98年度上訴字第2081號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：98 年 07 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2081號上　訴　人即　被　告　乙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　丙○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第70號，中華民國98年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第14263 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，亦明知丁○○有施用安非他命慣行，因丁○○有恩於己，遂應允丁○○要求代向甲○○（業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第6714號起訴販賣第二級毒品安非他命在案）購買安非他命供童女施用，並基於幫助丁○○施用安非他命之犯意，於民國97年6 月15日凌晨某時許，丁○○告知乙○○欲以新台幣（下同）18,000元購買安非他命4.2 公克，乙○○遂以連江河申請供其使用0000000000號行動電話撥打甲○○持用0000000000號行動電話購買之數量及價格，經甲○○要求先給付價金後，即轉知丁○○上情，並於97年6 月15日晚上7 時許，在臺北縣淡水鎮○○○路之小愛檳榔攤旁資源回收場前，向丁○○拿取18,000元。嗣乙○○再度聯絡甲○○，因上開行動電話通訊不良，乃於當日晚上8 時46分35秒後某時，向丁○○借用門號0000000000號行動電話，撥打甲○○上開行動電話約定交易地點、時間。因甲○○遲遲未依約出現，直至同年月日晚上9 時48分22秒，丁○○不耐等待，遂以0000000000號行動電撥打乙○○0000000000號行動電話，促稱：「還要等，那不用了，錢拿回來啦」，乙○○見甲○○忙於分裝，隨以簡訊回覆丁○○「在秤」，再於同年月日晚上9 時55分56秒電聯丁○○表示「要過去了」，方於97年6 月15日晚上11時許，在臺北縣淡水鎮○○路口之萬泰銀行前，將甲○○分裝秤妥置於香煙盒內之安非他命1 包交予丁○○。嗣因丁○○上開行動電話經警依法實施通訊監察中，始獲悉上情。二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告乙○○及指定辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除丁○○警詢筆錄外，其餘均無意見，並同意採為證據（本院卷第32正、反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，應具有證據能力。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書論據之一種，倘被告對之並無爭執，只須使其辨認或告以要旨而完足調查程序，即可採為判斷之依據，合先敘明。二、訊據被告對於上開時、地，經丁○○要求向甲○○購買18,000元安非他命4.2 公克，並先電話聯絡甲○○，得知應先交付價金。再以丁○○行動電話向甲○○約定購買時間、地點。因甲○○遲未出現，丁○○電促被告欲索回購買價金，被告方傳簡訊告知丁○○甲○○尚在秤重分裝後，未幾，始將甲○○分裝秤妥安非他命置於香煙盒內轉交丁○○等事實坦承不諱，惟辯稱：丁○○在淡水有勢力，不是自願幫她向甲○○購買安非他命云云。三、然查： (一)證人丁○○證稱：97年6 月15日下午，伊跟被告說要18,000元、份量約4.2克安非他命。後來被告於當天晚上7時許，來臺北縣淡水鎮○○○路之小愛檳榔攤旁資源回收場前拿18,000元。之後，伊打電話問被告到底好了沒有，被告說他們本來約了1個地方沒有碰到，又再約了1個地方。到了晚上9 點多，被告打電話告知，賣方要他換1 支好一點的電話，遂過來伊這邊，在小愛檳榔攤旁，伊將電話借給被告使用。被告在電話中說：「老大，我的簡訊有沒有收到」，講一講就走了。後來，伊打電話催被告，要把錢要回來，被告才回訊息說「在秤」，到了晚上11點多才拿到安非他命，沒有再秤等語（偵卷第52、53頁、原審卷第44、48、50頁），並有通信監察作業報告表在卷為憑（偵卷第58、59頁）。被告於上開時、地，曾以丁○○持用行動電話聯絡上游購買18,000元安非他命，並轉交予丁○○等事實，堪以認定。 (二)觀諸附表所示通信監察作業報告表，均為被告與丁○○間之通話或簡訊內容，為被告、丁○○所不否認，足見其等於97年6月15日晚上8時46分35秒之後確實有陸續聯絡向上游拿取安非他命事宜。且依附表編號1 被告電告丁○○「『他』說叫我找1支比較好的電話打給『他』」；附表編號5被告電告丁○○表示，「我在『他』家樓下等他，之前已經先打電話給『他』，『他』叫我在樓下等。丁○○質問，「『他』不是叫你去哪等『他』，『他』馬上到了」，被告回以「我到的時候有傳一通簡訊給你說『他』還沒到啊」，並在樓下碰到燕子，『他』叫我及燕子上去，就看到『他』秤好了」。丁○○回應「你現在還在樓下等『他』」？被告答以「我在阿良『他』家樓下啦。丁○○急忙表示「你沒先打給『他』啊，阿良還沒好嗎？」等情，倘丁○○不知「他」為何人而係被告自行向上游購買第二級毒品安非他命，被告因行動電話通訊不佳，只需向丁○○借用行動電話即可，且因上游遲未交貨，大可以任何理由交代何以延緩交付安非他命予丁○○，斷無被告與丁○○間附表編號1、5之對話內容處處談及「他」等情，顯然被告與丁○○就「他」之代名詞究竟指何人彼此心照不宣。且以附表編號5被告與丁○○間通訊內容，均係關於丁○○質疑被告何以遲未交付欲購買之安非他命，遂語帶興師問罪之口吻，質以被告何以沒有先打電話給「他」，以致於「阿良」為何還沒有好？等情，足證上開語句之意涵應表示「他」即係「阿良」。則丁○○對於被告向「阿良」購買安非他命應了然於胸，竟於原審證稱：不知道「他」是指何人，也沒問「他」是誰，此部分所證，顯然有迴護「阿良」之嫌，不足採信。 (三)依附表編號5 通訊內容，被告購買安非他命之上游為「他」即「阿良」。參以證人甲○○證稱：97年6 月15日被告打電話問我有沒有安非他命，我說現在沒有，晚一點才要去拿，當時被告出資18,000元等語（本院卷第69反面），適與被告迭次供述：其代丁○○向甲○○購買18,000元安非他命及丁○○證稱：交付18,000元給被告等情吻合，而附表編號5「阿良」之「良」發音同甲○○之「梁」，適足以印證被告確實係代丁○○（如下述）向甲○○購買安非他命18,000元無誤。甲○○雖以：被告出資18,000元、我出資22,000元，我們合資向住在五股之小邱購買，並約在竹圍捷運站停車場交易，小邱拿同樣重量之安非他命各1包給我們，因我出資較多，被告再拿一點他自己那包的安非他命給我，當場我們沒有秤，之後就各自回家云云，顯與附表編號5被告在樓下等待甲○○交付所購買之安非他命，因「燕子」適巧前來甲○○住處而被邀一同上樓，並親見甲○○已將安非他命秤好等情不同。且甲○○稱：4萬元可以買8.5公克（本院卷第70 反面），倘被告與甲○○係合資向小邱購買安非他命，而小邱交付之安非他命2包重量相同，則被告出資較甲○○少 4,000元，何以被告未經秤重即隨意拿取自己那包的安非他命一點給甲○○，彼此即認所購買之數量與價金相當，顯然悖於常情。參以上開甲○○販賣第二級毒品安非他命乙節，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第6714 號、98年度毒偵字第929號起訴在案，有上開起訴書存卷可憑（本院卷第47至50頁）。甲○○上開所證，應係迴護己身涉犯販賣第二級毒品重罪追訴之詞，要難採信。是以，被告係代丁○○（如下述）向甲○○購買18,000元之安非他命，堪以認定。 (四)丁○○證稱：曾經2 次拿安非他命給被告，是有金錢交易。亦曾拿安非他命給蕭文科、李維哲等語（原審卷第43頁），益見丁○○安非他命來源充裕，多次以上游角色販賣安非他命予蕭文科、李維哲及被告。此次丁○○竟一反常態向被告購買安非他命，是否確實，尚值懷疑。且丁○○先稱：若我知道甲○○有賣，就不用透過被告；後稱：就我所知道，甲○○有在賣安非他命，但他不會賣我，他叫我不要吃安非他命（偵卷第53頁），前後齟齬，以丁○○與甲○○為10餘年乾兄妹關係，容有刻意迴避隱情所致。參以丁○○確實知悉被告係向甲○○購買安非他命，已如上述，且丁○○曾因偷竊而與甲○○相處不融洽，亦據甲○○陳述在卷（本院卷第69頁），則丁○○因甲○○為其乾兄不願意其施用安非他命，或丁○○與甲○○間存有芥蒂而透過被告向甲○○購買安非他命18,000元，均非無可能。再觀諸附表編號4被告雖傳簡訊給丁○○「在秤」，然依附表編號5顯示，被告傳簡訊後約莫6分鐘之後，隨即電聯丁○○表示在甲○○家樓下等待，因燕子適巧前來而一起受邀前去甲○○住處而親見甲○○秤好了，並表示即將出發前往約定地點與丁○○會面。不久，被告果真將甲○○交付置於香煙盒內之安非他命轉交丁○○等情，既可認定。以附表編號4、5時間密接，簡訊「在秤」，係在被告親見甲○○秤重分裝安非他命妥當之前，則附表編號4簡訊中之「在秤」，應係指甲○○刻正在住處分裝秤重被告代丁○○所購買價值18,000元之安非他命數量無訛。佐以丁○○證稱：被告拿給我4.2公克，我覺得價錢合理，並已全部供己施用完畢（原審卷第46、51頁），以丁○○有施用安非他命之習性，對於購入安非他命之數量可供己施用之次數理應較能掌握，果被告交付之安非他命不足4. 2公克，丁○○當能察悉發覺被告從中攫取些許安非他命而因此獲利，則丁○○事後全部施用完畢，並覺得價錢合理，在無積極事證證明被告確實已從甲○○處取得之安非他命保留部分供己施用，剩餘部分轉交丁○○而獲利情形下，自難認附表編號4之「在秤」是被告分裝安非他命從中獲取些微數量供己施用之意義。綜上，倘被告確實係販賣安非他命予丁○○，焉有甫從甲○○手中取得適量之安非他命後，不久即轉交丁○○而未從中獲利之可能，故被告以其確實係受丁○○要求而代向甲○○購買18,000元安非他命，未曾分裝獲利等情，要屬信而有徵。 (五)丁○○有多次施用第二級毒品安非他命遭觀察、勒戒，並判處徒刑之紀錄，有丁○○本院被告前案紀錄表在卷為憑，且丁○○證述：伊曾拿安非他命2 次給被告，是有金錢交易（原審卷第43頁），以被告與丁○○為10餘年朋友，業經被告自承、丁○○證述相符（本院卷第31反面、原審卷第52頁），其等間交情自屬匪淺，被告並曾向丁○○購買安非他命，理應知悉丁○○有施用安非他命之習慣。參以丁○○證稱：被告交付之安非他命全部供己施用完畢，沒有轉讓或賣給他人（原審卷第51、52頁），則被告應丁○○之要求向甲○○購買安非他命自有幫助丁○○施用第二級毒品安非他命之故意無訛。被告雖以丁○○有勢力，並非自願幫忙云云，除無任何證據資料顯示上情外，以被告與丁○○間交情長達10餘年，被告自承，受丁○○多次協助（原審卷第20頁），諒無遭威嚇喪失自由意志而不得不出面代丁○○向甲○○購買安非他命之情，所辯自不足採信。 (六)被告雖以下午4、5點向甲○○取得安非他命（原審卷第58頁），然亦稱：當晚11點許，在淡水學府路口的萬泰銀行前，將安非他命交給丁○○（偵卷第47反面），前後相距甚久。以附表所示被告與丁○○間於97年6月15日晚上8時46分35秒之後確實有陸續聯絡關於向甲○○購買安非他命事宜，丁○○亦稱：於97年6月15日晚上7時許，始交付18,000元給被告，顯然被告向甲○○購買而取得安非他命之時間應為附表編號5所示97年6月15日晚上9時55分56秒左右，則被告上開矛盾之詞，應係記憶錯誤所致，不影響本院事實之認定。 (七)丁○○雖與被告素無仇隙，前後迭次所證，其係向被告購買安非他命云云。然丁○○與甲○○係10餘年乾兄妹關係，無論彼等間是否確實曾因行竊而發生芥蒂，畢竟彼等關係較諸被告更為親密，則丁○○不願意陳述央求被告代其向甲○○購買安非他命，避免甲○○遭販賣第二級毒品重罪追訴之可能，自與常情不悖。丁○○雖無因此次施用安非他命遭查緝而須供出來源邀減刑寬典之動機，並於初次警詢供出綽號「阿忠」之上游，惟經警員提出通信監察報告表，其上內容已見丁○○與被告聯絡交付安非他命事宜，丁○○於警詢中無從迴避其購買安非他命過程中被告確實曾擔任交付安非他命之角色，則其為免甲○○曝光，不得不供述其係向被告購買18,000元安非他命，亦屬人情之常。又丁○○陳稱：當日凌晨我說要買18,000元的量，被告借用我行動電話打給他朋友，並表示當場要收錢，因當時我錢不夠，要先籌錢，被告下午下班後才來拿錢（偵卷第84頁），顯然丁○○因購買安非他命之現款不足始於97年6月15日晚上7時許，交付18,000元予被告，故在無其他佐證證明被告於97年6 月14日先將微量安非他命供丁○○試用下，尚難以丁○○單一指述遽認被告曾提供少量安非他命供丁○○試用，經試用品質尚可後，方與被告約定於翌日交付價金之時間、地點。又丁○○施用之安非他命來源有綽號「阿忠」、「阿賢」，然販賣安非他命為政府嚴懲、加強取締之重罪，貨源容有短蹙、供應不足之情，則「阿忠」、「阿賢」適巧無安非他命誘使丁○○須向甲○○購買，亦屬常見之事。況被告曾於97年5月28日22 時54分51秒電話聯絡丁○○欲購買1,000元安非他命，但須先積欠價金等情，有通信監察作業報告表在卷為憑（偵卷第28頁）。以甲○○交易安非他命均要先給付價金，則丁○○應無庸擔心公開上游甲○○致使被告可能向甲○○購買而散失客源之風險。 (八)綜上所述，被告所辯，核不足採。本件被告犯行明確，應依法論科。四、核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，應為其幫助施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告幫助施用安非他命犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。本件被告確實係受丁○○要求代向甲○○購買18,000元安非他命，並無從中牟取利益之意圖，業如上述，是公訴意旨，尚有誤會，惟因公訴人所指被告販賣第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加以審理。又甲○○涉嫌販賣毒品案件，係因被告供出毒品來源因而得悉，有臺灣士林地方法院檢察署98年6 月17日士檢清公98他211字第18712號函存卷可參（本院卷第39頁），並有甲○○涉嫌販賣第二級毒品安非他命案件，經檢察官起訴在案，有臺灣士林地方法院98年度偵字第6714號、98年度毒偵字第929 號起訴書存卷可憑（本院卷第47至50頁），被告犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪之幫助犯，依毒品危害防制條例第17條規定，遞減輕其刑。五、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪之幫助犯，原判決認被告係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未合。⑵被告已供出毒品來源為甲○○，並因而破獲，原判決未及審酌，亦有未洽。被告上訴認其無幫助施用之故意云云，已如上述，核無理由。然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告幫助丁○○施用第二級毒品所為，足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，及其犯罪動機、目的、手段，兼衡被告犯後尚能坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告與甲○○聯絡門號0000000000號行動電話客戶名稱為連江河，有遠傳電信股份有限公司97年12月2 日函附客戶資料在卷為憑（偵卷第71頁）；且向丁○○借用0000000000號行動電話非被告所有，均無庸諭知沒收。又被告代丁○○購入之安非他命已悉數用盡，為丁○○陳述在卷，亦無庸諭知沒收銷燬，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第17條，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　16　　日刑事第二庭審判長法　官洪光燦法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。書記官廖婷璇中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。附表（丁○○A、乙○○B，雙方於97年6月15日晚間之通信監察作業報告表內容） ┌──┬────┬────┬────────────┐ │編號│ 時間 │插打方向│ 通訊內容 │ ├──┼────┼────┼────────────┤ │1 │20時46分│B＞A（電│B：他說叫我找一支比較好 │ │ │35秒 │話） │ 的電話打給他啦。 │ │ │ │ │A：你現在跟我講是怎樣？ │ │ │ │ │B：我過去你那用你的電話 │ │ │ │ │ 打啊。 │ │ │ │ │A：快點啦。 │ │ │ │ │B：我現在過去了啊。 │ ├──┼────┼────┼────────────┤ │2 │21時31分│B＞A（簡│還沒到啊 │ │ │17秒 │訊） │ │ ├──┼────┼────┼────────────┤ │3 │21時48分│A＞B（電│A：還要等那不用了錢拿回 │ │ │22秒 │話） │ 來啦。 │ ├──┼────┼────┼────────────┤ │4 │21時49分│B＞A（簡│在秤 │ │ │25秒 │訊） │ │ ├──┼────┼────┼────────────┤ │5 │21時55分│B＞A（電│B：我在他家樓下等他。 │ │ │56秒 │話） │A：在樓下等他。 │ │ │ │ │B：對啊，我之前已經先打 │ │ │ │ │ 電話給他，他叫我在樓 │ │ │ │ │ 下等他。 │ │ │ │ │A：你知道你出去多久了？ │ │ │ │ │ 他不是叫你去那等他， │ │ │ │ │ 他馬上到了。 │ │ │ │ │B：我到的時候有傳一通給 │ │ │ │ │ 你說他還沒有到啊。 │ │ │ │ │A：我訊息打出去剛剛才收 │ │ │ │ │ 到你的訊息。 │ │ │ │ │B：我在那等一下之後，燕 │ │ │ │ │ 子剛好來。 │ │ │ │ │A：啊怎樣？ │ │ │ │ │B：他就叫我們2個上去這樣│ │ │ │ │ 啊，上去我就在那等他 │ │ │ │ │ ，我有看他秤好了。 │ │ │ │ │A：啊你現在還在樓下等他 │ │ │ │ │ ？ │ │ │ │ │B：我在阿良他家樓下啦。 │ │ │ │ │A：你沒先打給他？阿良還 │ │ │ │ │ 沒好嗎？ │ │ │ │ │B：叫他載我阿，要過去了 │ │ │ │ │ 哦。 │ └──┴────┴────┴────────────┘

臺灣高等法院98年度上訴字第2081號

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