臺灣高等法院98年度上易字第966號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 02 月 26 日
• 法官: 吳鴻章、汪梅芬、周政達
• 當事人: 乙○○、丙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上易字第966號上　訴　人
即自訴人　　乙○○
自訴代理人　陳羽筠律師
杜英達律師
謝昆峯律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　張菊芳律師
劉大新律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度自字第109號，中華民國98 年3月5日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部份及定應執行刑均撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處罰金新台幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金參千元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○與乙○○自民國九十二年起至九十七年間止為男女朋友關係，於二人交往期間，乙○○基於男女朋友之信任，將其所有、置放於其所經營之瑞瀛國際開發有限公司（下稱瑞瀛公司）辦公室內之保險箱鑰匙交付予丙○○保管，俾利丙○○得依其指示，取用保險箱內現金處理乙○○之個人資產調度。詎丙○○因其兄張翼宇之財務狀況不佳而有資金周轉之需求，竟分別基於為自己不法所有之意圖，未經乙○○同意，先後於九十五年十月十八日及同年月三十一日，自上開保險箱內，擅自拿取現金新臺幣（下同）九十一萬三千元及二萬三千元，復於九十五年十月三十一日前某不詳日時，自保管乙○○所有零用金之某真實姓名、年籍不詳、不知情之瑞瀛公司成年雇員處，拿取現金五百元後，旋將上開三筆款項共計九十三萬六千五百元侵占入己後，供張翼宇贖回其先前典當之車輛。嗣因丙○○、乙○○於九十七年七月中旬感情生變，乙○○委請會計人員清查其個人名下帳戶、銀行相關資料及保險箱記錄簿，勾稽資金流向，始查悉上情。
二、案經乙○○委任張炳煌律師、謝昆峰律師及呂秋遠律師提起自訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被告及辯護人辯稱：依自証五及上証一之瑞瀛國際開發有限公司轉帳傳票影本所載，本件果有被害人，當係上開公司，而非自訴人，本件自訴不合法乙節，然查：自証五並未載明係瑞瀛國際開發有限公司（原審卷第五三頁），此部份所指，已有誤會。另如後所述，上証一所示之傳票影本並無證據能力，自難為本件審酌之依據。至於證人戊○○證稱：上証一瑞瀛國際開發有限公司轉帳傳票影本，由會記王軟體列印出來，會是這樣，曾在電腦螢幕上看過，傳票上有公司名稱，但內容沒印象，我沒列印，有該公司名稱之傳票，其內容不一定是公司的等語（本院卷第七三頁），亦難證明該傳票之製作人為誰，無從據為有利被告之認定。至於辯護人指稱上開二張傳票科目相同，足認自証五係上証一之原始資料，而堪認二者相同乙節，然證人戊○○固稱：自証五傳票之科目，是我輸入公司會計王軟體，就有編號，我就寫在自証五上面等語（本院卷第七二頁），惟亦稱：我對了一下，軟體資料與自証五之資料，有些數字不一樣，如金額與科目不同等語（本院卷第七二頁背面），是辯護人此部份所指，無非推論，與上開證據不符，尚難遽採。綜上，此部份所辯，顯有誤會。
二、證據能力：
（一）有關被告於本院提出之瑞瀛國際開發有限公司轉帳傳票影本（本院卷第二十頁），自訴人否認其證據能力，而觀諸該傳票並無任何製作人員簽署，其形式上真正已非無疑，且證人即瑞瀛國際開發有限公司工讀生戊○○證稱：有關瑞瀛國際開發有限公司轉帳傳票，曾在公司電腦上看過，因為程式即是如此，但從未列印過。且卷附瑞瀛國際開發有限公司轉帳傳票影本所載內容，不一定是瑞瀛公司的等語（本院卷第七一頁背面，第七三頁），證人甲○○證稱：沒辦法回答有無看過卷附瑞瀛國際開發有限公司轉帳傳票影本等語（本院卷第七三頁背面），是被告無法證明上開傳票之形式真正，於法難認有證據能力。
（二）有關被告所提之自訴人乙○○與案外人丁○○之ＭＳＮ及ＳＫＹＰＥ對話內容及譯文（原審卷第九三頁至第一一五頁參照），自訴人主張係為被告以外之人於審判外之書面陳述，無證據能力乙節，證人丁○○於原審證稱：上開譯文是我與乙○○在ＭＳＮ及ＳＫＹＰＥ對話內容，資料是我提供，翻譯由被告作等語（原審卷第一三一頁，第一三四頁），惟按上開ＭＳＮ及ＳＫＹＰＥ資料，並非自電腦上直接下載，此觀諸其上尚有中文譯文自明，亦即並非ＭＳＮ及ＳＫＹＰＥ之原始資料，既無原始資料核對其真實性，尚難遽認有證據能力。縱如辯護人所辯，係文書證據，然既係另行製作之文書，而其上並無製作人員之簽署，於文書之形式真正，已然欠缺要件，（且係被告翻譯，則其可信性如何？已非無疑，）且不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五傳聞證據之例外規定，自不具證據能力。
（三）有關被告所提之自訴人乙○○與案外人丁○○之ＭＳＮ及ＳＫＹＰＥ對話內容及譯文（原審卷第九三頁至第一一五頁參照），自訴人主張係為被告以外之人於審判外之書面陳述，無證據能力乙節，經查：本院將證人丁○○提供其電腦及被告依上開電腦所下載檔案並譯文，送請法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室鑑定，該室使用EnCaseRForensicV6.12工具軟體製作本案證據映像檔。步驟如下：（一）將送鑑之電腦主機內硬碟證物拆卸後，連接於本局鑑識主機上之防寫裝置。（二）啟動EnCaseR 工具軟體，利用AddDevice 功能選項預覽硬碟證物，並設為工作目標裝置後選擇Acquire 功能，獲取證物資訊及製作證據映像檔，所產生之證物雜湊值與映像檔驗證值比對無誤後，將證據映像檔存放於工作硬碟陣列內以備分析。（三）映像檔製作完成後，取出硬碟證物並安裝回原電腦保存於證物室中。而證據映像檔分析（Analysis）為：（一）本次用於分析證據映像檔之電腦主機作業系統為 WinXP，安裝有Guidance Software EnCaseR工具軟體及NirSoft工具網站提供之SkypeLogView 軟體。（二）以EnCaseR工具軟體將相關資訊及檔案架構輸出於檔案HDOl.rtf及HD01＿folder.rtf中。（三）使用Copy/UnErase功能將來文所示的MSN
歷史對話紀錄檔案toptraderＺ000000000000.xml及其顯示
格式檔案MessageLog.xsl（位於C：\Documents and Settings\Denia\My Documents\My ReceivedFiles\[email protected]\ History目錄）輸出至「本案相關對話紀
錄檔案」資料夾。（四）使用Copy Folders功能，將SKYPE歷史對話紀錄資料夾denialing（位於C：\Documents and Settings\Denia\Application Data\Skype目錄）輸出
至「本案相關對話紀錄檔案」資料夾中。（五）以微軟IE測覽器直接打開MSN對話紀錄檔[email protected]，來文附件1至4之所附之內容即在其中：（六）檔案
toptradeＺ0000000000000.xnl內容最後對話紀錄如下表：
查MSN設有儲存對話紀錄之機制，在關閉對話視窗時，會
將對話紀錄寫入檔案；檔案最後寫入時間為2008年6月12
日9時39分17秒，與最後對話紀錄相差3秒，兩個時間符合MSN機制。（七）使用SkypeLogView軟體打開SKYPE歷史對話紀錄資料夾denialing，來文附件5之內容即在其中：denialing以上對話輸出於SKYPE_Choice_CHAT.txt，全部對話紀錄輸出於SKYPE_ALL _CHAT.txt.。（八）SKYPE歷史
對話紀錄檔案為Chatmsg256.dbb、chatmsg51 2.dbb、chatmsgl024.dbb、chatmsg2048.dbb等Chatmsg開頭，附檔名為dbb等資料庫檔，檔名中256、512、1024等數字係代表
該資料庫檔中每筆Record的長度，每筆對話（Chat Message）要存於哪一種長度的資料檔中，則視該筆對話的長度而定；紀錄存入時依先後順序產生Record Num ber（序號）、Action Time（對話時問）、User Name（SKYPE帳號
名稱）、Display Name（對話時顯示的名稱）, ChatID（每次對話視窗關閉時所產生之ID）。查看上表之對話Record Number及Action Time等訊息，皆為合理的順序及時間。鑑定結果認：①本案MSN檔案產生時間及最後寫入時間
對應其內容皆屬合理；SKYPE對話紀錄為資料庫檔，修改
難度高。從對話紀錄中看不出曾事後修改跡象，但亦難斷言絕無修改。②本案中MSN有設定儲存對話紀錄之機制，
在關閉對話視窗時，會將對話紀錄寫入檔案，第一次紀錄的時間即為該檔案之產生時間，而檔案若由其他硬碟複製過來，該檔案產生時間會變更成複製當時時間；MSN檔案toptraderＺ000000000000.xml中MSN第一次對話結束的時間
為2006年7月27日13時23分20秒，與對話紀錄檔案之產生
時間2006年7月27日14時0分16秒相近，符合MSN對話紀錄
檔產生機制，未發現自其他硬碟複製而來跡象；但檔案修改工具軟體甚多，難以斷言絕無修改。③MSN檔案toptraderＺ000000000000.xml最後通話紀錄時間為200 8年6月12日9時39分14秒，而其檔案最後寫入時間為2008年6月12日9時39分17秒，與最後對話紀錄僅相差3秒，符合MSN機制
，未發現事後修改痕跡。再查看SKYPE對話紀錄之對話Record Number及Action Time等訊息，亦為合理的順序及時
間，而本案SKYPE對話之電磁紀錄並非只有一個檔案（SKYPE會依對話長度而非對話對象或時間，將對話置於各資料庫檔案中)，其檔案產生時間及最後寫入時間如附表，亦
屬合理之時間。對話紀錄為電磁紀錄可以修改，而本案雖未發現不合理的檔案時間，但仍無法判斷檔案是否曾經事後修改，原因亦在檔案產生時間、最後寫入時間等皆可能透過工具及方法加以修改等語（本院卷第180-191頁）。
是被告及辯護人主張：電腦資料為原始資料，未遭竄改乙節，即屬有據，而上開電腦資料係自訴人與案外人，於電腦以電磁分方式對談，科學技術而留存之資料，自有其特別可信之處，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，自有證據能力。而上開鑑定，並下載讀出原文（本院卷第一八三頁背面至一八六頁），經核與被告所提資料相符，該下載資料既係衍生自有證據能力之電腦資料，亦當有證據能力。
（四）自訴人及代理人主張：電腦資料遭竄改，並提出問題，請求鑑定乙節，經上開鑑定機關函復稱：（一）有關鑑定報告第二頁表格中「File Created」以及「「Last Written」意義。「File Created」：檔案建立之日期及時間。「Last Written」：檔案最後寫入時間。①chatmsg256. dbb檔案最後寫入時間（Last Written）為2009年8月14日上午11時28分50秒。②chatmsg512.dbb檔案最後寫入時間（Last Written）為2009年8月11日下午2時37分13秒。③chatmsg1024.dbb檔案最後寫入時間（Last Written）為2009年5月15日下午6時29分54秒。④chatmsg2048.dbb檔案最後寫入時間（Last Written）為2009年2月26日下午5時32分13秒。⑤chatmsg4096.dbb檔案最後寫入時間（Last Written）為2007年4月25日上午11時50分24秒，但該檔案已毀壞，無法讀取該筆紀錄。⑥chatmsg8192.dbb檔案最後
寫入時間（Last Written）為2009年7月22日下午6時32分07秒。⑦最後紀錄內容也有時間，紀錄對話當時的時間；檔案是在Skype視窗關閉後，才將紀錄寫入檔案內，所以
檔案最後寫入時間（Last Written）會較檔案內之最後一筆紀錄內容之時間為遲，而前述檔案兩者時間差異最多不到2天，仍屬合理範圍。另檔案產生時間，應與該檔案內
第一筆記錄寫入的時間相近。⑧前揭檔案產生時間（FileCreated）與最後寫入（Last Written）相距時間約略多
為三年（甚至長達四年者），其代表之意義，使用者使用skype軟體文字對話功能已有三年多的時間。⑨2007年5月15日的對話內容為何會在2009年7月22日有「File Created」以及「Last Written」的紀錄？是Skype軟體依對話長度將該筆對話資料存於不同之檔案內，故2007年5月15日
對話內容，會依其對話文字長度，分別存放於chatmsg256.dbb檔案，而其中對話紀錄長度均未超過512bytes，所以不存在chatmsg8192.dbb檔案中，而chatmsg8192.dbb檔案之「File Created」以及「Last Written」時間皆為2009年7月22日，檔案內不含2007年5月15目的對話內容應屬合理。⑩﹒dbb檔案於何種情況下，會不延續已存在的檔案
紀錄對話內容，卻另重新產生一個新.dbb檔案去紀錄對話內容？亦即當一筆對話紀錄長度小於256bytes時，會將該筆紀錄存放於chatmsg256.dbb檔案內，若長度大於256bytes且小於512bytes時，該筆紀錄將存放於chatmsg512.dbb檔案內，以此類推，所以.dbb檔案內容，紀錄著某段時間與所有人之對話內容，並不僅包含與某特定人之間對話。且電腦中毒或重新灌錄不會導致前揭結果。至於一般工作使用之電腦，視使用者之習慣及環境，會於三年至四年中均無中毒或重新灌製程式之情況。已知修改方法，有先改變電腦系統時間後，再行修改檔案內容，此時檔案最後寫入時間會依系統當時時間寫入，待修改檔案完成後，再將電腦系統時間改回正確時間；而可修改檔案日期時間的工具有SetFileDate、NewFileTime等軟體。來文附件所示一、（一）（二）所示之方法修改MSN電話紀錄，可由檔案
最後寫入時間檢查是否有事後修改跡象，若熟悉MSN檔案
格式及修改檔案方式，且有適當工具與充裕時間，仍可修改至難以看出之程度等語（本院卷第230-239頁）。固只
有電腦工具可修改電腦資料，然並未指陳本件已遭何種程式如何修改之資料，是此部份所指，尚難遽採。
（五）至於其他後引證據之證據能力，自訴人、自訴代理人、被告及選任辯護人均未予爭執（本院卷第三六頁背面）。且觀其製作取得之情況，並無違法或不當之之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力，合予敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不諱言：於上揭時、地，分別自保險箱內陸續提領現金共計九十三萬六千元，及自瑞瀛公司保管自訴人零用金之雇員處領取現金五百元等情，惟否認有何侵占之犯行，辯稱：自訴人知道且同意我拿這九十三萬六千五百元去幫張翼宇贖車，車贖回來後我交給自訴人的弟弟處理。我從來沒有跟自訴人說這些錢是要拿去買開曼群島商福茂控股有限公司（即Linfair Holdings Limited，下稱香港福茂公司）的股票，是自訴人自己跟我姊姊丁○○提議等語。經查：
（一）有關被告於上開時、地，自自訴人所有保險箱內，分別提領現金共計九十三萬六千元，及自瑞瀛公司保管自訴人零用金之雇員處領取現金五百元，用以贖回張翼宇典當之車輛之等情，為被告所是認，核與證人甲○○、張翼宇於原審證述相符（原審卷第一一八頁背面至一二一頁，一三六頁至一三九頁），並有保險箱記錄簿影本一份在卷可佐（原審卷第七八頁至第八七頁），此部份事實，堪予認定。（二）被告辯稱：拿取上開三筆款項以供張翼宇贖回典當之車輛，經自訴人同意而為乙節，為自訴人所否認，並稱：被告家人從未開口向我借過錢，但九十五年十月時，被告告訴我因為張翼宇接了香港迪斯奈及北京奧運之工程，需要資金調度，但將來一定會賺錢，問我是否想買香港福茂公司的股票，我於九十五年十月底同意以港幣一千萬元購買香港福茂公司的股票，事後被告在帳冊及月報表上亦清楚顯示我已購買香港福茂公司股票，直到九十六年第一季，被告才告訴我說張翼宇已將香港福茂公司股票全數賣掉，並說就當張翼宇向我借錢好了，我很生氣而與被告發生多次爭吵等語（原審卷第一九九頁）。核與證人甲○○於原審證稱：我從九十二年十月起，在瑞瀛公司擔任會計助理，也就是被告之助理，負責協助被告處理自訴人個人資產的傳票。自訴人有一個保險箱放在被告辦公室內，鑰匙由被告保管，若被告要拿現金，他就會叫我進去幫他點錢，並在保險箱紀錄簿上登記、簽名。被告於九十五年十月三十一日，有寫一張傳票（按即原審卷第五三頁），他寫好後要我登載在電腦會計系統中，因為摘要欄英文字的部分及資金流程我看不懂，且我要跟被告確認科目，所以我去問被告，被告跟我解釋是購買香港福茂公司的股票，該傳票貸方第三欄之會計科目為「00000000」，就是代
表從保險箱取款的意思，會計科目為「00000000
」，就是長期股權投資。hk linfair shares 是買香港福茂股票。核與保險箱紀錄簿上記載九十五年十月十八日提領九十一萬三千元、九十五年十月三十一日提領二萬三千元，加上從零用金小姐那邊拿的五百元，總共九十三萬六千五百元等語相符（原審卷第一一八頁背面至一二一頁）。且觀諸卷附轉帳傳票（原審卷第五三頁）所載：係於九十五年十月三十一日，將上開借款，連同他筆資金流程，一併記載會計科目分別為「00000000」「000
00000」，摘要為「hk linfair shares」（ 按即購
買香港福茂公司股票）等情，並無所謂使借款予張翼宇乙事，是被告所辯，即屬無據，不能採信。
（三）被告辯稱：有張翼宇可證，自訴人對於借款乙事自始知情乙節，惟查，證人張翼宇於原審證稱：九十五年十月間，我有拿一臺車去當鋪當了九十萬元，因為利息很高，所以被告、自訴人就借我九十多萬元，幫我把車子贖出來，我不記得賣車的事情是否是自訴人向我提的，但我沒有親身參與，是我小孩把資料拿給被告看，我只知道最後把車子拿回來，交給自訴人的弟弟去賣掉等語（原審卷第一三六至一三九頁），是依證人張翼宇上開證述，顯未親身參與、更無法確認此事是否自訴人向其提及，能否以其證述，為有利被告之認定？非無疑問，再者證人張翼宇又稱：整件事是我、自訴人及被告在場時提到的等語（原審卷第一三八頁），與前述之未親身參與，顯然不符，則其所述，不能採信。至於證人張翼宇稱：九十五年十一月間，我有敬酒時，向自訴人表示感謝借錢，十二月也有表示等語（原審卷第一三六頁背面），惟亦稱：另有借款。我跟他謝謝，不會說是那次借款等語（原審卷第一三八頁），是縱證人張翼宇事後表達謝意，惟其與自訴人間有多筆借貸，尚難由此推認自訴人曾同意借貸此部分款項。
（四）有關被告所提之自訴人乙○○與案外人張宵苗之ＭＳＮ及ＳＫＹＰＥ對話內容及譯文（原審卷第九三頁至第一一五頁），固有於九十五年十月十六日下午四時許之M SN對話譯文內容如下：
Denia（丁○○）：Cecila（被告）在嗎？我要跟她說
話，我昨天看到Duncan（張翼宇），他的狀況很不好。
Philip（自訴人）：不，我想她（被告）與小普（張翼宇之子張之僕）去當鋪。
Philip（自訴人）：她（被告）會把Duncan的745贖回
，然後試著在市場上賣比例高的價格。（原審卷第九三頁）
固足證明自訴人知悉被告欲幫張翼宇贖車，然尚難推論該贖車款係自訴人所出借者，是此對話內容亦難採為有利被告之依據。
（五）被告及辯護人辯稱；丁○○可證明自訴人事先同意被告取款乙節，經查：證人丁○○固証稱：乙○○有三次跟我談這件事，第一次在九十五年十月十六日，我在網路上要與我妹妹交談，但是我妹妹不在，我就問乙○○，他說我妹妹不在，他去當舖跟小普（我哥哥的兒子）要去當舖將車贖出來。在十六時五十七分時，希望用網路語音交談，在十七時二十二分我們談上話，談話時，他有提到，我妹妹丙○○在公司的保險箱內拿了九十幾萬元的現金要去贖車，還提到是否要一位公司男性一起去，我妹妹說不用了，我姪子陪同一起去，當時乙○○表示說聽到這樣很難過，因為兒子要拿錢去為爸爸贖車。在十月十七日，我又要找我妹妹，我妹又不在，乙○○說我妹妹在休息，她沒有辦法跟我談，急著要去汽車美容公司，美容公司給我電話，說要拿去二手公司去賣，我說謝謝，這是第二次提到贖車的事情。第三次是在同年11月中，我從香港回來，我跟乙○○見面，他說他很不高興，他幫我哥哥拿錢去贖車，還拿錢去汽車打臘，拿去二手公司賣掉，賣掉的錢應該還給他，結果沒有，他很不高興等語（本院卷第九六頁背面至九七頁），並提出ＭＳＮ下載資料及譯文為証（本院卷第一一○至一二○頁）。然有關證人丁○○十月十六日與自訴人之ＭＳＮ內容，不能證明自訴人知悉並同意被告取款，已如前述。另有關十月十七日之談話固載自訴人稱：要送張翼宇車去打蠟，我明天開去二手車公司賣等語（本院卷第一○一頁），然此固足證明自訴人知悉當天賣車之事，尚不能用以推論自訴人同意被告取款贖車。再者，如前所述，被告係於九十五年十月十八日及三十一日方才取款縱如被告所稱係於九十五年十月十七日取款，十八日登載（本院卷第三○五頁）。然證人丁○○卻稱：自訴人於十月十六日即與之談及被告取款九十幾萬元云云，衡情，自訴人豈能預見未發生之事？並與證人丁○○談論？是此部份所述，顯違常情，不能採信。至於所指十一月間自訴人如何乙節，為自訴人所否認，且亦無何書面可參，亦難遽採。是證人丁○○所述，基本事實已有瑕疵可指，不能採信。被告此部份所辯，尚不足採。
綜上，被告所辯，均不可採，事證明確，被告之犯行堪以認定。二、按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪，最高法院二十七年滬上字第七二號著有判例可參。①故核被告所為，均係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。被告就事實一所載之三次侵占犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。②至於自訴意旨認被告所為均係構成刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪乙節，按刑法第三百三十六條第二項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務（最高法院二十六年滬上字第二九號判例意旨參照）。因此，侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院二十三年上字第一六二○號判例意旨參照）。亦即刑法上所謂業務，係以事實上繼續執行之業務為準，凡以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，均屬一種業務。經查：自訴人對於被告究係受雇於瑞瀛公司擔任財務主管，抑或受雇於其個人，語焉不詳，且對於究係如何支付被告薪水？因均係由被告作帳，全然不知情，且不能證明以個人名義雇用被告處理其個人財務之事實，則被告處理自訴人之資產調度，究係基於男女朋友之情誼，抑或自訴人與被告間之委任關係，如何能認係基於社會上之地位所繼續經營之事務？均未能證明之，依上開說明，尚難遽以業務侵占罪相繩，自訴意旨容有誤會。③另自訴意旨原認被告亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云，惟經自訴代理人於原審準備程序時，當庭以言詞表示該法條係屬贅引，應予刪除（原審卷第二四頁反面），併此敘明。④被告三次犯行，犯罪之時間均在九十六年四月二十四日以前，所犯均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所定之減刑條件，均應依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，均減其宣告刑二分之一。
三、原審以事證明，予以論罪科刑，固非無見。惟①有關被告所提下載之電腦對話及譯文部份，如前所述，非無證據能力，原審認無證據能力，尚有誤會。②按刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法（最高法院九十五年度台上字第六六一七號判決意旨參照）。本件被告侵占款項各為九十一萬三千元，二萬三千元，伍佰元，而原審分別量處三月，二月，二月，顯不符比例原則，而與罪刑相當原則不符。自訴人上訴指摘及②，為有理由，被告上訴猶否認犯行，為無理由，而原判決有上開瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告侵占款項之多寡，動機係為幫助與自訴人交情亦甚篤之兄長之財務困難，一時失慮，致罹法典，及其犯罪手段、與自訴人之關係、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法減輕其刑各二分之ㄧ，且分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。（至於有關易服社會服務，乃執行時，檢察官職權，自無庸比較諭知）。
參、無罪部分：
一、自訴意旨另以：被告丙○○因其兄張翼宇、嫂謝明秋所經營之福茂國際股份有限公司（下稱福茂公司）經營不善而有資金周轉之需求，竟意圖為自己不法之所有，未經自訴人乙○○同意，於㈠九十五年八月二十三日，親赴香港，在香港上海匯豐銀行熙華大廈分行，自乙○○所有、該分行帳號00
0000000000號帳戶（下稱匯豐銀行帳戶）內，以
現金提領港幣五十八萬五千元後，旋即將該筆現金交由張翼宇所指定、真實姓名、年籍不詳、不知情之成年女子，將該筆現金轉存入香港Linfair Technology Limited公司（下稱ＬＴＬ公司）之帳戶內，用以避免張翼宇所經營之ＬＴＬ公司因存款不足而跳票之危機；㈡九十五年九月十五日，自保管箱內，擅自拿取現金五十萬元，存入福茂公司所有、上海商業儲蓄銀行（下稱上海商業銀行）帳號00000000
000000號帳戶內，用以避免福茂公司因存款不足而跳
票之危機；㈢九十五年十月十一日，自乙○○所有、上海商業銀行世貿分行00000000000000號帳戶，分
別轉帳二百萬元予福茂公司，及轉帳九十萬元予謝明秋，因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，及同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件自訴人認被告丙○○涉犯業務侵占罪嫌，無非係以被告丙○○之供述、證人甲○○之證述，及上海商業銀行世貿分行00000000000000號帳戶存摺影本一份、活
期性存款取款憑條及存款憑條各二紙等為據。訊據被告固坦承曾於上揭時、地，自自訴人所有匯豐銀行帳戶內提領港幣五十八萬五千元後，在香港交予張翼宇指定之成年女子、自保險箱內拿取五十萬元，存入福茂公司上揭帳戶內，及自自訴人所有上海商業銀行帳戶內分別匯款二百萬元予福茂公司，及匯款九十萬元予謝明秋等情，惟堅決否認有何侵占及背信等犯行，辯稱：九十五年八月間，我到香港提領港幣五十八萬五千元後，我有打電話告訴自訴人，跟他說借給福茂公司；九十五年九月十五日，謝明秋打電話給我借錢時，我與自訴人都在車上，要去處理事情，我接到電話之後，有與自訴人商量，我就在車上打電話給甲○○，請她從保險箱拿五十萬元給福茂公司，自訴人還跟我說福茂公司從前都是借三百、五百萬元，現在只有借五十萬元，是否情況已經很危急，是否要去大嫂家看看？所以當天我們有到謝明秋家；九十五年十月十一日當天，謝明秋打電話給我時，已經過了下午三點半，當時我與自訴人在辦公室，我接到電話時與自訴人商量，決定借錢給謝明秋，自訴人就從抽屜拿出存摺、取款條，簽字後讓我去銀行辦理匯款等語。經查：
（一）被告於九十五年八月二十三日自自訴人所有匯豐銀行帳戶內提領港幣五十八萬五千元部分：
⒈按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條亦有明文，而依香港澳門關係條例第四十三條第一項規定：「在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：一、刑法第五條各款所列之罪。二、臺灣地區公務員犯刑法第六條各款所列之罪者。三、臺灣地區人民或對於臺灣地區人民，犯前二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限。」，是依該條反面解釋，本國人民在香港犯非刑法第五條、第六條以外、且非最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，其行為不罰，應諭知被告無罪之判決，此有最高法院九十七年度臺非字第一二一號判決意旨可資參照。
⒉有關被告於九十五年八月二十三日親赴香港，自自訴人所有匯豐銀行帳戶內，提領港幣五十八萬五千元等情，為自訴人、被告所不爭執，並有匯豐銀行提款單一紙在卷可佐（原審卷第四七頁），堪認本件被告提領自訴人款項之行為地係在香港。且觀諸證人張翼宇於原審證稱：九十五年八月二十三日，我打電話給被告，向被告、告訴人共借款港幣一百萬元，錢是由被告在香港交給我指定的小姐，轉存入ＬＴＬ公司帳戶，用來軋ＬＴＬ公司的票等語（原審卷第一三六頁），可知被告提領款項後，係於香港將其交付予張翼宇指定之人，亦堪認定。顯見此部分之行為地係香港。而被告係本國人民，而自訴意旨認被告在香港涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌、第三百三十五條第一項之侵占罪嫌，及刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，既非刑法第五條、第六條之罪，亦非刑法第七條所稱最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，核與香港澳門關係條例第四十三條規定不合，其行為不罰，揆之上開說明，自應諭知被告此部分無罪。
⒊至於自訴意旨認此部份於台灣製作不實會計傳票，乃背信行為，故應適用我國法乙節，按自訴事實並未指陳有何製作不實會計傳票，且所謂製作不實傳票與自訴人所侵占犯嫌，為不同行為，縱有方法結果關係，於九十五年七月一日刑法修正前為牽連犯，然修正後已刪除牽連犯規定，而無裁判上一罪關係，從而所謂不實傳票部份，非起訴效力所及，法院無從審究。因此不能以此部份係在台灣所為，而認與上開自訴人所訴侵占部分，有何裁判上一罪關係，綜上，此部份自訴意旨尚有誤會。
（二）被告於九十五年九月十五日，自保管箱內拿取現金五十萬元之部分：
⒈被告於九十五年九月十五日，自保險箱內，拿取現金五十萬元，匯入福茂公司帳戶內等情，為被告所是認，並有保險箱紀錄簿影本、福茂公司帳戶存摺影本各一份在卷可佐（原審卷第八一頁、第一五四頁），此部份事實堪予認定。
⒉被告辯稱：拿取上開款項借予福茂公司，是經自訴人同意乙節，經查：⑴證人謝明秋於原審證稱：九十五年九月十五日，我打電話給被告，跟他說因為我當天需要過支票，問她跟自訴人是否有五十萬元可以借我，被告說他查一下，然後就告訴我說她問過自訴人，可以借我五十萬沒問題。當天晚上自訴人及被告有到我家，他們二人表示希望深入瞭解我們這邊的問題及狀況，看他們是否可以幫上一點忙，我有對當日借款的事謝謝他們，自訴人則對我說我們都是一家人，要我不要客氣等語（原審卷第一二七頁）。是被告所辯，已非無據，⑵參酌證人甲○○於原審證稱：被告於九十五年九月份，曾指示我匯款五十萬元給福茂公司，當時在傳票上有記載借款給福茂公司，後來被告又跟我說這五十萬元福茂公司不要還了，轉為購買香港福茂公司的股票，所以就製作了自證五的轉帳傳票等語（原審卷第一一九頁，第一二四頁）。顯見九十五年九月確於轉帳傳票上明確記載借款予福茂公司，且觀諸被告於所提福茂公司帳戶存摺上，明確登載該五十萬元之存款名義人為自訴人等情（原審卷第一五四頁參照），衡情，若被告意圖侵占，當不製作傳票，以免自曝犯行，豈會指示甲○○以自訴人名義存款，又於傳票上明確記載科目為借貸？是被告所辯，不違常情，非不可採。
⒊至於自訴人指稱：被告她們家裡兄弟姐妹，每次看到我都會道謝，沒有提及借款的事乙節，然衡情，若無事故，何以每每言謝？是自訴人所指，似與常情不符，不能遽信。
⒋至於證人甲○○於原審另證稱：被告曾要求我不可以跟自訴人說匯款或拿現金借給福茂公司及謝明秋的事，也不可以跟福茂公司張揚，她自己會跟自訴人說。直到九十七年四月底或是五月初，我依被告指示去匯款給福茂公司後，福茂公司的賴鳳凰打電話來確認我有無匯款，被自訴人接到，自訴人問我為何匯款給福茂公司，還說他跟福茂公司沒有任何往來，還說要開除我，我嚇一跳，才知道自訴人不知道匯款給福茂公司的事云云，惟查，證人甲○○於自訴人與被告決裂後，現仍受雇於自訴人所經營之瑞瀛公司，其生計既操之於自訴人，其證詞難免有偏頗自訴人之情事，是否全然可採，已非無疑；況上揭證詞係稱被告要求伊勿向自訴人訴說，被告會自己告訴自訴人等語，則證人對於被告究竟有無告知自訴人，並未親身見聞；而其所稱自訴人於九十七年四月底、五月初向其訴說不知道匯款給福茂公司的事云云，更係轉述自訴人於審判外之陳述，此部分之證詞既屬傳聞，自不足逕採為不利於被告之認定，併此敘明。
綜上，被告既經自訴人同意，將款項借予謝明秋，難認被告有何自訴人所指之 業務侵占或背信犯行。
（三）被告於九十五年十月十一日，分別自自訴人所有上海商業銀行世貿分行帳戶內提領二百萬元、九十萬元部分：
⒈有關被告於九十五年十月十一日十六時九分許，自自訴人上揭上海商業銀行世貿分行帳戶內，提領二百萬元，同時轉存入福茂公司設於上海商業銀行、帳號0000000000
0000號帳戶內，再於同日十八時五分許，自自訴人上揭
上海商業銀行世貿分行帳戶內，提領九十萬元，同時轉存入謝明秋設於上海商業銀行、帳號000000000000
00號帳戶內等情，為被告所是認，並有上海商業銀行活期
性存款取款憑條、存款憑條各二紙在卷可稽（原審卷第五一頁、第五二頁），此部份事實亦堪認定。
⒉被告辯稱：是經自訴人同意提領乙節，觀諸上開二紙活期存款取款憑條上「客戶簽名」欄，均係自訴人親自簽名等情，為自訴人所不爭執（原審卷第一九八頁），顯見自訴人該日確曾二度授權被告自其帳戶提領款項，被告所辯，即非無據，至於自訴人稱該二筆款項係遭被告擅自提領，自訴人事前全不知情云云，顯不可採。
⒊被告辯稱：提領款項之用途，自訴人均知悉乙節，自訴人雖稱：因信任被告，不知被告用何名義叫我簽名，但可確定不是借款等語，然衡情，被告提領之款項數額為二百萬元，九十萬元，並非小數額，自訴人對其用途，豈會不聞不問？且二筆款項提款時間，相距僅二小時，有存款取款憑條在卷可參，顯有特殊用途，自訴人怎能不知？是自訴人稱：不知情云云，有違常情，不能遽信。再者，苟非取款後再因特殊狀況亟需用款，應無將款項拆做二筆，分別提領之必要，參酌證人謝明秋於原審證稱：九十五年十月十一日當天，我四處打電話都借不到錢，過了下午三點半，我才找到被告，緊急問說是否可以借二百萬元，被告說他查一下後同意，並且匯款過來給我，但是銀行告訴我二百萬元不夠，尚缺九十萬元，所以我又告訴被告，問她和自訴人是否可以再借九十萬元給我，後來他們有同意，並且緊急匯款過來給我，讓我過福茂公司的票等語（原審卷第一二七頁），則被告辯稱：因謝明秋分二次借款，才提領等語，即屬有據，非不可採。
⒋至自訴人以存款憑條上登載之聯絡電話為被告手機，而非瑞瀛公司電話，違反常情，而認被告係為隱瞞轉帳予福茂公司及謝明秋乙節，惟查，存款憑條上登載電話，目的係備供銀行於存款手續遇有狀況時，得與存款人聯繫，在現今社會行動電話使用普遍之情況下，留存行動電話號碼，得使聯繫更具效率，實與常情無違，難以此為不利被告之認定。
⒌自訴人指稱：若確係借款，何以轉帳傳票不載借款，而載：HK Linfair Shares？乙節，然自訴人有無同意借款，與其
後轉帳傳票之記載間，固有關聯，然非絕對一致，尚難以非記載借款，遽行推翻前述自訴人曾同意之證據。是此部份所指，尚有誤會。
⒍綜上，被告既係得自訴人之授權，依其指示，持自訴人親自簽名之取款憑條，前往銀行提領款項後，復以自訴人名義匯入福茂公司及謝明秋上揭帳戶內，難認有何侵占或違背任務之行為。
四、綜上，被告於九十五年八月二十三日提領自訴人所有匯豐銀行帳戶內港幣五十八萬五千元之部分，因被告之行為地均在香港，且所犯法條均非刑法第五條、第六條之罪，亦均非最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，依香港澳門關係條例第四十三條第一項之規定，尚無從依我國刑法予以處罰；而被告於九十五年九月十五日拿取保管箱內現金五十萬元之部分，以及於九十五年十月十一日二次提領自訴人所有上海商業銀行世貿分行帳戶內之二百萬元、九十萬元之部分，自訴人之指訴，容有瑕疵，不能遽信，況自訴人亦無法提出足以證明被告業務侵占、背信之積極證據，所指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有自訴意旨所指此部分之犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，即應就諭知被告此部份無罪。
五、原審同此認定，諭知此部份無罪，核無不合。自訴人上訴意旨有關：被告製作不實會計傳票，乃背信行為乙節，然自訴事實並未指陳有何製作不實會計傳票，且所謂製作不實傳票與自訴人所侵占犯嫌，為不同行為，縱有方法結果關係，於九十五年七月一日刑法修正前為牽連犯，然修正後已刪除牽連犯規定，而無裁判上一罪關係，從而所謂不實傳票部份，非起訴效力所及，法院無從審究。此部份自訴意旨尚有誤會。至於其他上訴意旨，未提新事證，猶對原事證為爭執，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十五條第一項、第四十一條第一項前段，第四十二條第三項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百三十五條（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。