臺灣高等法院 - 98年度上訴字第2095號（毒品危害防制條例） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2095號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　沙洪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第42號，中華民國98年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第14448號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年捌月。扣案如附表編號一、三至六所示之物，均沒收銷燬。扣案如附表編號二、七至十所示之物，均沒收。其餘上訴駁回。撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑（即持有第一級毒品所處有期徒刑陸月部分），應執行有期徒刑拾年。扣案如附表編號一、三至六、十一、十三所示之物，均沒收銷燬。扣案如附表編號二、七至十、十二所示之物，均沒收。事實一、甲○○（另犯施用第二級毒品甲基安非他命罪部分，經檢察官以97年度戒毒偵字第633號為不起訴處分確定）明知海洛因、大麻分別屬於毒品危害防制條例所公告管制之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有海洛因、大麻之犯意，於民國96年6月25日之前同年6月間某日、時，在某不詳地點，向某真實姓名年籍不詳之人，以不詳代價取得海洛因1包（驗餘淨重0.0827公克）、大麻1包（驗餘0.58公克）而持有之。二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利並基於販入甲基安非他命販賣之犯意，以G-PLUS廠牌行動電話1具搭配門號000 0000000號作為聯繫毒品交易之管道，於96年6月25日之前同年6月間某日、時，在不詳地點，向某真實姓名年籍不詳之人，販入甲基安非他命約2公斤，並在位於台北縣三重市○○路○段40巷2號2樓住處，隨即將所販入之甲基安非他命予以分裝，俟機販賣。適有陳素芳（另犯施用甲基安非他命罪部分，另經臺灣板橋地方法院以97年度毒聲字第1340號裁定令入戒治處所施以強制戒治）於同年月25日上午10時53 分及下午1時28分許，以行動電話門號0000000000號與甲○○聯繫購買甲基安非他命之數量、價格後，陳素芳即前往甲○○上開住處欲與甲○○交易甲基安非他命。嗣於同年月25 日上午約10時30分起，至下午2時22分許止，為依法對甲○○進行通訊監察並依現譯情報，埋伏在甲○○上開住處附近巷口處之行政院海岸巡防署北部地區巡防局（下稱海巡署北巡局）人員發現，有明顯事實足認有人在內犯罪而情形急迫，遂對甲○○上開住處緊急搜索而查獲，甲○○因而未及賣出甲基安非他命予陳素芳。其後並於甲○○上開住處之樓上即3樓樓梯間之1具金爐內扣得甲○○為逃避查緝而藏放如附表編號一至九、十一至十三所示之甲基安非他命26包（驗餘合計淨重1845.73公克）、包裝前述甲基安非他命之外包裝袋26個、含有甲基安非他命之包裝袋1包（驗餘淨重0.942公克，含無法析離秤重之外包裝袋1個）、含有甲基安非他命而無法析離秤重之塑膠袋即白色提藥袋1包、含有甲基安非他命而無法析離秤重之電子磅秤1台、含有甲基安非他命而無法析離秤重之吸食器1組、海洛因1包（驗餘淨重0.0827公克）、包裝前述海洛因之外包裝袋1個、大麻1包（驗餘淨重0.58公克，含無法析離秤重之外包裝袋1個）、供包裝前述甲基安非他命所用之面紙盒3個、紙袋1只、黑色皮袋1個及塑膠袋1批，並於甲○○上開住處內扣得如附表編號十所示之甲○○所有供聯繫毒品交易所用，搭配門號0000000000號之G-PLUS廠牌行動電話1具，始循線查悉上情。三、案經海巡署北巡局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其選任辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，可依刑事訴訟法第159條之2規定，判斷其證據能力。準此，本件證人陳素芳於原審審理中，原審已依被告甲○○及其選任辯護人之聲請，傳喚證人陳素芳居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告之對質詰問權。而本院認為證人陳素芳於警詢中所述與渠於原審審理中所述關於被告販賣毒品之證述應能相符，尚非證明本件犯罪事實存否所必要，是陳素芳於警詢中之陳述，自無證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。經查：證人即海巡署北巡局人員賴時緯、詹羽平、李志輝、楊子豪於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均業經依法具結，且於原審審理中已到庭具結為證，經被告及其辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況，揆諸上開法文說明，其等上開偵查中證述應有證據能力。三、復按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之通訊內容，始屬調查犯罪所得之證據，其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗，至於實務上依據監聽錄音結果翻譯而成之通訊監察譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第6417號判決意旨參照）。由是可知，通訊監察譯文並非無證據能力，僅於監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，仍須其他積極證據以補強待證事實之真實性，而不可逕認該通訊監察譯文即無證據能力。本案涉案門號0000000000之行動電話之監聽錄音之監聽譯文，係因本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經行政院海岸巡防署北部地區巡防局聲請監聽，經台灣台北地方法院檢察署核發96年6月6日北檢盛結聲監（續）字第000952號通訊監察書准予監聽，並因而查獲本案，有台灣台北地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽（見96年度偵字第14448號卷第83至84 頁），其監聽錄音蒐證程序應屬合法，雖被告及其辯護人爭執該監聽譯文之證據能力，且原始錄音檔已不復存在而無法供勘驗（見本院卷第66頁），然依上揭所述，前開監聽譯文仍具證據能力。而被告與陳素芳之通訊監察譯文內容，業據陳素芳於原審坦認確與被告有此通話，從而，就被告與陳素芳通訊監察譯文部分，其真實性有所確保，自得據為事實判斷之基礎。其餘通訊監察譯文，因無其他證據足以確保其真實性，自難據為事實判斷之依據，一併說明。四、有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。刑事訴訟法第131條第1項第3款、第3項定有明文。經查，本案海巡署北巡局人員對被告上開住處發動緊急搜索而查獲始末之經過，乃係因渠等依法進行通訊監察之對象之一即被告甲○○、監聽電話為門號0000000000號之行動電話，依96年6月25日現譯情報顯示，有證人陳素芳來電通知被告欲前來交易甲基安非他命之情形下，故埋伏在被告上開住處附近巷口處，上開人員待證人陳素芳進入被告上開住處後旋即發動緊急搜索一情，已據海巡署北巡局人員即證人賴時緯、詹羽平、李志輝、楊子豪分別於原審審理中證述明確在卷（見原審卷卷二第102-123頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品物目錄表1份在卷可參（見96年度偵字第14448號卷第4-10頁），而衡以證人賴時緯、楊子豪等均係海巡署北巡局人員，職司刑事犯罪偵防工作，與被告素昧平生，當無甘冒偽證罪責，無端設詞誣陷被告之理，是證人賴時緯、楊子豪等前揭所述應可採信。準此以觀，上開證人賴時緯等係因通訊監察之對象、監聽電話及現譯情報，輔以證人陳素芳當時確亦前來被告上開住處一節而發動緊急搜索，顯然係依據當時現場觀察整體事實狀況而判斷有「明顯事實足認有人在內犯罪而情形急迫」，是核上述情況，確符合刑事訴訟法第131條第1項第3款規定發動「緊急搜索」之要件，而難認有何違法搜索情事。其後，證人賴時緯、楊子豪等並於被告上開住處內及三樓樓梯間之1具金爐內扣得如附表編號一至十三所示之物品，故再據此而有「相當理由」認為被告因持有該等物品而露有犯罪痕跡顯可疑為犯罪人並予以逮捕，有逮捕通知書一份在卷足參（參見96年度偵字第14448號卷第11頁），顯亦符合刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款之規定，而無任何違反法定程序情事。其後，海巡署北巡局人員再將前述緊急搜索情況製作報告書陳報予臺灣板橋地方法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署及臺灣板橋地方法院，且未經該院撤銷之，亦有海巡署北巡局96年6月26日基隆機字第0960009290號函暨所附之逕行搜索報告書一份在卷可佐（參見96年度偵字第14448號卷第93- 103頁）。基此，足認本件海巡署北巡局人員對被告上開住處發動緊急搜索及對被告逮捕之程序，均屬合法。是被告及其選任辯護人認本件係違法搜索云云，顯屬無據，至辯護意旨又謂：警方實施搜索之時間為96年6月25日下午2時25分，惟卷附之北巡局基隆查緝隊電話紀錄，顯示該隊副隊長羅濟運係於同日下午2時 40分始核發電文至臺北地檢署，故上情尚非符合緊急搜索之要件云云，惟查：證人賴時緯於原審審理中結證稱：在搜索前已打電話取得檢察官之同意，僅因搜索後方請同事製作電話記錄，故時間上有落差等語（見原審卷二第108 頁）按緊急搜索本不以電話先行聯繫該管檢察官經其同意為其法定要件，刑事訴訟法第131條定有明文，是本案實際發動緊急搜索與北巡局電詢臺北地檢署時點之間縱有落差，亦無從據此認前述緊急搜索有何違背法定程序情事可言，從而辯護人所辯，難認有據。五、除上開所示外，以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告及其選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。貳、實體部份：一、訊據被告固坦承認識陳素芳、扣案之G-PLUS手機（不含門號0000000000號SIM卡1枚）、面紙盒為其所有等情，惟矢口否認有何非法持有海洛因、大麻，及有何意圖營利而販入甲基安非他命與未及賣出第二級毒品甲基安非他命予陳素芳之犯行，辯稱：扣案毒品非其所有，且扣案毒品係警方從台北縣三重市○○路○段40巷2號3樓樓梯間查獲，並非從被告住處查獲，又涉案之門號0000000000號之行動電話自96年6月18 日至同年月25日止，並非被告在使用，是「才哥」在使用，另盛裝毒品之面紙盒上固有被告指紋，然該紙盒原即被告所有，放置於住處內，係綽號「才哥」之成年男子，在被告住處分裝毒品後，自行拿取使用，為被告所不知，尚不得以面紙盒上有被告指紋，即認定在上揭處所3樓所查獲毒品即為被告所藏放云云。二、經查： (一)按上揭門號0000000000號行動電話，究為被告所使用，抑或其所辯係「才哥」所使用，其偶有使用一情。然查，被告於96年6月26日警詢中先係陳稱：我不知道「才哥」之真實姓名及住處且因為「才哥」常換電話我沒辦法主動聯絡他云云、「才哥」大概25日11點至12點離開我家，並將毒品裝進他原本裝毒品之紙袋。「才哥」是25日早上10點到我家，然後要我去幫他買分裝袋云云（見96年度偵字第14448號卷第28—29頁），復於96年7月9日偵查中改稱：「才哥」是上午10點多近11點的時候到我家。「才哥」12點多才拎著毒品離開云云（見96年度偵字第14448號卷第 107頁），再於96年9月29日偵查中又改稱：「才哥」是半夜，天還沒有亮的時候到我家，直接來按門鈴。中間他有出去一下子，過了1、2個鐘頭，8、9點又回來，有提一個袋子。「才哥」凌晨3、4點到我住處。我都是在住處裡面看電視，從查獲前一天就在家裡面看電視，一直到查獲當天3、4點，「才哥」到我家找我。「才哥」8、9點回到我家，就開始分裝甲基安非他命，我跟他在聊天，「才哥」到11、12點就離開了云云（見96年度偵字第14448號卷第 158—160頁）。準此以觀，被告對於所謂「才哥」之人究竟係何時到其上開住處？何時離去？於歷次警、偵中之供述互有矛盾出入，本有疑義而難以憑信。且被告對「才哥」真實姓名、住處、及聯絡方式均稱不知，卻容任「才哥」在其住處分裝毒品，均與常情乖違。復觀以海巡署北巡局人員於96年6月25日查獲當日上午10時30分許至同日下午2時22分發動緊急搜索為止，上開人員即已依合法通訊監察所得之現譯情報而埋伏在被告上開住處附近巷口處，該段期間並未見有可疑之人或「才哥」之人進入被告上開住處一情，此據證人李志輝、賴時緯、詹羽平於原審審理中結證陳述明確在卷（參見原審卷二第116、118—119頁）。輔以證人陳素芳於原審審理中證稱：認識甲○○很久，稱呼甲○○為台語發音「仁仔」，使用0000000000行動電話撥打被告的0000000000門號聯絡。96年6月25日上午 10時53分甲○○與0000000000號通聯，譯文所載內容為我與甲○○之通話內容。96年6月25日下午1時28分有用0000000000號與甲○○連絡，通聯，譯文所載內容為我與甲○○之通話內容。（原審卷二第125、127頁），且被告對於證人陳素芳於原審審理中之證述亦無意見一情（參見原審卷二第127頁、本院卷第101頁反面），則依證人李志輝、賴時緯、詹羽平、陳素芳之證述，有關0000000000號之行動電話門號應係被告所使用之行動電話，堪以認定。至辯護意旨以證人吳世山於原審審理時表示不認識被告，其所有之0000000000預付卡門號不知賣給何人，可見上揭門號並非被告所有云云，惟縱認吳世山確未賣上揭門號與被告，然無礙被告自不詳姓名之人處取得前開門號，並使用上揭門號之事實認定。（二）次按，海巡署北巡局人員依現譯情報埋伏在被告上開住處附近之巷口處，該段期間並未見到有可疑之人或「才哥」之人進入被告上開住處，且被告前揭有關「才哥」進出其住處之時間陳述多所出入，則被告所稱之「才哥」存在否，即有疑問？另按甲基安非他命係屬違禁物，政府查緝甚嚴，並科以重刑，縱如被告所言，真有「才哥」之人，在被告不知其真實姓名、聯繫方式下，被告甘冒查緝風險，提供住處供「才哥」分裝毒品，已難令人置信。甚至「才哥」於分裝毒品後，竟未隨身帶走，亦未告知被告，隨意放置在被告住處樓梯間的金爐內，絲毫未顧及毒品價格昂貴，倘有疏虞，恐因受潮影響品質或遺失造成損失等情，均與常情有違。是被告空言辯稱有所謂「才哥」之人至伊住處分裝甲基安非他命，應係臨訟飾卸，編纂之詞，自難據為被告有利之認定。（三）再按，海巡署北巡局人員於被告上開住處之樓上即3樓樓梯間之1具金爐內查扣藏放毒品之面紙盒上，採集相關可疑指紋經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，所採集之其中一枚可疑指紋確與被告之右環指指紋相符，此有海巡署北巡局96年8月8日基隆機字第0960011979號函暨所附之基隆市警察局96年7月20日基警鑑字第0960020957號函及內政部警政署刑事警察局96年7月12日刑紋字第0960102378號鑑驗書各一份在卷可參（見96年度偵字第14448號卷第130—135頁），復徵之，前開事證判斷，堪認扣案如附表編號一至十三所示之物品，均為被告所有。雖被告辯稱面紙盒上之指紋，應係「才哥」取伊家中所使用之面紙盒包裹毒品所致，然依前揭所述，既無法證明有所謂「才哥」之人，則被告辯解，自無法採為被告有利之認定。 (四)又按，被告與陳素芳之通訊監察譯文顯示，96年6月25 日上午10時53分許被告與證人陳素芳之監察譯文係：「A （即被告）：你誰」、「B（即證人陳素芳）：我阿幫啦（應為證人陳素芳之綽號「阿芳」之音誤）」、「A：阿幫喔，我跟你說4分之一15，大號1件55塊、聽懂嗎」、「B ：聽懂」、「A：2號的，就是中號的28塊就好了，他這個號碼絕對是很漂亮的」、「B：好，我知道」、「A：好好」、「B：我先看看」；同年6月25日下午1時28分許被告與證人陳素芳之監察譯文係「A（即被告）：怎樣」、「B（即證人陳素芳）：我在找你阿」、「A：你先說阿」、「B：跟上次一樣」、「A：一定是好了」、「B：你說15 號嘛」、「A：對15號」、「B：過去了」、「A：你要15 號嘛」、「B：對」、「A：我幫你用起來」。雖證人陳素芳於原審審理中否認上述通話內容為與被告聯繫欲交易甲基安非他命之情節，惟於原審審理卻證稱：伊因與丈夫吵架，經伊大嫂介紹，去被告家請被告幫伊問有無毒品，因為被告朋友有東西，伊想請被告幫忙問等語（參見原審卷二第126—127頁），則依陳素芳於原審審理中之陳述，顯見陳素芳至被告住處，確與毒品交易有關。又衡量現今販賣、購買相關毒品之兩造，通常懷疑自身所使用之電話遭檢、警、調、海巡等相關司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，藉以規避查緝，而上述被告與證人陳素芳之2通對話，正係此等為規避查緝之毒品交易聯繫的典型，是證人陳素芳於原審審理中有關迴護被告之說詞，實屬臨訟編造之詞，不足採信。從而就96年6月25日上午10時53分許被告與證人陳素芳之監察譯文、證人陳素芳於原審審理時之證述交互勾稽，被告應於96年6月25日上午10時許以上開門號以代號或其他簡要陳述向證人傳遞販賣甲基安非他命之數量、價格等訊息，洵堪認定。足認被告於查獲日前同年6 月間某日購入扣案甲基安非他命後，隨即分裝俟機販賣營利，至堪確認。（五）復按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年度台上字第7046號、第2641號判決意旨可資參照）。是觀以甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且均為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣甲基安非他命之刑責甚重，凡非法販賣甲基安非他命者，若無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，復徵之，查獲之毒品甲基安非他命，業經分裝為26包，茍非意圖販賣，何須費事分裝？復參酌上述其他證據，足堪認定被告確有意圖營利而販入甲基安非他命後，為海巡署北巡局人員發現有明顯事實足認有人在內犯罪而情形急迫，發動緊急搜索而查獲，而未及賣出一情，揆諸前揭判決意旨，此一行為仍應論以販賣甲基安非他命既遂罪。至被告主張傳訊證人陳素芳，以查明通訊監察譯文內容及到被告住處目的、有無交易毒品等情一節，業於原審經檢辯雙方詰問證人陳素芳查明完畢，被告以同一事由，再行爭執，認無必要，應予以駁回。 (六)另按，扣案之大麻及海洛因數量甚微，被告雖否認為其所有，然其等與甲基安非他命一併查獲，被告雖辯稱係「才哥」所有，為本院所不採，並經認定該批查獲之毒品均為被告所有，業見前述，而被告查獲後經採集尿液，大麻及鴉片類均呈陰性，顯見尚無證據足資證明被告有施用大麻及海洛因，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及涉案嫌犯姓名代碼對照表可稽（見偵卷第138頁至140頁），則被告持有前開毒品海洛因、大麻之犯行，至堪認定。（七)此外，復有蒐證光碟、翻拍照片二張、現場照片二張等件在卷可稽。綜上所述，足認被告前開所辯，要屬事後空言避就推諉圖卸之詞，殊無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、法律適用之比較及論罪之理由： (一)新舊法比較： 1、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2 條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。 2、至於持有毒品部分，查毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級毒品、第二級毒品罪，其修正前後刑度並無二致，然修正後毒品危害防制條例第11條第3項、第4項增列：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金之規定。」，相較於如有持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款、第2款所規定：「轉讓、持有第一級毒品達淨重5公克以上，第二級毒品達淨重10公克以上之一定數量者」之情形，則依修正前毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之規定，應加重其刑至2分之1一情以觀，縱然持有第一級毒品、第二級毒品達一定數量，依修正前毒品危害防制條例及前開轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，對於持有一定第一級毒品、第二級毒品數量標準設限較低，經加重處罰後之刑度亦較修正後毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所定之刑度較低，而本件被告甲○○所持有之海洛因數量僅有0.0827公克、大麻數量僅有0.58公克，無論依修正前或修正後毒品危害防制條例第11條之規定，並無因此須加重處罰之情形，而無前開持有毒品加重其刑之數量標準或修正後毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之適用比較之問題，自無新舊法比較之問題，一併說明。 (二)按海洛因、大麻分別業經毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2款列為第一、二級毒品，禁止非法持有；甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，亦禁止非法持有、販賣、意圖販賣而販入。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品海洛因罪、同條例第11條第2項之持有大麻罪、同條例第4條第2項之販賣甲基安非他命既遂罪。又被告販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，應被販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯持有海洛因、持有大麻罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之持有海洛因罪處斷。被告所犯持有海洛因罪及販賣甲基安非他命罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨誤認被告與「才哥」就販賣甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯一節，亦有未洽，附予敘明。三、撤銷改判部分（販賣甲基安非他命部分）：（一）原審認被告犯罪事證明確予以論科，固非無見。惟查：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20 日修正公布，並已施行，原審未及審酌，漏未新舊法比較，容有未洽。⑵原審事實欄關於被告於96年6月24日下午某時許，與一名真實姓名年籍不詳綽號「鬍鬚」之成年男子，一同駕車前往彰化縣彰化市某地，由甲○○向某真實姓名年籍不詳之人販入第二級毒品甲基安非他命約2公斤，隨即載運該批第二級毒品甲基安非他命北上，而於翌（25）日凌晨某時許，返抵其位在臺北縣三重市○○路○段40巷2號2樓住處之部分，經本院遍查卷內事證，僅有96年6月24日上午11時49分通訊監察譯文表於被告之通話對象欄備註為「鬍鬚」之記載（見96年度偵字第14448號卷第 40頁），惟依卷內證據無法顯示被告所通信對象之「鬍鬚」稱謂所由何來？被告與其關係為何？況原審所認定之前開事實，均依通信監察譯文所認定，而通信監察譯文之內容既為被告所爭執，復無錄音內容可資勘驗比對，更無其他證據足資確保其真實性，業經本院認此部份之通信監察譯文尚乏證明力，自無法依前開通信監察譯文，為事實之認定，原審據此通信監察譯文為事實之認定，自有違誤，從而，原審依此通信監察譯文內容，認定此部分事實，即有違誤。被告上訴否認犯罪，固無理由，然原審判決就販賣第二級毒品部分既有上揭可議之處，原判決所處之刑及所定之執行刑自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之品行非佳，犯後猶矢口否認販賣第二級毒品等犯行，狡詞掩飾，未見悔意，及其意圖營利而販入之第二級毒品甲基安非他命數量甚鉅，對社會所生潛在危害甚為嚴重，幸而未及賣出即被查獲，其販賣第二級毒品犯罪之動機、目的均為求牟取不法暴利等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。（二）扣案如附表編號一所示之甲基安非他命26包（驗餘合計淨重1845.73公克）、如附表編號三至六所示含有甲基安非他命之包裝袋1包（驗餘淨重0.942公克，含無法析離秤重之外包裝袋1個）、含有甲基安非他命而無法析離秤重之塑膠袋即白色提藥袋1包、含有甲基安非他命而無法析離秤重之電子磅秤1台、含有甲基安非他命而無法析離秤重之吸食器1組，經送鑑定後而無法與該等毒品分別秤其重量一情，有內政部警政署刑事警察局97年7月20日刑鑑字第0960096963號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970009444號鑑定書、法務部調查局97年12月12日調科壹字第09700515500號鑑定書各1份在卷可考（參見96年度偵字第14448號卷第126頁、原審卷二第96—97、137 頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬。至鑑定所耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰均不另為沒收銷燬之諭知。又扣案如附表編號二所示包裝附表編號一之第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋26個，當能與第二級毒品甲基安非他命分別秤其重量，此有前揭法務部調查局97年12月12日調科壹字第09700515500號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心96年7月27日航藥鑑字第0960987 號毒品鑑定書各1份在卷可憑（見原審卷第137頁、96年度偵字第1444 8號卷第129頁），則與甲基安非他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨參照），且與扣案如附表編號七至九所示之面紙盒3個、紙袋1只、黑色皮袋1個及塑膠袋1批（均未含有毒品成分，此亦有前揭法務部調查局97年12月12日調科壹字第09700515500號鑑定書1份在卷可憑），該等物品各均具有防止甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有，亦均係被告所有供犯本件販賣甲基安非他命所用之物，另扣案如附表編號十所示之G-PLUS廠牌行動電話1具，亦係被告所有，經其於原審審理中自承在卷（見原審卷第165頁），且又係供其犯本件販賣甲基安非他命交易聯繫所用之物，是該等物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。此外，依司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函示內容可知，有關國內各家電信公司依其契約內容，均咸認 SIM卡之所有權歸屬客戶所有，故本件中之門號0000000 000號（臺灣大哥大股份有限公司）SIM卡一枚，其案發當時申用客戶為案外人吳自強（現已更名為吳世山），有該公司函覆之前述門號0000000000號行動電話基本資料查詢單1份在卷可憑（參見原審卷二第37—39頁），則被告既否認為其所有，復無證據足資證明上開門號之SIM卡為被告所有，且非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。又被告因被海巡署北巡局人員發動逕行搜索而查獲，未及賣出第二級毒品甲基安非他命予陳素芳致未獲得交易金額，是被告於此部分並無所得，無庸就此部分為沒收之諭知，併此敘明。至本件雖尚有扣得被告所有之MOTOROLA廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）、陳素芳所有之 NOKIA廠牌行動電話1具、AMOI行動電話1具、SHARP廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）及現金16000元，惟該等物品均無積極證據證明係被告所有供犯本件犯罪所用、預備、所生或所得之物，且均非違禁物，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。四、上訴駁回部分（持有海洛因、大麻部分）原審就被告持有海洛因、大麻之犯行，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項、同條例第11條第2項之持有海洛因、大麻罪。又被告以一行為觸犯持有海洛因罪、大麻罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之持有海洛因罪處斷。並審酌被告之品行非佳，犯後猶矢口否認持有第一、二級毒品犯行，飾詞掩飾，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑6月，以茲懲儆。又如附表編號十一、十三所示之海洛因1包（驗餘淨重0.0827公克）、含有第二級毒品大麻之包裝袋1包（驗餘淨重0.58公克，含無法析離秤重之外包裝袋1個），分別經送鑑定後而無法與該等毒品分別秤其重量一情，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960006672號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心96年7月 27日航藥鑑字第0960987號毒品鑑定書各1份在卷可考（參見96年度偵字第14448號卷第127—129頁），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬。至鑑定所耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻，既已滅失，爰均不另為沒收銷燬之諭知。又扣案如附表編號十二所示包裝第一級毒品海洛因之外包裝袋1個，當能與第一級毒品海洛因分別秤其重量，此有前揭交通部民用航空局航空醫務中心96年7月27日航藥鑑字第0960987號毒品鑑定書1份在卷可憑（見96年度偵字第14448號卷第129頁），則各與第一級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨可資參照），係被告所有且供其本案犯罪所用，依刑法第38條第1項第2款、第3項前段規定併宣告沒收之。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴否認上揭犯行，為無理由，應予以駁回如主文第3項所示。五、上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應定其應執行之刑，如主文第4項所示。扣案如附表編號一、三至六、十一、十三所示之物，均沒收銷燬。扣案如附表編號二、七至十、十二所示之物，均沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第51條第5款、第38條第 1項第2款，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　16 日刑事第八庭審判長法　官　張傳栗法　官　蔡光治法　官　劉嶽承以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官何仁崴中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　16　　日┌──────────────────────────────────┐ │附表： │ ├───┬────────────────────┬─────────┤ │ 編號 │ 本案扣得之物品 │ 備註 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 一 │扣案之甲基安非他命26包（驗餘合計淨重1845│起訴書誤載為23包，│ │ │點73公克） │經本院送請法務部調│ │ │ │查局鑑定確認後為26│ │ │ │包 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 二 │扣案之包裝編號一之甲基安非他命之外包裝袋│經送驗後可與包裝編│ │ │26個 │號一之甲基安非他命│ │ │ │析離秤重 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 三 │扣案之含有甲基安非他命之包裝袋1包（驗餘 │經送驗後無法析離秤│ │ │淨重零點942公克，含無法析離秤重之外包裝 │重 │ │ │袋1個） │ │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 四 │扣案之含有甲基安非他命之塑膠袋即白色提藥│經送驗後無法析離秤│ │ │袋1包 │重 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 五 │扣案之含有甲基安非他命之電子磅秤1台 │經送驗後無法析離秤│ │ │ │重 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 六 │扣案之含有甲基安非他命之吸食器1組 │經送驗後無法析離秤│ │ │ │重 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 七 │扣案之面紙盒3個 │未含有毒品成分 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 八 │扣案之紙袋1只 │未含有毒品成分 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 九 │扣案之黑色皮袋1個及塑膠袋1批 │未含有毒品成分 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 十 │扣案之G-PLUS廠牌行動電話1具（不含門號09 │ │ │ │00000000號SIM卡1枚） │ │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 十一 │扣案之海洛因一包（驗餘淨重0點 │ │ │ │0827公克） │ │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 十二 │扣案之包裝編號十一之海洛因之外包裝袋1個 │經送驗後可與包裝編│ │ │ │號十一之海洛因析離│ │ │ │秤重 │ ├───┼────────────────────┼─────────┤ │ 十三 │扣案之大麻一包（驗餘淨重零點五八公克，含│經送驗後無法析離秤│ │ │無法析離秤重之外包裝袋一個） │重 │ │ │ │ │ └───┴────────────────────┴─────────┘ 附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度上訴字第2095號

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