98年度上易字第994號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例｜裁判日期：99 年 01 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上易字第994號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　蕭珮郁律師乙○　律師上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第1444號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2536號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。事實一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未依上開規定向主管機關辦理營利事業登記，自民國96年9 月間起，在其擔任實際負責人之大眾娛樂商行（址設臺北市○○區○○路73號）之公眾得出入場所內，擺放具有開分、押分、連線功能之電子遊戲機「金歡禧」機具7台、「金吉祥」機具5台（上開2種機具業經改裝，把玩操作模式均與經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年11月21日第84次會議、92年1月8日第86次會議評鑑認非屬電子遊戲機之類型不同），供顧客投幣把玩，而經營電子遊戲場業。迄於97年2月4日凌晨3時30分許，在上址為警查獲，並扣得如附表所示之物，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，臺灣士林地方法院改依通常程序審理。理由壹、程序部分：被告甲○○以：員警未出示搜索票，且自伊身上強取鑰匙，進入店內辦公室查扣私人金錢，並拒絕讓伊請律師到場，扣案物品係警方違法搜索取得，不得作為證據。惟查：㈠、按97年7月2日修正前警察勤務條例第11條第3款有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障（司法院大法官釋字第535號解釋參照），又警察職權行使法第6條第3項規定：「警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」警察實施臨檢作業規定第3 條第1項規定：「對場所實施臨檢之標的：1.公共場所：指車站、機場、碼頭、港埠等。2.交通工具：指供人、動物及貨物運行之載具。如車、船、航空器等。3.公眾得出入之場所：如商店、娛樂場所、加油站、理容院、休閒中心…等營業處所。4.其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障。」據此，商店、娛樂場所、加油店、理容院等營業場所，縱屬私人所有，仍屬公眾得進入之營業場所，警察在該場所之營業時間內，並非不得對其進行臨檢。本件「大眾娛樂商行」為營業處所，以招徠不特定之顧客上門消費營利為目的，自屬公眾得出入之場所，被告並供稱警方前往臨檢時，大眾娛樂商行尚在營業中（原審卷第33頁），是本件員警前往上址臨檢，並無違法之處。㈡、次按依警察勤務條例第11條第3款所為之臨檢勤務係警察為維持社會治安所採取事前之危害預防措施，屬行政權之運作，通常未直接妨害人民受憲法所保障之基本權利；搜索則係以發現被告（犯罪嫌疑人）、犯罪證據或其他應沒收或可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所之行為，屬偵查犯罪所實施事後之強制處分，常侵害人民憲法上之基本權，為保障人權，基於法律保留原則，須具備一定之法定程序。未持搜索票所為之搜索，縱以臨檢之名行之，本質上仍屬無令狀搜索，需受法定程序之限制（最高法院97年度臺上字第509號判決參照）。又現行刑事訴訟法將「無令狀搜索」分為4類：逕行搜索、緊急搜索、同意搜索及附帶搜索，應分別遵循刑事訴訟法第131條、第131條之1 、第130條之規定。經查：證人即執行本件搜索之員警丙○ ○於原審證稱：警方因接獲檢舉稱大眾娛樂商行經營賭博電玩，伊於97年2月3日先喬裝顧客進入玩，並於97年2月4日凌晨1時許，先進入店內觀察，發現其內有許多遊戲機臺及彈珠臺供顧客把玩，顧客投幣後可選擇遊戲，可積分、押分來玩，店員陳逢時向伊解釋若累積達一定分數後，可跟店員兌換現金，伊在內把玩「金吉祥」機具，伊觀察約2小時，決定實施臨檢，依店員陳逢時指證被告為實際負責人，且被告當時在店內維修機臺，故認定被告有犯罪嫌疑，並以現行犯將被告逮捕，並請被告將身上的東西拿出來，發現1串鑰匙，被告表示是開辦公室之鑰匙，即以該鑰匙打開辦公室門，與被告一同進入辦公室，該辦公室也是營業場所之一部分，在辦公室內查扣電腦主機及現金；警方執行臨檢時，被告並未要求請律師到場等語（原審卷第106至112頁），並有臺北市政府警察局行政科臨檢記綠表1份、逮捕通知書1紙、搜索扣押筆錄1份、照片2幀在卷可稽（偵查卷第47、48、60頁、40至42頁、第108頁），上開搜索扣押筆錄並記載「執行之依據」為「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」，足認本件警方係以臨檢之名義，執行「無令狀搜索」；又犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法88條第1項、第2項亦定有明文。被告經營大眾娛樂商行並未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，店內卻擺設電子遊戲機供顧客把玩，且疑似有供顧客以積分點數兌換現金之賭博情事，業據證人丙○○上開證述綦詳，員警依上開刑事訴訟法第88條第1項、第2項自得以被告為現行犯逕予逮捕，並依刑事訴訟法第130條「附帶搜索」之規定，於逮捕被告時，雖無搜索票，仍得逕行搜索被告之身體，警方因此取得被告身上之鑰匙，尚難謂違法。然附帶搜索之範圍，僅限於被告之身體，並不及於屋內之物品，又同法第131 條第1項第1款「逕行搜索」之規定，其目的僅限於發現被告之「人之搜索」，而未擴及於「物之搜索」，是被告經發現並經逮捕、拘提或羈押後，應無再為逕行搜索之餘地。本件警方於逮捕被告後，未取得搜索票，對於店內物品所進行之搜索，顯然已經踰越附帶搜索及逕行搜索之範圍，難認為合法。㈢、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院92年度臺上字第2574號判決參照）。本件員警已出示證件、表明身分，告知被告涉有賭博等罪嫌，並告知依法逮捕之意思，有卷附逮捕通知書1 紙可稽，足認員警業已合法執行逮捕被告之職權；且在執行對店內物品搜索之前，員警尚將店家之鐵門拉下，業經證人丙○○證述在卷，並為被告所供承（原審卷第33頁），警方顯已顧及該商行之商譽及被告之隱私保護；抑且，警方執行搜索時，被告並未要求律師到場，業經證人丙○○證述明確，被告於搜索現場製作之警詢筆錄亦表示「不用請律師到場」，有該警詢筆錄附卷可憑（偵查卷第16頁），被告辯稱員警拒絕讓其請律師云云，非屬事實，堪認本件搜索並無侵害被告人權之情事。又員警依其於臨檢前一日喬裝顧客進入店內把玩及現場觀察之結果，並依店內之監視器循線追查至被告之辦公室（偵查卷第108頁照片），辦公室內有連接監視器之電腦主機可監看店內情形，而合理懷疑店內及辦公室內之物品係可為證據及得沒收之物，基於社會治安、公共利益之維護，予以扣押，並製作搜索扣押筆錄，足見員警係誤認逮捕被告逕行搜索之範圍，而非出於惡意故為違法之搜索；本院權衡前揭因素，認本件縱屬違法搜索，惟依上開刑事訴訟法第158條之4之規定，搜索扣押所得之證物應仍具證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告甲○○固坦承為上址大眾娛樂商行之實際負責人，未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，店內擺設遊戲機「金歡禧」7台、「金吉祥」5台之事實，惟否認有何違法營業犯行，辯稱：伊於96年9月間受讓該商行經營權，斯時店內即已擺設上開機臺，該商行於96年1月10日曾經臺北市商業管理處人員進行稽查，臺北市商業管理處並未取締，可徵店內機臺均屬合法；扣案之「金吉祥、金歡禧」機具係經濟部審查核准之非屬電子遊戲機云云。二、經查：㈠上開事實，業據證人丙○○於原審證稱：伊於97年2月3日、97年2月4日凌晨1時許，喬裝顧客先進入店內把玩機臺並觀察，電視遊樂器的玩法是客人投幣後，可以選擇很多遊戲，將遊戲裡面之人物角色玩完後，還要再投幣才可以繼續玩；伊係玩金吉祥販賣機，另名員警玩金歡禧販賣機的彈珠台，金吉祥販賣機要請店員來開分，一次是新臺幣（下同）1千，可開200分，每打1次單位是1分，可以積分、押分來玩，1次不限定是1分，可以押5分、10分、20分，金歡禧販賣機之玩法與金吉祥販賣機相同，金吉祥販賣機、金歡禧販賣機均無選購禮品之功能，機臺面板之按鍵無法投幣進去後購買禮品，投幣後就開始玩遊戲、打彈珠；扣案之機臺與當初送審核之機臺不一樣，原來金吉祥販賣機、金歡禧販賣機不能有積分、押分、開分、洗分功能；電視遊樂器是指單純家庭式軟體卡匣，扣案之任天堂、格鬥天王係直接將IC版放在主機裡面，連接電視螢幕，與送審之形式不符合等語（原審卷第107、10 8、111、117頁）。及證人即該店店員陳逢時於原審證稱：問伊筆錄之警察前一天有來玩，要走時問伊有否打200分換2,000元等語（偵查卷第97頁），並有臺北市政府警察局行政科臨檢紀錄表、扣押物品目錄表、大眾娛樂商行營利事業登記證各1份、現場照片縮圖26張、現場照片20張附卷可佐（偵查卷第47、48、43、44、59頁、第152至155頁、第170 至179頁），堪認證人丙○○證述屬實，應可採信。㈡次按所謂電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊具，電子遊戲場業管理條例第4條定有明文。遊戲操作結果若具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或轉押注情事，則屬電子遊戲機，若「金吉祥景品自動販賣機」之操作方式為無須購買禮品，投入代幣後，即可開始打玩彈珠遊戲，按押分，可押倍數，如有連線即有得分者，連線愈多分數愈多，所得分數可累積，並可重複打玩，不符原送物販賣之性質，應屬電子遊戲機，有臺北市商業處97年9月11日北市商三字第 09733505700號函、經濟部93年11月1日經商字第09302182950號函、臺北市商業管理處93年10月20日北市商三字第09334646900號函、經濟部94年3月9日經商字第09402019930號函各1份在卷可稽（本院卷第44、45、50、51、52頁）。經查：扣案「金吉祥、金歡禧」機具並無選購禮品功能，且投幣後開始打玩彈珠，並可押分、積分，業據證人丙○○證述在卷，證人即大眾娛樂商行員工陳逢時亦證稱：進門右側之彈珠臺販賣機投10元後，會有10顆彈珠掉出，至於要玩幾顆珠子，看客人怎麼玩，該彈珠臺無法兌換任何獎品及現金；兩側的遊戲機為投10元即可打玩，玩法是打到人物角色死亡為止；再裏面的珠臺（金吉祥販賣機）可開分也可投錢，會員開分1次為500元，玩家可押1至20分，共有16顆彈珠可打玩，分別打入16個洞，三連線獎金為2倍等語（偵查卷第26頁）。證人陳逢時所述之扣案機臺打玩方式，與證人丙○○所述相符。又警方查扣之大眾娛樂商行營業日報表確實有「三連線彈珠」之記載（偵查卷第51、52頁），被告並供承該日報表上「拆分」之記載係指客人不玩，要把分洗掉，機臺上會顯示遊戲的分數（原審卷第36頁），而扣案物中之「點數卡」上亦有「僅限本店積點活動使用，無法兌換現金或任何物品」，有本院勘驗筆錄1份可稽（原審卷第137頁）；進者，大眾娛樂商行內貼有「當月分數累積最高者，即可獲得紀念公仔整套」之標語（偵查卷第112頁），足證扣案之「金吉祥、金歡禧」機台均有連線、積分、押分之功能，上開扣案機台係屬電子遊戲機，堪以認定。㈢被告雖以前詞置辯，惟查：「金吉祥景品自動販賣機」、「金歡禧景品自動販賣機」，依其申請評鑑時之說明，設有3 桿、2桿之物品供消費者選擇，並於購物之前、後，贈送遊戲，上開機具應係採對價取物方式，尚無涉射倖性，經濟部電子遊戲機評鑑委員會於第86、84次會議評鑑為非屬電子遊戲機，機具如有修改，具有連、積、押分等射倖性功能（例如：機具構造面板設有押分、開分按鈕，依據打玩所連線累積之分數兌換物品），或僅有遊戲功能，而無選物、購物之功能（例如：無懸掛禮品提供消費者購物），則已非原申請評鑑之機具，與選物販賣機之對價取物性質不符，經濟部電子遊戲機評鑑委員會對此一類型之遊戲機具，均評鑑為「娛樂類」電子遊戲機，僅得於「限制級」電子遊戲場設置營業，有經濟部97年10月3日經商字第09702133080號函及其附件「金吉祥」、「金歡禧」景品自動販賣機說明書各1份在卷可稽（本院卷第87、88、91、92頁），扣案之金吉祥販賣機、金歡禧販賣機，投幣後僅可打玩彈珠，並未懸掛禮品供顧客選購，且具有押分、連線、積分功能，業如前述，被告雖辯稱：伊店內有1個展示櫃放娃娃，娃娃可另外販售云云，依其所辯，遊戲機臺與購物之功能顯分離各自獨立，與上開金吉祥、金歡禧販賣機送審時係以「對價取物」為性質，故經評鑑為非屬電子遊戲機，實已大相逕庭，足認扣案金吉祥、金歡禧販賣業經修改，而屬娛樂類電子遊戲機，被告所辯，殊無足取。被告復辯稱：臺北市商業處於96年1月10日曾前往上址稽查，當時店內已擺設扣案機臺，未經稽查人員取締，表示機臺合法，其主觀上並無違法認識云云。惟查：臺北市商業處人鄭三龍於96年1月10日前往上址稽查，並未於稽查紀錄表上敘明當時店內之機臺操作方式及是否具開分、押注或連線等功能，無法認定是否屬電子遊戲機，有臺北市商業處97年9月26日北市商三字第09733716200號函1份、96 年1月18日通知當時大眾娛樂商行負責人邱輝賢之掛號郵件回執1紙、臺北市商業管理處 96年 1月16日北市商三字第 09630115400號函1份、臺北市商業管理處96年1月10日商業稽查紀錄表1紙附卷可稽（原審卷第67至72頁），足見臺北市商業處於96年1月10日稽查後，並未表示大眾娛樂商行內之機具合法。及被告之辯護人於本院審理時亦陳稱：被告說開店前有問過商管處，但沒有公文，沒有證據證明商管機說是合法的等語（本院卷第90頁正面），故縱然被告於正式營業前確有口頭詢問主管機關是否可以擺放「金吉祥、金歡禧」機具，而承辦人員以為被告所詢問者係「金吉祥、金歡禧」系列之販賣機品機具，而告以可以擺放，自為當然之理，而被告所擺放者係具有開分、押分、連線功能之業經改裝過之「金吉祥、金歡禧」機具，其以此而辯稱：主管機關說可以擺放云云，自不足採。再被告又辯稱：原審所勘驗的機具，不能確定就是伊店內被查到的機具云云，而請求本院再度勘驗。惟證人丙○○於本院審理時再到庭證稱：「（提示偵查卷現場照片，請指出本案機台照片？）金歡禧在第176頁上方、金吉祥在第176頁下方，第175頁上下方兩種機台都有拍到。．．．（從照片內可看出本案金歡禧、金吉祥機具已經改裝過而有開分、押分、連線等功能？）可以。從第176 頁上方的照片金歡禧機具可看出面板有16宮格的燈，還有下面的按鈕，原機台的設計只能投10元掉禮物、打彈珠，不會有16宮格燈的面板。現場的金吉祥、金歡禧其實是一樣的機台玩法都一樣，只是面板所秀的機具名稱不同而已，玩法是一樣的。」等語（本院卷第128頁背面、129頁正面），並有上開偵查卷內所附之現場機具照片可為佐證，足認現場所查扣之「金吉祥、金歡禧」機具確實已經改裝而有開分、押分、連線等功能，屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機，並無再度勘驗確認之必要，併說明之。㈣綜上所述，被告所辯均不足採信，本件犯行事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪理由被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業，違反該條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處。被告於店內擺設電子遊戲機營業，係以營業之意思，未經許可經營電子遊戲場業，屬基於營業動機之單一犯罪計劃賡續所為之集合行為，所侵害之法益並均屬相同之社會法益，於法律評價上為集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，僅論以一罪。公訴意旨另以被告所擺放電子遊戲機除「金吉祥、金歡禧」機具外，尚擺放有「金如意」景品自動販賣機電玩2臺、自動販賣機（水果盤）空機臺5臺、黃金禮品自動販賣機3臺之電子遊戲機云云，惟被告辯稱：警方查獲之上開機具共10臺均為空機，其內並無IC版，插頭已拔起（原審卷第35頁），核與證人丙○○於原審所證：查獲扣案無IC板之機臺，現場並未插電，警方無法在現場勘驗有無IC板，故一起扣押，而任天堂、格鬥天王僅係一般個人或家庭使用之電視遊樂器，不是電子遊戲機，警察說經濟部於96年12月間有發公函確認是電子遊戲機，但伊不知道該公函等語相符（原審卷第110頁），復照對卷附扣押物品目錄表確實載明：「未插電、空機臺無IC板」之景品販賣機5臺（含「金如意」景品自動販賣機2臺、黃金禮品自動販賣機3臺）、主機IC板已拆離、空機臺無IC板之水果盤5台（偵查卷第44頁）等，故上開空機臺共計10台，既無IC板、又未插電，並無供顧客把玩營業之情事，被告所辯未有此部分經營電子遊戲業一節，應為事實，可以採信。另公訴意旨以被告尚有一併擺放任天堂6台、格鬥天王遊戲機8台之電子遊戲機云云，惟依證人丙○○於本院所證：「現場機台照片，其中任天堂遊戲機是在第173頁下方，任天堂遊戲機內有裝三百種遊戲，格鬥天王是裡面其中一種，本案查到的任天堂機器共有14台，其中6台內中有三百種遊戲，其餘8台只有裝格鬥天王軟體。．．．（本案的任天堂機具14台，為何你認定也是違法？）任天堂沒有積押分的功能，只是遊戲，但經濟部所認定的任天堂是家裡玩的，若是在公共場所且用另外一個螢幕顯現出來，就是不允許的。這個經濟部的函當初有呈給檢察官，在偵查卷第141頁。．．．（本案查獲是97年2月4 日，你何時知道有該經濟部的函？）約97年1月初我就知道了。．．．（本案是你依據這個函取締任天堂的第幾件？）第一件。我沒有宣導，但不知道政府有無宣導。．．．（照你的說法，這個任天堂機器跟家裡玩的沒有不一樣？）證人答不一樣。遊戲機台不一樣，因為不能放到機器裡面。本案的被告是把任天堂的卡帶直接放到電視機裡面。」等語（本院卷第129頁正面、背面）；再參酌卷附經濟部96年12月20 日經商字第09602156180號函示：「受文者：台北市商業處．．．主旨：有關函詢電視遊樂器及電子遊戲機相關疑義一案，復如說明．．．說明原供個人或家庭使用之電視遊樂器、電腦、其他類似方式操作之機具或軟體，若以另行加設螢幕（以電視、液晶螢幕或投影機等）顯示聲光影像、圖案、動作之方式，其所提供遊戲內容與電子遊戲機性質（娛樂、益智類）相符，並因此營利者（計次或計時收費），即應屬電子遊戲場業管理條例規範範疇」（偵卷第141頁），證人丙○○即援引該函而為查緝被告之依據。依上說明，可知，扣案任天堂遊戲機14台僅係單純遊戲機台，未有開分、押分、連線等功能，業者於營業場所擺放此類遊戲機（係另行加設螢幕之機具，與一般家用機具不同），是否應受電子遊戲場業管理條例所規範仍有疑義，經濟部故於96年12月20日發函於台北市商業處特加以釋明，警員丙○○於97年1月間知悉經濟部上開函示內容，而於97年2月4日一併認定被告所擺放之此部分機台亦為違法，在此情狀下，尚難認為被告於96年9月間開始經營大眾商行，即明知扣案任天堂遊戲機14 台確為主管機關經濟部所指之電子遊戲機而違法擺放，被告所辯：不知道經濟部的公函，以為是可以擺放電視遊樂器之任天堂遊戲機一節，尚可採信。綜上所述，被告並無公訴意旨所指之擺放「金如意」景品自動販賣機電玩2台、自動販賣機（水果盤）空機臺5台、黃金禮品自動販賣機3台、任天堂6台、格鬥天王遊戲機8台等電子遊戲機之犯行，被告此部分犯罪不能證明，惟此部分若成立犯罪，與前開論罪部分有實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。四、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟就扣案任天堂遊戲機14台部分，尚難認被告係明知該類機台為經濟部所指之電子遊戲機，應不另為無罪諭知，已經本院說明如前，原審疏未詳察，以被告此部分所為亦成立犯罪而一併諭述處罰，自有未合。被告上訴否認此部分犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、違法經營電子遊戲場業之期間及規模、可牟得不法利益之多寡，及其智識程度、犯後飾詞否認犯罪，並無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表編號1至7所示之物，為被告所有，業據被告供承在卷，且為供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。又卷附贓證物清單雖記載「IC板（含4部主機）」、「23塊IC板」（偵查卷第131頁），惟經原審當庭勘驗結果，扣案IC板之數量及種類應如附表編號7所示，有原審勘驗筆錄一份附卷可稽（原審卷第137頁97年11月 27日審判筆錄），應以原審實際勘驗之結果為準。至警方在店內之彈珠臺內扣得之現金140元、店內櫃臺抽屜內扣得之現金1萬5580元、在辦公室之辦公桌抽屜內扣得之現金3萬 472元，被告辯稱：辦公桌抽屜內的是私人的金錢，不是店內營業所得等語，自查扣之處所以觀，被告所辯並非全然無憑；再參以被告在現場所擺放機台並非全部均係本案犯罪之機具，且事實上亦無從區分扣案現金何部分確實為被告因擺放本案「金吉祥、金歡禧」機台之營業所得，及刑法38條第3 項規定，同條第1項第3款非義務沒收規定，故從寬認定之，就上開扣案現金部分（合計46,192元）均不諭知沒收。其餘扣案之「金如意」禮品自動販賣機2台、自動販賣機（水果盤）空機臺5台、黃金禮品自動販賣機3台、任天堂遊戲機14 台（其中8台，僅內建格鬥天王遊戲），並不成立本案犯罪，故亦不一併沒收，附此說明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　1　　月　　14 　日刑事第四庭審判長法　官　陳筱珮法　官邱滋杉法　官孫惠琳以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉有志中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　14　　日【附表】 ┌──┬─────────────────────┐ │編號│扣案物品 │ ├──┼─────────────────────┤ │ 1 │電腦含主機壹組 │ ├──┼─────────────────────┤ │ 2 │監視器陸個 │ ├──┼─────────────────────┤ │ 3 │點數卡玖拾玖張 │ ├──┼─────────────────────┤ │ 4 │開分鑰匙貳支 │ ├──┼─────────────────────┤ │ 5 │金吉祥機台伍臺（不含IC板） │ ├──┼─────────────────────┤ │ 6 │金歡禧機台柒臺（不含IC板） │ ├──┼─────────────────────┤ │ 7 │IC板拾貳片 │ └──┴─────────────────────┘ 附錄本判決論罪法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。

臺灣高等法院98年度上易字第994號

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