實，可以進而證實華南銀行持有該保證債權因違反公司法第16條的非法性，更進而可以證實我是因為正當防衛在跟華南銀行的訴訟還沒有定案前，對保護協興的正當防衛行為云云。惟被告所庭呈之所謂銀行明細一份，被告對該明細係何人製作已無法證實，而供稱【可能是吳素珠製作的】，況其上亦無任何製作人之簽名或蓋章（本院卷第106 頁參照），僅是一份清單，因此該明細之內容之真偽亦無法證實。何況原審法院已向華南銀行大稻埕分行函調協興公司歷年存款、借款、抵押、保證、訴訟及債務清償情形等相關資料之影本（共189頁），有該行98年3月10日華稻放09800081號函暨所附之資料在卷可憑（華南銀行卷參照）。該資料完整，並無被告所指有保證債務1.4 億之情形。且證人陳泳丞於原審法院審理時亦證稱：金額無被告所稱的那麼高，且係以協興公司房地產供擔保的【抵押債務】（原審法院卷二第27頁反面參照）。本院雖依被告聲請傳訊華南銀行債權部主管乙○○到院，惟其證稱有關協興公司之債務及被告所詢問題，因其非承辦人，且有關協興公司對華南銀行在92年、93年初之保證債務的金額及產生原因須調閱當時的卷案，由當時的卷案內容判斷比較清楚（本院卷第140 頁及反面參照）。可見即令傳訊華南銀行大稻埕分行之經理到院作證，仍須仰賴當時的案卷，既然原審法院已向華南銀行函調協興公司歷年存款、借款、抵押、保證、訴訟及債務清償情形等相關資料，因此被告再聲請傳訊華南銀行大稻埕分行之經理到院作證核無必要。再者，即令協興公司積欠華南銀行債務，華南銀行依強制執行法依法執行，係依法律規定之【合法行為】，被告主觀上為了不讓華南銀行執行，【非法】將該款項脫產移轉至就是愛公司，竟然還主張是保護協興公司的「正當防衛」，委實不可思議。
⑸從上開被告與其父所簽訂的協議約定書內容觀之，看不出其父丙○○有何要陷害其子即被告甲○○之約定（偵字第21759號卷一第330頁、第331 頁參照）。有關陳泳丞部分，如前述所謂要將被告套罪入獄之事，亦未為證人陳泳丞承認。另外，庚○竝律師於本院審理時到院證稱：雖丙○○有要其代為轉達被告出境不必回來之情形，但丙○○當時是很生氣的這樣講，伊不知其背後的意義及要其出境的原因，且當時在高峰公司掏空案不會因取得被告之證詞而讓丙○○被判刑的條件交換。另協議的過程中，似乎丙○○有要求1000萬的事情，但這是他們父子家庭間的爭執，而且爭執的事務很繁雜，我們受委任的律師無法確認誰是誰非，當時他們家族財產的問題很複雜，沒辦法判斷上面所說的1000萬元的用途為何（本院卷第138頁反面、第139頁參照）。惟證人丙○○於本院審理時到院證稱未交待庚○竝律師轉達被告事情（本院卷第180-2 參照）。就是否有請庚○竝律師轉達一事，丙○○與庚○竝律師之說法並不一致，惟縱令認有此事，依上開證詞，亦僅止於「請被告不必回來」「有要求1000萬的事」，至於是否有被告所謂的條件交換情形，或是否被告出庭作證之供詞對其不利；或該1000萬元是否被告出售協興廠房後要給丙○○的錢；丙○○要該1000萬元是否為其自己的私利等情形，無法證明。因此被告所辯整個案件是是其父設下圈套掏空協興公司的受害人，丙○○因高峰百貨掏空案，伊是該案的舉發人，他挾怨在本案誣告我，本案是他與陳泳丞兩人一手捏造…，基於丙○○對我之不義，我也決定說實話，丙○○眼見我出庭作證供詞對他不利，他找庚○竝律師替他傳達要我立即離境、庚○竝律師代表丙○○來跟我協議，要我出售協興的廠房後給付給他1 千萬元，他要的壹仟萬不是要去清償高峰百貨的欠債，是為了自己私利，他將協興公司交給我並不是要我清償高峰百貨的欠債云云，自為無據。
⑹綜上所述，被告前開辯解均屬卸責之詞，均非可取，此外，並有協興公司登記卷宗影本附卷足憑（證物外放），本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
至被告另聲請傳喚證人部分：
⑴聲請傳喚證人陳炳順以證明有無替陳泳丞向其索取800 萬，惟告訴人係自行由桃園中正機場搭機潛逃離境而遭原審法院通緝，是庚○竝律師有無要求其離境或給付金錢予告訴人，與被告本件刑事責任無涉；至陳泳丞於原審法院審理期間並不否認曾向被告要求給付800 萬元，自無傳喚陳炳順之必要。
⑵聲請傳喚證人戊○○以證明協興公司被告訴人掏空。惟戊○○乃係香港人，被告無法提出其香港地址供本院傳訊，嗣要求本院將證人戊○○之傳票寄至被告址，被告於收後再轉告戊○○，請其到庭（本院卷第111 頁被告之刑事陳報暨調查證據聲請狀參照），本院依被告之聲請分別於98年12月16日及99年3 月10日將證人戊○○之傳票寄至被告址，有送達回證在卷可稽（本院卷第119頁、第172頁參照），惟被告仍無法促使其到庭作證，自屬無法調查。
⑶被告又聲請傳訊時報週刊記者，來證實當時是丙○○向記者敘述的─是我丙○○寫的，甲○○寄的，並證明丙○○既然發出存證信函，就不能不承認裡面的內容，來證實報紙上所寫的，不是記者杜撰的，是丙○○向記者說的，進而可以證實存證信函的內容屬實外，該存證信函的內容諸多重點中重大事項，是協興公司的財務狀況，如果不傳喚記者，則存證信函的內容，丙○○在受訊時一概否認，高慧君在受審筆錄中也說不記得，無法查証丙○○與記者所言甲○○依照協議書擬好存證信函，不就代表丙○○在寄出該存證信函前有閱讀該內容，如果其有閱讀該內容後寄出，即使否認用印等事項，則該存證信函即可證明事實之真相云云。惟被告所說的時報周刊報導（本院卷第38頁、第198頁至第202頁參照），其上並未敘述資料來源是否直接採訪告訴人丙○○，亦未說明是一手報導或轉輯，其文首係登載「責任編輯/ 王若」，並非記載「口述/000；採訪撰文/000」，與同篇文章中被告接受採訪時，其文首係「接受本刊採訪時，甲○○…」不同。且即令是一手報導，口述人是丙○○，傳丙○○出庭作證已足。而證人丙○○於本院審理時到院證稱確有該存證信函存在，但內容是被告書寫，有關存證信函內所提到的「協興公司背負高峰百貨債務高達1.4 億」、「協興公司受到高峰百貨停業影響，其內銷、外銷的窘狀、當時員工薪資及遣散費等事宜…善後的困難程度，不亞於已經倒閉的高峰百貨」情形，實際情形只有被告了解，伊不清楚（本院卷第 180-1頁參照）。既然該存證信函內容是被告甲○○所擬，丙○○並不了解，因此無再輾轉傳訊該記者之必要。
⑷被告又表示其願意接受測謊云云。惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據（最高法院85年度台上字第5791號裁判意旨參照）。被告聲請接受測謊云云，本院認為上開事證已明確，核無測謊之必要。
⑸被告除以上所聲請傳訊之證人外，另又於本院98年11月12日準備程序終結（本院卷第104頁反面參照）後，於99年4月 7日審理庭時庭呈調查證據聲請二狀，聲請傳訊陳炳順、陳奇福、徐金英、邱香蘭、華南銀行大稻埕分行現職經理及表示願接受測謊（本院卷第236頁至第251頁參照）。除其中陳炳順、華南銀行大稻埕分行現職經理及測謊，本院已說明無再傳訊或調查之必要外，其餘陳奇福、徐金英、邱香蘭部分。被告聲請傳訊陳奇福（據被告稱為協興公司廠房出售之仲介老闆），待證事實為：欲證實龜山廠房被華南銀行設定抵押1200萬元，其係仲介公司專業，於被告與其接觸之初是否告訴被告不會有買方願意購買有設定抵押之房地產，後來經被告請其去電詢問台北地方法院法律服務處，方得知有所謂第三人塗銷設定之相關法律，再由被告編寫全部交易流程徵得其同意後，方才簽訂仲介合約（本院卷第240頁、第241頁參照）；傳訊徐金英（據被告稱係丙○○心腹；為中國本草世界茶葉（香港）有限公司現職之最高主管，不知其年籍資料），待證事實為：①該公司實際為丙○○獨資。②該公司規模證實丙○○所稱欲償還高峰百貨債務係假。③該公司營運收入豐厚。④丁○○○、其夫高大峰為該公司次於丙○○之主管。⑤該公司事業遍及中國大陸及歐美⑥丙○○於台灣之經濟來源（本院卷第243 頁參照）；傳訊邱香蘭（據被告稱係記者，但無其年籍資料），待證事實為：邱記者之該報導內容是否真係丙○○對其之真實回答或係邱記者杜撰（本院卷第244 頁參照）。以上或與本院上揭認定被告有罪部分無直接關聯，或欲證實被告與其父丙○○間之恩怨，且被告對徐金英、邱香蘭之年籍資料亦不詳，本院認均無傳訊調查之必要。除以上所述外，被告之其他調查證據聲請，本院認亦無調查之必要，併此敘明。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第 2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：㈠關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本件被告既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告並無不利。
㈢關於牽連犯部分，修正前刑法第55條就具有牽連關係之牽連犯，係規定應從一重罪處斷；而修正後之刑法，既已刪除牽連犯規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。經比較新舊法規定結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形。
㈣刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法之連續犯較有利於被告。
㈤綜上所述，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定予以處斷。
四、按告訴人於93年2、3月間，係擔任協興公司之董事長，依據公司法規定，自有召集股東臨時會及董事會與製作各該會議議事錄之業務上權限，從而被告依當時董事長之授權而委由陳泳丞製作各該議事錄，即屬有權製作，自無論以偽造私文書餘地。故核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪、第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪。被告就使公務員登載不實罪、行使業務登載不實文書罪部分，與同案被告己○○及案外人陳泳丞間，有犯意聯絡及行為分擔；被告另就業務侵占罪與同案被告己○○間，有犯意聯絡及行為分擔，同案被告己○○雖非協興公司之人員，但與有特定身分之該公司之董事長共同犯業務侵占犯行，仍應論以共同正犯。被告業務上文書登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次使公務員登載不實及行使業務登載不實文書罪犯行，均時間緊接，且所犯罪名與構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法連續犯論處。被告所犯前開連續行使業務登載不實文書、連續使公務員登載不實及業務侵占等罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定論以牽連犯，從一重以業務侵占罪處斷。
五、原審以被告甲○○罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第214條、第216條、第215條、第336 條第2項，修正前刑法第28條、第56條、第55條，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告之犯罪分工程度較同案被告己○○嚴重、平日素行、所業務侵占之金額高達2700餘萬元、對告訴人所生損害匪淺、所侵占款項分文未償還及犯後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，並說明被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟被告係於96年1月26日經原審法院發佈通緝，嗣於97年9月始經查緝到案，有中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條之不得減刑事由，無從適用該條例予以減刑。另說明臺灣板橋地方法院移送併案審理之95年度偵字第23125 號案件，與業經提起公訴部分係同一事實，自應併為審理，暨公訴意旨認被告就偽造議事錄、董事會簽到簿及董事願任同意書部分，應另論以刑法第217 條之偽造署押罪等語。惟協興公司之實質所有權人僅有告訴人1 人，且告訴人已同意被告取得全部股權，並交付印章及相關文件以憑辦理變更登記，則協興公司前揭議事錄、董事會簽到簿上之各該署名及印文，均難認有違法之處，另董事願任同意書上同案被告己○○代張柱、張玉漢所為之簽名，均經該二證人證述曾概括授權詳實。因此，以上均無論以偽造署押罪之餘地。然公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與前揭有罪之登載不實事項於業務文書部分，有吸收犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。