98年度上更(一)字第290號｜刑事：違反商業會計法等｜裁判日期：99 年 07 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第290號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　黃正淮律師呂翊丞律師上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第1756號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第19302號、91年度偵字第11984號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審（98年度台上字第2539號），本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑貳年拾月。事實一、乙○○自民國85年10月起至90年1月間，擔任橡榮電子材料股份有限公司（設桃園縣楊梅鎮○○路○段279號，下稱橡榮公司）董事長，為商業負責人，負責橡榮公司楊梅廠建廠業務決策、執行及資金運用之工作，同時又擔任高登實業有限公司（下稱高登公司）及上連企業有限公司（下稱上連公司）負責人，於該二家公司負責人在87年7月13日申請變更登記為曾秀里後，仍負責該二家公司後續貨款尾款之處理事宜；詎乙○○基於意圖為他人不法利益，及虛偽填製不實會計憑證之概括犯意，自85年11月下旬起至88年10月間止，利用負責橡榮公司楊梅廠建廠業務決策、執行與資金運用之機會，明知上連公司及高登公司所購入如附表二、三所示機器設備已屬老舊、不敷生產效益，仍佯為新品以附表二、三所示之高價出售予橡榮公司，而違背橡榮公司委其任務之行為。期間復明知橡榮公司並無向宏電企業有限公司（下稱宏電公司）購買附表二所示之機器設備，為避免過度集中向自己所經營之高登公司、上連公司購買機器設備，引起他人懷疑，乃與宏電公司負責人丙○○共同謀議，由宏電公司於附表二所示時間開立不實之統一發票交予乙○○，再由乙○○指示橡榮公司不知情之會計人員將此不實事項填入會計傳票、記入帳冊，將原應列屬橡榮公司向上連公司及高登公司購買之附表二所示機器設備，假充為向宏電公司所購入，使橡榮公司如數支付如附表二、三所示貨款，導致橡榮公司實質受損，使高登公司及上連公司獲得共新台幣317,265,996元之不法利益。二、案經橡榮公司董事長甲○○及監察人丁○○告發及法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○矢口否認有上開犯行，於原審辯稱：伊確實有跟高登公司購買機器，亦有向宏電公司購買機器，因當時電控部分是由丙○○負責，因此電控所需機器雖不是跟宏電公司購買，但為求方便，經丙○○同意，乃統一由宏電公司開立發票，而向上連公司所買之機器設備，比市價還低了3 、4成，伊所買的價格非常合理云云。於本院審理時辯稱：橡榮公司跟上連公司、高登公司購買的機器有些是新的、有些是半新的機器，上連公司、高登公司賣給橡榮公司的機器之前是跟台灣德聯高科技有限公司（下稱德聯公司）買的，德聯公司的這批機器原來是要送到上海設廠使用的，後來計劃改變，不到大陸設廠，所以才賣給上連公司及高登公司，這批機器有些是新的，有些是德聯公司使用過2、3年，或3 、4年不等，上連公司、高登公司賣給橡榮公司3億多元是很合理，因原來要價7億元左右，另橡榮公司確實有向高登公司、上連公司購買如附表三所示之機器云云。經查：㈠被告乙○○自85年10月起至90年1月間擔任橡榮公司董事長（91年11月以存證信函辭職），負責橡榮公司楊梅廠建廠業務決策、執行及資金運用之工作，同時又擔任高登公司及上連公司負責人，於87年7月13日該二家公司負責人變更登記為曾秀里後，仍負責該二家公司後續之貨款尾款處理事宜等情，業據被告坦承不諱，核與證人即橡榮公司董事長甲○○、監察人丁○○，及承接高登公司、上連公司負責人之曾秀里於偵、審中證述之情節相符，並有公司基本資料查詢附卷可稽，可認屬實。本件有待釐清者，乃被告在負責橡榮公司楊梅廠建廠業務決策、執行及資金運用之期間，有無如告發人甲○○、丁○○所告發之：⑴橡榮公司並無向高登公司購買如起訴書附表三編號1、2所示機器設備；亦無向宏電公司購買如起訴書附表二所示機器設備，卻以上開公司所開立不實統一發票、虛偽驗收，以取得橡榮公司所支付貨款。⑵將老舊或無法使用之機器設備以高價出售予橡榮公司而損害橡榮公司之權益。㈡證人甲○○、丁○○雖稱：橡榮公司並無向高登公司購買起訴書附表三編號1、2所示機器設備；亦無向宏電公司購買起訴書附表二所示機器設備，被告卻以上開公司開立不實統一發票、虛偽驗收，取得橡榮公司支付之貨款。惟此據被告否認，辯稱：伊確有將附表二、三所示該等機器設備出售橡榮公司，本院稽核下列事證，認被告此部分所辯尚屬可採，即被告並非以無上開機器設備之實物交易，而僅以虛開統一發票、記入帳冊，作為交易之情，分述如下： ⒈證人甲○○、丁○○雖指述上情，惟起訴書附表二、三所載無此機器裝備事項，顯與證人甲○○、丁○○最初所主張橡榮公司無該機器設備（見90偵19302號卷第292至294頁）已有不同。 ⒉證人游金榮（原名游金龍）於91年8月8日偵查中證稱：伊自86年8月1日在橡榮公司工作迄今，一開始是建廠的專任課長，88年開始試產後，伊擔任製造部之主任，到90年10月1日轉業務部副理。機器買賣情形伊不清楚，但現有無機器，伊很清楚。卷附橡榮公司向宏電公司購買機械明細表（即90偵19302號卷第292頁），橡榮公司有空壓機按裝及配管、垂直機V/T控制系統及新廠水電工程（含追加），其他部分伊沒有看到宏電公司有運送此等機器到橡榮公司，卷附橡榮公司向高登公司購買機械明細表（即90偵19302號卷第293頁），橡榮公司有熱壓機之鋼板，是否為高登公司賣的伊不清楚。卷附橡榮公司向上連公司購買機械明細表（即90偵19302號卷第294頁），橡榮公司有此等設備，但全部不能使用，且此等設備是否向上連公司購買伊不清楚云云（見90偵19302 號卷第438頁反面至第439頁反面）；證人徐文材於原審則證稱：我自88年12月到93年12月在橡榮公司擔任設備維護。（游金榮提到向宏電公司購買的機器，在你任職的時候還剩下哪些在工廠裡面運作？）迴流系統我不確定…向高登公司購買的第1項迴流系統（指附表三編號1），我們公司有迴流組合系統，但是我沒有辦法切割是跟誰買的。華信不動產鑑定股份有限公司（下稱華信鑑定公司）鑑價報告裡面第5頁的第9小項，裡面所寫的自動掀板及迴流控制系統設備，可能是指宏電公司賣給橡榮公司的迴流系統。我在現場有看到自動掀板迴流系統，是在A-line裡面。（華信鑑定公司鑑價報告第6頁第12項第1小項，電腦控制自動化熱壓機，製造廠商是高登公司，數量6式，是否即為附表三編號2之熱壓機？）這就是我剛剛所講的6台熱壓機，但是這6台熱壓機配合廠維修廠商是連結公司，但是跟誰購買的我不清楚。（起訴書附表二第1項之機器，你是否清楚？）自動混合系統，我們工廠裡面有，但是我不能肯定宏電公司製造的等語（見原審卷㈢第153、1 55、159、161頁），顯見證人游金榮在不清楚各機器設備之實際交易廠商下，指稱該工廠內現均無見到宏電公司出售如附表二所示，及高登公司出售如附表三編號1 、2所示之機器設備云云，此顯與證人徐文材所證稱該工廠內確有該等機器設備數項之情節不符，況證人游金榮於原審審理時已改稱：向宏電公司、高登公司所買的機器設備都有進公司等語（見原審卷㈡第405頁），故難以證人游金榮於偵查中之證詞為可採。 ⒊又橡榮公司廠房曾經失火，並燒燬垂直含浸機等機器設備，業據被告指述明確，核與證人徐文材於本院上訴審時坦承廠房曾發生火災，該次停工很久等情相符（見本院上訴卷第72頁反面），並有中央產物保險股份有限公司（下稱中央產險公司）94年7月15日（94）央保火字第80號函暨所附鼎耀保險公證人有限公司（下稱鼎耀公證人公司）結案報告書一份附卷可稽（見原審卷㈡第54至65頁），堪認真實。參以證人徐文材於本院上訴審時證述：依其所知，失火不只該次等情（見本院上訴卷第72頁反面），亦無法排除橡榮公司自85年11月陸續購置機器設備後，至告發人於90年間某一特定時點審視時，在該段不算短之期間內，因人為、天然或機器老舊（詳後述）等因素所產生之機器設備淘汰、更換之可能。 ⒋被告於原審中已說明橡榮公司若無告發人所指附表二、附表三編號1、2所示機器設備，將無法順利完成銅箔基層板等電子材料之生產（見原審卷㈠第120至121頁），對照證人徐文材於原審審理中證稱：向高登公司購買的第一項迴流系統（附表三編號1），我們公司有迴流組合系統。華信鑑定公司鑑價報告裡面第5頁的第9小項，裡面所寫的自動掀板及迴流控制系統設備，可能是指宏電公司賣給橡榮公司的迴流系統。我在現場有看到自動掀板迴流系統，是在A-line裡面。（華信鑑定公司鑑價報告第6頁第12項第1小項，電腦控制自動化熱壓機，製造廠商高登公司，數量6式，是否即為附表三編號2之熱壓機？）這就是我剛剛所講的6台熱壓機…（起訴書附表二第1項之機器，你是否清楚？）自動混合系統，我們工廠裡面有…附表三的迴流系統是一整套的設備等語（見原審卷㈢第155、159、161、160頁）。又稱：A-line是舊的半自動設備，組成機器有組合、拆解、迴流、清洗的功能，整個算一個生產線設備，我們是做銅箔基板，所以整個設備有熱壓機跟迴流系統等語（見原審卷㈢第154頁）。再依證人徐文材、張渝民（87年2月1日至91年3月5日擔任橡榮公司副主任）、陳兆華（88年5月1日至88年7月30日擔任橡榮公司負責建廠之專案經理）分別於原審及本院上訴審時均一致證稱：當時生產線可以運作等語（見原審卷㈠第198至200頁、卷㈢第158頁、本院上訴卷第72至73頁），是被告此部分所辯，仍有可信之處。 ⒌綜上事證及說明，尚難僅依證人甲○○、丁○○、游金榮上揭有瑕疵之指述，遽認被告就橡榮公司購買系爭建廠設備時，並無向高登公司購買起訴書附表三編號1、2所示機器設備；亦無向宏電公司購買起訴書附表二所示機器設備下，卻以上開公司所開立不實統一發票、虛偽驗收，以取得橡榮公司支付貨款之犯行。㈢被告雖辯稱：因當初電控部分由丙○○負責，因此電控所需之機器雖不是跟宏電公司購買，但為求方便，經丙○○同意，乃統一由宏電公司開立發票，又上連公司、高登公司賣給橡榮公司的機器設備3億多元是很合理，因原來要7億左右云云。惟本院審酌下列事證，仍認被告確有明知上連公司及高登公司所購入如附表二、三所示機器設備已屬老舊、不敷生產效益者，仍佯為新品而以如附表二、三所示高價出售予橡榮公司之犯行。詳述如下： ⒈關於橡榮公司向上連公司、高登公司購入如附表二、三所示機器設備之來源，被告於原審供稱：「（起訴書這些設備來源是否你跟德聯公司併購之台橡電子材料股份有限公司《下稱台橡公司》標得之機器設備？）不是我去買的，是有另外一家公司買的，我再跟那家公司買…（你購得的機器明細是否就是在92年5月6日《原審誤載為90年》提出答辯狀附件二之一所列的這167筆機器《見外放資料夾》？）是的。（你代橡榮公司添購如起訴書所載之機器是否均在附件二之一的167筆機器當中？）是。」等語（見原審卷㈠第195至196頁）。於本院上訴審時復坦承：上連公司、高登公司賣給橡榮公司的機器，確來自德聯公司等語（見本院上訴卷第124至 125頁），核與證人甲○○、丁○○於原審指述之情節相符，應堪認定；而原審法院曾向德聯公司函詢由該公司吸收合併之「台橡公司」拍賣整廠機器相關資訊，經該公司先後函覆稱「據查台橡公司確曾於83年5、6月間標售閒置機器設備一批（如附件一），至於得標金額及承買對象參閱附件二」、「據查台橡公司於83年5、6月間標售閒置機器設備淨帳面價值為新台幣2,559萬184元。由於總公司另行成立新公司並購置全新自動化機器設備，加以該項標售設備已有56%超過 10年使用期限，其他部分也有甚多已使用7、8年，該項設備早已不敷生產效益，故公司決定予以儘速標售該閒置機器設備以利合併案，當時並未訂定標售底價」、「…淨帳面價值…係指購入價值扣除所提列折舊後之淨帳面價值」等語，有德聯公司92年7月21日、12月26日、93年2月6日函件三紙暨第一份函件所附該標售閒置設備明細（附件一）、得標金額及承買對象之投標單（附件二）及所刊登標售公告附卷可稽（以上見原審卷㈠第129至135、210、218頁）。參酌上開附件一所示標售閒置機器設備明細，確與被告於92年5月6日答辯狀所提出購置如附件二之一所列167筆機器完全相同，但依上開附件二之得標金額及承買對象之投標單所示，匯智實業有限公司（下稱匯智公司）僅以總價新台幣320萬元標得該標案，足認該批閒置設備確屬老舊、不敷生產效益，而市場價值低劣，始令匯智公司得以低於淨帳面價值甚多之320 萬元標得，則被告以所經營上連公司、高登公司於83年間輾轉購得該批閒置設備後，延至85年11月後再以附表二、三所示之超高價陸續販售予橡榮公司，自有以舊充新、低買高售之犯行無訛。 ⒉證人陳兆華雖於原審證稱：這些機器使用正常順暢，而且我們都是依照生產排程去運轉，產能在民國80幾年的時候出過6千1百多張等語，證人張渝民亦證稱：我離職的時候，整個工廠已經很順利的運行，我離開的時候，我們可以做到三千多張。當時我設計的產能是每天1萬張，我們設計的產能有兩階段，第一階段是一天1萬張，第二階段是一天2萬張，初期還在測試階段沒有做到一萬張，大概最多的時候也做到6 千張，後來因為公司接的訂單沒有這麼多，所以也沒有測試是否能夠做這麼多，但是因為我比較早離職，有做到6千張也是陳兆華告訴我的等語（以上見原審卷㈠第198至199頁），惟此與證人徐文材於原審證稱：公司內部有A-line（線）及B-line（線）兩條生產線，還有1條東芝的生產線。A-line的機器設備我88年12月去的時候就有了。B-line是跟陽程科技公司（下稱陽程公司）購買的，這是全新的設備，我到的時候剛進來。東芝的生產線，我去的時候就已經在那裡了，但是從來沒有運轉過，當初是公司派人去東芝公司買回來要淘汰的舊設備，要買回來自行安裝，大概沒有安裝完成，所以沒有在運轉。B-line是我到職後，大概89年的時候，陽程公司到我們公司來組裝，所以我才知道是向陽程公司買的。又迴流線部分，A-line的組合系統部分是用人工堆疊的，產能很差，一天約5千500片，所以後來我們買了陽程公司的B-line的生產線，這條線都是全自動的，一天有5千片的產能，B-line進場以後，A-line幾乎就停頓了。公司生產線最大產能理論上是6千500張等語（見原審卷㈢第153至158頁）；及於本院上訴審時復稱：一般業界1個生產線生產5千張左右。公司A-line是人工的，不穩定，日產量2千500張算是人工生產線最好的產能等語（見本院上訴卷第72頁反面至第74頁），兩者明顯相悖。參酌被告於本院上訴審時所提出橡榮公司88年及89年財務報告，已載明「…截至88年6月30日，本公司主要營業活動尚未開始，創業期間內本公司主要致力於公司生產用地、廠房及人力資源取得及相關廠房興建籌備事項，而於88年7月開始生產並銷售銅箔基層板等電子材料」等語（見本院上訴卷第141頁），對照被告提出橡榮公司89年年報中生產量值表，其中銅箔基板生產量88年度為260,704片，89年度則為767,105片，若以每星期工作五天計算，換算日產量88年度（7月開始生產）為2,000片〔260,704片 ÷（365天÷2×5/7）〕；89年度（全年）則為2,942片〔76 7,105片÷（365天×5/7）〕，明顯未達橡榮公司合資協議書第三條所載「…以3億4千萬元委託甲方（即被告）購買生產所需之主要機器設備，惟甲方（即被告）承諾機器設備CEM-1、CEM-3及FR4基板合計達6千張以上」之目標（見91偵11984號卷㈡第141頁），足見其產能遠不如預期，且較接近證人徐文材所述人工生產之產能，惟因89年間橡榮公司另向陽程公司所購買新的B-line全自動生產線加入生產後，乃使89年度日產能有所改善。其次，衡以德聯公司前開函覆：「總公司已另行成立新公司並購置『全新自動化機器設備』，加以該項標售設備已有56%超過10年使用期限，其他部分也有甚多已使用7、8年，該項設備早已不敷生產效益，故公司決定予以緊速標售該閒置機器設備以利合併案」等語，而被告前已坦承上連公司、高登公司所銷售予橡榮公司如附表二、三所示機器設備均源自上開被合併前之台橡公司於83年5、6月間所標售閒置機器，且迄本院審理終結時均未提出其他來源且舉證證明之，可證明證人徐文材前證：公司A-line是人工的，不穩定，日產量2千500張算是人工生產線最好的產能之真實性，及證人陳兆華、張渝民所述之訛，更證被告確有以所經營上連公司、高登公司將上開老舊、早已不敷生產效益之低價老舊機器設備，佯以高價新貨出售予橡榮公司之事實。 ⒊華信公司之財產實值勘估鑑定報告（見外放資料）雖記載橡榮公司向上連公司、高登公司所購入附表二、三所示之機器設備均屬新品，惟此與被告前已坦承該等機器設備均源自上開被合併前之台橡公司於83年5、6月間所標售閒置機器，及證人張渝民、徐文才均證稱工廠生產線之機器設備確有部分屬舊品（見原審卷㈠第200頁、卷㈢第153至156頁、本院上訴卷第73頁反面）等情相悖，再橡榮公司生產線，依證人徐文材所述及上開鑑定報告所載，除89年間向陽程公司購買之B-line外，係多家廠商生產後配合組裝，依卷內事證，無法證明被告向其他廠商採購機器設備時，亦有故意損及橡榮公司權益而購置舊品充當新品之情，則整條生產線，自應呈現部分舊品、部分新品，是上開鑑定報告已非可信。再參酌證人即製作上開鑑定報告人員江晨旭於原審審理時證稱：「（機器外觀依你來看，是如何認定新舊？）擺在旁邊待裝的機器都有塑膠模包裝，看起來就是新品」、「從外觀及現場領勘人員所述都是新品，除非我們去現場看到的機器是明顯有生鏽或髒污，而且我當時接收到的訊息說這是新品。…（本件鑑價到現場實地勘查的花費時間多久？）…以這個數量來講需要一天」等語（見原審卷㈢第164、182頁），顯僅係短暫從機器設備外觀、表徵以判斷其新舊，然此外觀可透過刨光、上漆等方式改變，故其判斷之正確性，明顯不如證人徐文材等人曾經擔任橡榮公司員工，且長期實際操作、維修該些機器設備之人員，更能因熟悉、確認上開機器設備之新、舊及其功能效用，是上開鑑定報告、證人江晨旭之證詞均不足為被告有利之認定。至於銀行貸款部分，依證人即原交通銀行大安分行（後改為兆豐商業銀行大安分行）職員黃金標於原審證稱：「（你既然去現場看過2、3次，你是否確定橡榮公司提供機器設備是否全部到位？）不確定，這部分我們全權委由鑑價公司處理，鑑價公司會提供機器設備明細給我們，我們並沒有進去現場清點機器設備，因為我們不是這方面的專業人士。（你們當初是根據發票來認定他們會進哪些機器？）是的，之後再由鑑價公司實際去看，最後送交報告給我們。（你們銀行是否完全相信鑑價公司的鑑價報告？）是的，這是我們交通銀行的慣例…。…機器的新舊我看不出來。我們到場後，因非專業人員所以也只能現場走走看看…」等語（見原審卷㈢第28至33頁）；證人即台新國際商業銀行職員江屯宏則證稱：「我有調審核表，他（橡榮公司）是符合開發基金的自動化設備的專案貸款，他是依交通銀行認定為自動化設備以後，我們銀行就按照他的發票金額扣掉折舊以後，七成放貸…」、「（以你所述，交通銀行只是文件審核，主要放款業務是貴公司，又如何解釋？）放款與機器自動化認定是兩回事，根據產業獎勵投資條例准予優惠貸款之機器，必須是合乎該條例規定之機器，而機器是否合於規定，是由交通銀行來認定」等語（以上見原審卷㈡第198、338頁），故上開銀行貸款之依據，主要源於橡榮公司所提供之資料及華信鑑定公司之鑑定報告，則在被告以所經營上連公司、高登公司將如附表二、三所示老舊、早已不敷生產效益之低價老舊機器設備，佯以高價新機器出售予橡榮公司後，橡榮公司再持該等高額報價之統一發票等資料向銀行借貸，而華信鑑定公司之鑑定報告亦有所疏誤下，縱上開銀行據此核准機器高額貸款，亦不足認定如附表二、三所示機器設備即有此市場價值。 ⒋此外，並有橡榮公司給付宏電公司貨款之支票3紙、橡榮公司向宏電公司購買機器設備之不實採購單、橡榮公司給付高登公司貨款支票6紙、橡榮公司與高登公司之交易明細、橡榮公司向高登公司購買機器設備之採購單、橡榮公司給付上連公司貨款之支票9紙、橡榮公司與上連公司之交易明細附卷可稽。㈣被告於原審雖辯稱：「因為整個工廠系統的電控部分當時是由丙○○負責，所以電控部分所需之機器雖不是跟宏電公司購買，但為求方便，經丙○○同意，乃一併由宏電公司開立發票」云云（見原審卷㈡第11頁），然此與被告於調查局及偵查所供：「橡榮公司在85年至88年與宏電公司購買的機器，除空壓機安裝及配管、垂直機V/T控制系統安裝製作整修及電控系統20%等機器計567萬元實在外，其餘機器均不是向宏電公司購買。…前述機器係向我高登公司及上連公司所購買，因為要減低高登公司、上連公司之稅捐，及便於向橡榮公司請款，所以才要求宏電公司開立不實之銷售發票」、「實際上宏電公司並未提供機器，只是借宏電公司之發票，但確實有以上連公司及高登公司所提供之機器給橡榮公司，而為節稅（替上連、高登公司）所以才向宏電公司借發票」云云（以上見90偵19302號卷第274至275、360頁）明顯不符，已非可信。而虛開統一發票，係觸犯修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪，且其刑度非輕，被告及宏電公司負責人丙○○若無利可圖，豈會輕易如此為之。參酌同案被告丙○○於偵訊時結證稱：「…乙○○同意以總金額的百分之7，大約700多萬元，是他開個人的票給我，而且是我拿發票給他，他就開百分之7的票給我，但最後因為造成我公司的營業稅增加，所以這百分之7的錢尚未足以繳納稅，所以我才會寫傳真函要他幫我繳多出來的稅，而我開的發票都是在橡榮公司被告的辦公室拿給他的。（為何開虛偽發票給他？）當時是為爭取到橡榮公司的新廠水電工程，且當時是被告提出此條件，所以我才答應」等語（見90偵19302號卷第79頁反面至80頁）；於原審審理時復稱：「我承認有起訴書所載之犯罪事實」、「零星電控部分我確實有施作，但5張發票上面的產品設備我確實沒有跟他交易，我確實有同意被告的建議，用宏電公司的名義當作契約當事人…」等語明確（見原審卷㈡第10頁、第238頁至第239頁），則同案被告丙○○所稱「當時是為爭取到橡榮公司的新廠水電工程，且當時是被告提出此條件，所以我才答應」，顯比被告於原審所辯之情節，較合乎社會常情、事理，而可採信。又開立統一發票，除須依法繳納5%營業稅外，且因屬當年度營業收入之銷項憑證，須依法繳納營利事業所得稅。再徵之宏電公司乃實際經營之公司，並非虛設之公司行號，若因應被告要求而虛開統一發票，導致宏電公司稅額之增加，自會向被告追討，則同案被告丙○○前稱：「該百分之7 的錢尚未足以繳納稅，所以我才會寫傳真函要他幫我繳多出來的稅」等語，自屬可信。基此，被告無論以上連、高登公司名義繳稅，或由宏電公司繳稅，均難避免該稅賦之支出，而被告復未能舉證證明上連、高登公司因而免繳多少稅額，自難採信。末查，依被告於調查局供稱：建廠機器設備採購需經數家廠商議價過程（見90偵19302號卷第274頁），衡情本件若均屬被告所經營之高登公司、上連公司取得銷售權，勢必引起他人注意、懷疑，可能進而發覺其以舊充新之背信犯行，足見被告應係為掩飾上開不法犯行，乃與同案被告丙○○共謀，由宏電公司開立不實統一發票交予被告，再由被告指示橡榮公司不知情之會計人員據此填入會計傳票及記入帳冊，將原應列屬橡榮公司向上連公司及高登公司購買之如附表二所示機器設備，假充為向宏電公司所購入甚明。㈤又被告雖稱：85年間，被告正計畫與和通創業投資股份有限公司（下稱和通創業公司）、開發科技股份有限公司（開發科技公司）簽約合資設立製造銅箔基板工廠，談妥以系爭主要機器設備作價3億6,000萬元為被告之出資額，惟龍邦公司之甲○○得知此一投資計畫後，催其子公司益鼎投資開發公司丁○○積極介入，與被告接洽完成評估作業，同意比照和通創投公司3億6,000萬元之機器作價事宜，於簽訂合資協議書時，並將此共識列入合資協議書之合作條款，全權委由被告處理云云（見外放資料夾之92年5月6日答辯狀），而證人即原擔任和通創業公司協理陳建隆於原審亦附合被告之說詞（見原審卷㈡第271至272頁），惟被告以所經營上連公司、高登公司販售予橡榮公司之附表二、三所示機器設備，乃輾轉購入被合併前之台橡公司於83年5、6月間所標售老舊、不敷生產效益，市場價值低劣之閒置機器，根本無3億6,000萬元之市場價值，已如前述，縱被告有以此作價3億3,600萬元充作股本之情，仍屬背信行為，是其所辯，並非可採。況被告於調查局、偵查中均未曾主張此情，證人丁○○於原審審理時亦堅決否認有上開情節（見原審卷㈡第381至382頁），被告所述，自非無疑。又查橡榮公司之合資協議書第3條乃載稱「…實收資金計為新台幣四億元，用以建廠及以3億4千萬元『委託』甲方（即被告）購買生產所需之主要機器設備…」等語（見91偵11984號卷㈡第141頁），並無被告前稱指定購買其所經營上連公司、高登公司所有附表二、三所示機器設備，以為作價之情。再衡以通常銀行貸款額度，僅市場淨價值之7成，此據證人黃金標、江屯宏於原審證述明確，被告如何以附表二、三所示機器設備，即能取得高達3億6千萬之銀行貸款充作股本。再者，被告若已談妥以上開上連公司、高登公司所有機器設備作價，豈可能故違法令要求宏電公司虛開發票作帳，令橡榮公司虛偽登載於會計憑證、帳冊上，使其他股東無從知悉被告已依約定將作價之機器設備入帳之情？在在均可證明被告之上開所辯，為事後訛詐之詞，不足採信。㈥公訴人雖指被告不法取得橡榮公司所支付如附表二、三所示貨款之情節，應構成業務侵占罪，惟審酌被告乃明知上連公司及高登公司所購入如附表二、三所示機器設備已屬老舊、不敷生產效益者，仍佯為新品以附表二、三所示之高價出售予橡榮公司，此間並無虛偽交易之情，顯與業務侵占罪係將其業務上持有之物，單純變易持有為所有之意，予以侵占之情形不同。再以被告為橡榮公司處理建廠業務決策、執行及資金運用等工作，為受委託處理橡榮公司事務之人，明知自己所經營之上開高登公司、上連公司所購買機器設備為老舊機器，卻使橡榮公司當做新品機器而以高價買入，並如數支付附表二、三所示之不相當高額價金，使橡榮公司受有損害，被告應構成背信罪。又法人與自然人為不同之權利主體，兩者所享之權利或所負之義務應屬個別，不得混為一體。本件被告始終稱附表二、三所示機器設備，乃屬上連公司、高登公司所有，則被告違背其任務之行為，由橡榮公司如數支付附表二、三所示貨款，取得之貨款自屬上連公司、高登公司所有（按宏電公司部分，實際交易者仍為上連公司、高登公司），故本件應成立意圖為「第三人」不法利益之背信罪。又被告雖始終辯稱不知上連公司、高登公司所購入附表二、三所示機器設備之金額（見原審卷㈠第195頁、卷㈡第 391頁），故無從確知該等機器設備之成本，惟參酌被告之學經歷（見外放資料夾之被告92年5月6日答辯狀及附件1-1 ）及其負責本件建廠事宜，被告係電子器材方面之專業人士，其對所購買之機器設備型號、折舊、妥善率及其市場價值，均應於購買時查明探究清楚、正確判斷，縱不能像匯智公司僅以標價320萬元即可取得該機器設備，亦不致踰越該等機器設備之淨帳面價值2,559萬0184元。此外，被告尚支付倉儲費用計419萬7,320元，則依最有利於被告之情況認定，其所經營上連公司、高登公司取得附表二、三所示機器設備成本應為2,978萬7,504元，據此核算被告為上連公司、高登公司不法取得之金額應為317,265,996元。㈦至被告將原判決附表一編號1、7、16之支票，以由上連、高登、宏電等公司簽立聲明書要求上開支票免載禁止背書轉讓之方式，將該三紙支票背書存入被告設於合作金庫大安分行所開立之「0000000000000」之個人帳戶內，另原判決附表一編號2、3、8、9、10、15等支票，亦由被告以背書方式存入其合作金庫大安分行之個人帳戶內，被告再將存入其個人帳戶內之支票存款，匯至其負責之通泰投資開發股份有限公司（下稱通泰投資公司）及林榮投資股份有限公司（下稱林榮投資公司）（該二公司之董、監事為被告之妻吳富美、之子林裕峰、林裕舜等人）之公司帳戶內，或匯至被告另於合作金庫大安分行所開立之「0000000000000」之個人帳戶內或做為個人資金運用；另原判決附表一編號4至6、11至14等支票，被告則指示鍾麗卿背書存入鍾麗卿設於世華商業銀行股份有公司（下稱世華銀行）永和分行之「00000000000」帳戶內，後被告再指示鍾麗卿將該支票存款匯至乙○○合作金庫大安分行「0000 000000000」之個人帳戶內，或做為支付向鍾麗卿購買股票之款項，取得總計2億6,514萬5,000元，業據證人鍾麗卿於偵查中證述明確，並有合作金庫大安分行91年2月6日合金安存字第091000582號函、合作金庫大安分行被告帳戶匯出款項語音轉帳明細報表及取款憑條影本、世華銀行永和分行鍾麗卿帳戶匯出款項之取款憑條影本各1 份在卷可稽，堪予認定。被告供稱上連公司、高登公司係家族企業，彼等間存有資金調度、借款等債權債務關係，則被告將原屬上連公司、高登公司所得款款2億6,514萬5,000元移供己用，是否已踰越彼等間債權債務關係，因卷內尚乏相關佐證，難遽認為犯罪。此外，復查無其他積極證據證明被告此部分犯行，惟因公訴人僅認被告業務侵占橡榮公司貨款，並未指述其侵占上連公司、高登公司所有款項，而未據起訴，自無從併予審理。㈧綜上所述，被告及其辯護人所辯，顯係事後卸責之詞，委不足採。本件事證明確，被告違反修正前商業會計法第71條第1款及刑法背信罪，洵堪認定。被告請求再傳訊證人游金榮，因證人游金榮已於原審到庭作證綦詳，且本件事證已明，核無必要。二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行；按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用（最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議參照）。經查：⒈被告行為後，商業會計法第71條第1款規定，於95年5月24日修正公布，自同日施行，其法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元以下罰金」。新舊法比較之結果，以行為時之舊法有利於行為人。 ⒉被告行為後，刑法第55條之牽連犯及同法第56條之連續犯均已修正刪除，此刪除屬於犯罪競合之變更，使得原應以牽連犯及連續犯之裁判上一罪論處之犯罪競合，改依數罪併合處罰，已影響論罪科刑之法律效果，自屬法律變更，依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法論以牽連犯或連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ⒊刑法第342條之背信罪，雖未修正，然於刑法及其施行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，罰金刑由「銀元1千元以下」，提高為銀元1萬元即新台幣3萬元以下。嗣因刑法施行法第1條之1條增訂：「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新台幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，此規定係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新台幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。惟修正後刑法第33條第5款已將罰金刑調整為新台幣1千元以上，以百元計算，故依前述標準換算，詐欺取財罪之罰金刑變更為「新台幣3萬元以下、1千元以上」；修正前商業會計法第71條第1 款之罪罰金刑部分則為「新台幣15萬元以下、1千元以上」。比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。 ⒋刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應比較新舊法。惟此不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告應成立共同正犯，故修正後之刑法第28條規定，在形式上雖較有利於被告，然實質上並不影響共同正犯之成立。 ⒌刑法第31條第1項之身分犯規定，由「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、或教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯或正犯論。但得減輕其刑」，就身分犯之共同正犯部分，將實施更改為實行，僅係法條用語之修正，但擬制身分之共同正犯刑度修正為「得減輕其刑」，較之修正前不得減輕較有利於行為人。 ⒍綜上法律修正前、後之比較，應整體適用被告行為時之法律，即修正前刑法、商業會計法等相關規定，對被告較為有利。㈡再「統一發票乃證明事項之經過而為記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地」，有最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號裁判意旨參照；又統一發票依營業稅法第32條之規定，為營業人銷售貨物或勞務予買受人之會計憑證。是公訴人認本案應另成立刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，容有誤會。又被告明知橡榮公司並無向宏電公司購買如附表二所示之機器設備，竟為避免過度集中向自己所經營之上開高登公司、上連公司購買機器設備，引起他人懷疑，乃與宏電公司負責人丙○○共同謀議，由宏電公司於附表二所示之時間開立不實統一發票交予被告，再由被告指示橡榮公司不知情之會計人員將此不實事項填入會計傳票、記入帳冊，將原應列屬橡榮公司向上連公司及高登公司購買之如附表二所示機器設備，假充為向宏電公司所購入，核此部分所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證、記入帳冊罪。就宏電公司開立不實統一發票部分，被告雖不具宏電公司負責人之身分，惟其與具該身分之共同被告丙○○共同謀議，由共同被告丙○○實行，仍應成立共同正犯。另共同被告丙○○就橡榮公司將上開不實事項登載於會計傳票、記入帳冊部分，共同被告丙○○雖不具橡榮公司負責人之身分，惟其與具該身分之被告共同謀議，並交付上開不實統一發票予被告，再由被告指示不知情之橡榮公司會計人員據此將該不實事項登載於會計傳票、記入帳冊，亦屬共同正犯。又被告利用不知情之橡榮公司會計人員犯上開罪名，為間接正犯。又被告明知上連公司及高登公司所購入如附表二、三所示機器設備已屬老舊、不敷生產效益者，仍意圖為上連公司、高登公司之不法利益，以新品以如附表二、三所示之高價出售予橡榮公司而為違背其任務之行為，橡榮公司如數支付如附表二、三所示貨款而受有損害，核此部分所為，則係犯刑法第342條第1項之背信罪。公訴人認此部分應成立刑法第336條第2項之業務侵占罪，容有誤會，惟因社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告先後多次犯上開商業負責人填製不實會計憑證、記入帳冊罪、及背信罪，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均構成刑法修正前之連續犯，各應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告以宏電公司開立之不實統一發票，指示橡榮公司不知情之會計人員將之填載於會計傳票、記入帳冊，將原應列屬橡榮公司向上連公司及高登公司購買之如附表二所示機器設備，假充為向宏電公司所購入，其目的應係為避免橡榮公司過度集中向自己所經營之高登公司、上連公司購買機器設備，引起他人懷疑，進而發覺其以舊充新之背信犯行，已如前述。故上開二犯行間，應有刑法修正前之方法、目的牽連關係，應依修正前刑法第55條規定從一重以連續商業負責人填製不實會計憑證、記入帳冊罪處斷。至公訴人認此二部分應予分論併罰，亦有誤解。又被告所犯上開商業負責人有以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪及記入帳冊等罪，具有方法結果之牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從情節較重之連續商業負責人有以明知為不實之事項，填製會計憑證罪處斷。㈢證據能力： ⒈被告及其辯護人就本院作為判斷依據之各項證據資料，除爭執證人丙○○、甲○○、曾秀里、蕭茹蓉、游金榮、鍾麗卿於調查局、偵查中陳述之證據能力外（此部分證據能力之認定，詳後述），餘於原審及本院審理時均同意或不爭執其證據能力，而審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。 ⒉證人丙○○、曾秀里、蕭茹蓉、游金榮於調查局所為之陳述，因不具證明本件犯罪事實存在之必要性（即縱排除此部分之證詞，依卷內其他證據亦足證明本件被告犯行），依刑事訴訟法第159條、第159條之2規定，應認無證據能力。 ⒊按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人甲○○、曾秀里、游金榮、鍾麗卿於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，而卷內亦無任何檢察官不依法定程序或違法取供之跡證。此外，被告及其選任辯護人並未釋明上開供述有其他顯不可信之情況，依上規定，自有證據能力。另本件證人即共同被告丙○○（被告就同案被告部分之證言）於檢察官偵查中所為之證述，經本院調查證人即共同被告丙○○偵查筆錄製作原因及過程之信用性，並斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，則證人即共同被告丙○○於檢察官偵訊時之證述，並無顯有不可信之情況，且證人即共同被告丙○○經本院依其戶籍資料傳拘均未到庭，自無不當剝奪被告乙○○詰問權行使之可言，且本院於審判期日依法定程序提示證人即共同被告丙○○之上開證述並告以要旨，而為合法調查後，自得採為證據。三、公訴意旨另以：被告乙○○與共同被告丙○○明知橡榮公司並無與宏電公司為附表二所示之機器設備交易，為使橡榮公司於申報營利事業所得稅時能減少應納稅額，則約定由乙○○支付虛開發票金額百分之七予丙○○，丙○○則於85年11月間起至87年5月間，連續虛開統一發票，總金額為1億1千8百50萬元，並在桃園縣楊梅鎮交予乙○○以做為宏電公司出售機器設備予橡榮公司之交易憑證，乙○○再指示橡榮公司不知情之會計人員據以記入帳冊，並申報各當期之營業稅，足生損害於稅捐機關對於橡榮公司及宏電公司課稅之正確性，因認被告此部分另涉犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴人認被告涉有此部分犯行，係以告發人甲○○、丁○○、證人游金龍、丙○○所證橡榮公司並無實際與宏電公司為附表二所示之機器設備交易，乃被告與證人丙○○謀議，由丙○○虛開如宏電公司名義之統一發票交付被告使用，為其主要論據。然訊據被告堅決否認有此部分犯行。經查：㈠按營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。又營利事業所得稅起徵額、課稅級距及累進稅率如左：一、營利事業全年課稅所得額在五萬元以下者，免徵營利事業所得稅。二、營利事業全年課稅所得額在十萬元以下者，就其全部課稅所得額課徵百分之十五。但其應納稅額不得超過營利事業課稅所得額超過五萬元以上部分之半數。三、超過十萬元以上者，就其超過額課徵百分之二十五，行為時所得稅法第5條第6項、第24條分別定有明文。本件依被告於本院審理時所提出橡榮公司88年及89年財務報告乃載稱「…截至88年6月30日，本公司主要營業活動尚未開始，創業期間內本公司主要致力於公司生產用地、廠房及人力資源取得及相關廠房興建籌備事項，而於88年7月開始生產並銷售銅箔基層板等電子材料」等語（見本院上訴卷第141頁）明確，且該最近5年度財務資料亦載明85、86、87年度確無營業收入（見本院上訴卷第188 頁），顯見公訴人所指85年11月間起至87年5月間止橡榮公司均尚在建廠階段，則85至87各該年度均無因產品銷售而有營業所得之事實，自應無課徵營利事業所得稅之可能，是公訴人認橡榮公司據此以不正方法逃漏上開各該年度之營利事業所得稅，已屬無據。㈡再稅捐稽徵法第47條第1款之規定，係將納稅義務人之公司責任，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司負責人，其犯罪或受罰主體原屬為納稅義務人之公司，僅因公司於事實上無從負擔自由刑，基於刑事政策之考量，乃設該規定，於應處徒刑之範圍內，轉嫁於公司之負責人，受罰之公司負責人，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負責任。查本件係被告為避免橡榮公司過度集中向自己所經營之高登公司、上連公司購買機器設備，引起他人懷疑，進而發覺其詐欺取財犯行，乃與宏電公司之商業負責人丙○○共同謀議，由宏電公司於附表二所示之時間開立不實統一發票交予乙○○，再由乙○○指示橡榮公司不知情之會計人員將此不實事項填入會計傳票、記入帳冊，將原應列屬橡榮公司向上連公司及高登公司購買之如附表二所示機器設備，假充為向宏電公司所購入等情，誠如前述。則依橡榮公司立場觀之，其因受被告欺瞞（銷售對象變更及以舊品充作新品），而誤信進行交易，並如數給付全部貨款，縱其依其上開交易、給付貨款之事實，據以申報營業成本支出（進項憑證），扣抵營利事業所得稅，豈可謂橡榮公司有以不正方法逃漏稅捐之犯行（此與一般公司未有實際交易，僅以購入虛偽不實統一發票，充作進項憑證，據以逃漏稅捐之情節有別）。㈢綜上所述，公訴人所舉上開事證，尚不足使本院得橡榮公司確有以不正方法逃漏稅捐之確信，此外，本院復查無其他證據證明橡榮公司有此部分犯罪，被告亦無庸依稅捐稽徵法第47條第1 款規定受轉嫁處罰。本應為被告此部分無罪之判決，惟公訴人既認此部分與前開已起訴且論罪科刑之不實填製會計憑證計入帳冊罪部分，有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠橡榮公司應有購入附表二、及附表三編號1、2所示之機器設備，且被告與宏電公司負責人丙○○共同謀議，由宏電公司開立不實統一發票交予被告作帳，係將原應列屬橡榮公司向上連公司及高登公司購買之如附表二所示機器設備，假充為向宏電公司所購入，並非確無此買賣，原判決此部分事實認定，容有未合。㈡刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始足當之。依原判決認定之事實，被告基於詐欺取財之概括犯意，將其擔任實際負責人之上連、高登公司之老舊機器，佯為新品，高價出售給其亦任負責人之橡榮公司，向橡榮公司詐取不法財物3億1,726萬5,996元等情。然被告既兼為買、賣之行為人，應無向自己施用詐術之餘地，亦無所謂陷於錯誤而交付財物之情事，被告為橡榮公司負責建廠業務之決策、執行及資金運用等工作，為受託處理橡榮公司事務之人，其明知為舊品，卻以新品之高價買入，使橡榮公司受有損害，應為背信行為，原審未予澈查剖析釐清，遽認被告此部分構成詐欺取財罪，應有未洽。㈢又商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，或明知為不實事項而記入帳冊罪，為不同之犯罪態樣，原判決就此二行為間之法律關係，未為必要之論斷，於主文宣示被告犯明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊罪，亦非允適。㈣原判決理由一方面認修正前商業會計法第71條第1款規定有利於被告，應適用舊法，一方面卻於核定被告所犯法條時，改依修正後之規定處斷，復於判決主文諭知併科罰金新台幣60萬元（修正前之法定刑為新台幣15萬元）；又公訴人以被告犯稅捐稽徵法第41條罪嫌起訴，原判決改認定應構成同法第43條第1項之教唆納稅義務人逃漏稅捐罪，惟未說明其理由，並變更起訴法條，均有違誤。㈤易服勞役折算標準，亦於95年7月1日修正施行，原判決漏未為新舊法比較，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬不可維持，應由本院將原判決撤銷改判；爰審酌被告之社經地位，意圖為高登公司、上連公司不法之所有，利用其負責橡榮公司楊梅新建工廠之業務決策、執行與資金運用機會，以舊充新，將其所經營高登公司、上連公司之老舊機器設備，高價出售予橡榮公司，為背信之行為，造成橡榮公司莫大損失，惡性甚重，犯罪後猶一再飾詞狡辯，態度不佳，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又牽連犯中有應減刑與不應減刑部分互見，而輕罪為不應減刑時，縱令所犯重罪原應減刑，仍不得予以減刑，業經司法院院解字第3454號、第3661號解釋綦詳。另中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，犯刑法第342條第1項之罪，宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑。本件被告犯商業會計法第71條第1款之2罪及刑法第342條第1項背信罪，並以3罪間有修正前方法、結果之牽連關係，從一重之連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪處斷，宣告處有期徒刑2年10月，惟所犯背信之輕罪，符合上揭減刑條例第3條第1項第15款不予減刑規定，揆之上揭司法院解釋意旨，所諭知較重之商業會計法第71條第1款罪行，仍不應減刑。五、移送併辦意旨以：被告乙○○自86年5月5日起，擔任達榮工業股份有限公司（原設臺北市大安區○○○路○段259號5樓，現遷移新竹縣竹東鎮○○路○段102號，並更名為大強森複合材料股份有限公司，下稱達榮公司）之負責人，負責決策、業務執行及資金運用，竟基於意圖損害達榮公司利益之概括犯意，先於86年5月21日，以顯高於市價之4億2千萬元，向明達工業股份有限公司（下稱明達公司）購買竹東明星段土地、廠房，連同機器設備、存貨，並概括承受明達公司之職工之退休金、資遣費；復於87年間，利用達榮公司向德國LIPEX ANLAGEN TECHNIK UND HANDEL GMBHB OSCHSTRABE公司（下稱LIPEX公司）訂購Tissue Machine製蓆機設備之機會，明知達榮公司與LIPEX公司原簽約之價金僅365萬馬克，卻意圖損害達榮公司之利益，恣意指示余襄程（原名余朝陽）與LIPEX公司重新簽署合約，更改採購之製蓆機機型，將採購金額增加至530萬馬克，然兩者之機器不僅產能（Production capacity）相同，且前者（365萬馬克之合約所採購之製蓆機）在轉速（Operation speed、Construction speed）上更優於後者（530萬馬克之合約所採購之製蓆機）；又被告乙○○明知案外人呂增廣坐落新竹縣竹東鎮○○段610 、611地號之土地及其上門牌號碼新竹縣竹東鎮○○路○段76 、78號建物，經中國不動產鑑定中心股份有限公司鑑定後，僅有1,304萬3,910元之價值，卻於89年4月25日，以2,524萬5,287元之價格，向呂增廣購入上開土地及建物，足生損害於達榮公司之利益，認被告乙○○所為係犯刑法342條第1項之背信罪嫌等語（臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第7042號）。惟查被告乙○○此部分之行為，與前開論罪科刑部分，手法不同，態樣不一，並無裁判上一罪之關係，並非起訴效力之所及，本院依法不得加以審究，是被告乙○○此部分之行為，應退由檢察官另行辦理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、修正前商業會計法第71條第1款、刑法第11條前段、第2條第1項、第342條第1項，修正前刑法第28條、第31條第1項、第56條、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。中華民國 99 年 7 月 23 日刑事第二十三庭審判長法官許宗和法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官任正人中華民國 99 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表二：橡榮公司向宏電公司購買機器品名明細（帳上：宏電公司出售；實際上為高登公司、上連公司所出售） ┌──┬────┬───────────┬────┬─────┬───────┐ │編號│銷售公司│機器設備名稱 │購買日期│金額（元）│ 付款憑證 │ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼───────┤ │ 1 │宏電公司│AUTOMATIC MIXING │ ⒓⒖ │ 7,350,000│三五張付款憑證│ │ │ │SYSTEM │ │ │ │ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼───────┤ │ 2 │宏電公司│迴流組合系統-AUTOMATIC│ ⒒ │ │ │ │ │ │LAY-UP SYSTEM │ │27,900,000│ 三張付款憑證│ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼───────┤ │ │ │迴流組合系統-AUTOMATIC│ │23,400,000│ 三張付款憑證│ │ 3 │宏電公司│BREAKDEM & CIGCULATION│ ⒓⒖ │ │ │ │ │ │LIN │ │ │ │ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼───────┤ │ 4 │宏電公司│熱壓機-2UP HOT PRESS │ ⒒ │46,350,000│ 三張付款憑證│ │ │ │W/AUTO C/T SYSTEM │ │ │ │ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼───────┤ │ 5 │宏電公司│熱壓機-AUTOMATIC LOAD-│ ⒓⒖ │13,500,000│ 三張付款憑證│ │ │ │ING & UNLOADING SYSTEM│ │ │ │ ├──┴────┴───────────┴────┴─────┴───────┤ │ 合計 118,500,000 │ └──────────────────────────────────────┘ 附表三：橡榮公司向高登、上連公司購買機器品名明細 ┌──┬────┬───────────┬────┬─────┬──────┐ │編號│銷售公司│機器設備名稱 │購買日期│金額（元）│ 付款憑證 │ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼──────┤ │ 1 │高登公司│迴流組合系統-AUTOMATIC│ ⒓⒚ │21,000,000│四張付款憑證│ │ │ │LAY-UP SYSTEM │ │ │ │ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼──────┤ │ │ │電腦控制自動化熱壓機（│ │ │ │ │ 2 │高登公司│HOT PRESS W/AUTOMARIC │ ⒒ │75,375,000│五張付款憑證│ │ │ │CONTROL） │ │ │ │ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼──────┤ │ 3 │高登公司│垂直機-V/A控制系統安裝│ ⒑ │ 2,908,500│一張付款憑證│ │ │ │製作整修 │ │ │ │ ├──┴────┴───────────┴────┴─────┴──────┤ │ 合計-高登公司 99,283,500 │ └─────────────────────────────────────┘ ┌──┬────┬───────────┬────┬─────┬──────┐ │編號│銷售公司│機器設備名稱 │購買日期│金額（元）│ 付款憑證 │ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼──────┤ │ 4 │上連公司│WET BUFFING MACHINE │ ⒓⒑ │20,000,000│四張付款憑證│ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼──────┤ │ 5 │上連公司│DRY BUFFING MACHINE │ ⒓ │ 5,500,000│四張付款憑證│ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼──────┤ │ 6 │上連公司│VERTICAL TREATER直立式│ ⒒ │74,370,000│五張付款憑證│ │ │ │上膠機 │ │ │ │ ├──┼────┼───────────┼────┼─────┼──────┤ │ 7 │上連公司│迴流組合系統-不鏽鋼壓 │ ⒎⒌ │29,400,000│二張付款憑證│ │ │ │合板 │ │ │ │ ├──┴────┴───────────┴────┴─────┴──────┤ │ 合計-上連公司 129,270,000 │ └─────────────────────────────────────┘

臺灣高等法院98年度上更(一)字第290號

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