臺灣高等法院98年度上訴字第2938號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2938號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　己○○ 選任辯護人　魏序臣律師陳志揚律師上　訴　人即　被　告　崧富工程有限公司代　表　人　壬○○ 選任辯護人　郭玉健律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　郭玉健律師上　訴　人即　被　告　天應企業有限公司代　表　人　丙○○ 選任辯護人　郭玉健律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　郭玉健律師張振興律師黃麗蓉律師上　訴　人即　被　告　伸展工程科技有限公司兼右代表人　乙○○ 上二人共同選任辯護人　葉月雲律師被　　　告　辛○○ 原住台中市○○區○○路3段宏恩2巷7弄丁○○ 上二人共同選任辯護人　曹宗彝律師鄭崇煌律師上列上訴人因政府採購法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1042號，中華民國98年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20768 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於己○○部分撤銷。己○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、己○○係交通部民用航空局飛航服務總臺（下稱民航局飛航服務總臺）航電技術室副主任，負責民航局飛航服務總臺航電技術室航電設備採購標案之技術規格訂定、審核及底價審議等工作，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知機關辦理公開招標時，關於投標廠商名稱與家數，均係政府採購法第三十四條第二項所明定不得於開標前洩漏，屬刑法第一百三十二條第一項所定中華民國國防以外應秘密之消息。二、己○○竟基於洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯意，於九十二年十一月間，辦理民航局飛航服務總臺航電技術室「松山／金門／馬祖北竿機場助航燈光改善工程」（下稱一二五０萬工程），預定開標日期同年十一月四日，預算金額一千二百五十萬元之採購案件時，開標前，於九十二年十一月下午四時四十七分許，以其所持用00000000 00號行動電話撥打至戊○○所持用0000000000 號行動電話，將國達水電工程有限公司（下稱國達水電公司）亦有參與投標該採購案件之消息，以電話告知之方式洩漏予戊○○知悉。三、張宗寶（已判決確定）係亟泰工程技術顧問有限公司（下稱亟泰公司）負責人，因亟泰公司於九十二年五月間，受民航局飛航服務總臺委託辦理上開「汰換馬公機場助航燈光、指示牌及新增電力空調設施工程委託規劃設計監造服務」，規劃分為二階段辦理後，其中第一階段之「汰換馬公機場滑行道邊燈電纜等電線工程」（下稱四六０萬工程）預算金額四百六十萬一千四百七十二元，預定開標日為九十二年十月三日，建議底價為三百八十九萬三千八百五十四元。張宗寶於九十二年九月二十九日下午四時二十七分許，接獲戊○○以所持用0000000000號行動電話撥打至其所持用0 000000000號行動電話時，將其所規劃、設計之四六０萬工程建議底價為預算金額四百六十萬一千四百七十二元之「八五折」此秘密洩漏予戊○○知悉。戊○○得知後，遂基於使天應公司獲取以高於一般估算標價，但不超過底價之標價得標之不當利益，以協議使廠商不為價格競爭之犯意，旋於同日晚上八時十四分許，以戊○○所持用00000 00000號行動電話撥打至亦有意參與該案投標之崧富工程有限公司（下稱崧富公司）實際負責人甲○○所持用00 00000000號行動電話，將「張宗寶建議底價三八六」之消息電告甲○○，協議甲○○不為價格之競爭。惟因甲○○嗣後反悔，崧富公司仍以原來估算金額三百二十萬元參與投標，低於戊○○之天應公司投標金額三百七十四萬元，經減價後以三百十一萬元得標，戊○○始未得逞。四、又戊○○為標得民航局飛航服務總臺航電技術室所辦理之上開「馬祖南竿機場助航燈光遷移改善工程案」採購案（下稱二００萬工程），在開標前，分別經己○○於九十二年十月七日上午八時十分許，告知該標案預算金額為二百萬元之消息，以及經吳惠姜於九十二年十月七日下午三時十三分許、同日下午四時三十九分許，告知該案僅有天應公司參與投標之消息後，為確保該標案有達到政府採購法第四十八條所規定三家以上廠商參與投標之開標門檻，並使天應公司得以順利得標，竟與原均無參與投標意願之崧富公司甲○○及伸展工程科技有限公司（下稱伸展公司）負責人乙○○基於共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，以崧富公司及伸展公司同意配合在該案標單上填寫高於天應公司一百八十五萬元標價之投標金額出名陪標後，即分由戊○○於九十二年十月七日指示不知情之天應公司工程師劉武雄購買該案標單，同日下午送往臺北市○○路○段三０六號九樓之二辦公處所樓下，持交受乙○○指示負責本件陪標事宜之伸展公司會計程燕玲（未據起訴）收受，由程燕玲逕依與戊○○告知之一百九十九萬七千九百零九元金額填載伸展公司標單參與投標，並指示不知情之伸展公司員工王智鵬於九十二年十月八日上午九時三十分許開標當日至民航局飛航服務總臺會議室代表伸展公司到場；崧富公司則另由甲○○領取該案標單，在空白投標文件上蓋妥崧富公司公司章及負責人章，連同崧富公司大、小章一併寄交天應公司戊○○收受，由戊○○代填一百九十四萬元之投標金額，寄交民航局飛航服務總臺航電技術室，開標當日，再由甲○○指派不知情之崧富公司員工陳瑞良代表崧富公司到場，並指示陳瑞良在開標前先與戊○○會合，由戊○○持崧富公司大、小章在崧富公司授權書蓋章後，持交不知情之陳瑞良代表崧富公司到場參與投標；戊○○則於開標當日代表天應公司，以此詐術，使民航局飛航服務總臺辦理該案開標之人員，誤信該案確已達到法定須有三家以上廠商參與投標之開標門檻，而進行開標，果由天應公司以低於底價一百八十六萬元之標價一百八十五萬元得標，使開案發生不正確之結果。五、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、被告等人對於檢察官起訴書及補充理由書所提證據方法之證據能力，甲○○、天應企業有限公司、戊○○爭執己○○、戊○○、丁○○、乙○○、辛○○、陳瑞良、張宗寶等人在法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）訊問筆錄之證據能力，被告辛○○爭執戊○○、乙○○、丁○○在市調處訊問筆錄之證據能力；被告乙○○爭執戊○○、辛○○、丁○○、甲○○以及證人陳瑞良、程燕玲、劉武雄在市調處訊問筆錄之證據能力，茲敘述如下：㈠按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序上進行大幅修正，重點在於涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，參考立法理由，係指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，不包含警詢及偵查中之調查程序在內。又法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結。在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人，包括共同被告及證人在內，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而，警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力（參最高法院九十四年度台上字第五九四一號判決意旨）。㈡戊○○爭執己○○、戊○○、丁○○、乙○○、辛○○、陳瑞良、張宗寶等人在市調處訊問筆錄之證據能力，被告辛○○否認戊○○、乙○○、丁○○在市調處訊問筆錄之證據能力；被告乙○○否認戊○○、辛○○、丁○○、甲○○在市調處訊問筆錄之證據能力，證人戊○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○等人於原審均以恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，依刑事訴訟法第一百八十一條之規定，當庭表明拒絕作證，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第二二四頁反面、第二二五頁）。因被告戊○○、乙○○、丁○○、辛○○、甲○○本即得依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言之權利，若該等證人於檢察事務官、司法警察（官）調查中陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要時，本於刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之立法精神及論理基礎而言，本應認有證據能力，惟檢察官並未舉證其等在市調處之證詞係在可信之特別情況下所為，故應認無證據能力。㈢被告乙○○另爭執證人陳瑞良、程燕玲、劉武雄在市調處訊問筆錄及檢察官偵查中訊問筆錄之證據能力部分，茲因證人陳瑞良、程燕玲、劉武雄均經原審以證人身分傳喚到庭作證進行交互詰問，並使被告等有與該三位證人進行對質及詰問之機會，且證人陳瑞良、程燕玲、劉武雄於檢察官偵查中，均經具結而為自由陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，是證人陳瑞良、程燕玲、劉武雄在偵查中訊問筆錄，據以作為本案證據並無不當，當具有證據能力。至於其等在市調處之訊問筆錄，則無證據能力。二、另按通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布，同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條、第六條、第十一條規定甚明。本件起訴書所引之通訊監聽譯文，均係經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，且被告等於上開監聽對話中所為之陳述，係屬被告於審判外之陳述，而非被告以外之人審判外之陳述，並非我國刑事訴訟法傳聞法則適用之對象，是則該通訊監察譯文表及通訊監察錄音光碟均有證據能力。三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符法定得為證據之情形，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。以下所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等證據，經詢問關於證據能力，檢察官、被告與辯護人均表示無意見，該等證據復均經提示，當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，應具有證據能力。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告己○○、戊○○、甲○○、乙○○則均否認上開犯行，被告己○○辯稱：未將國達水電公司參與投標一二五０萬工程採購案件之消息告知戊○○云云。被告戊○○辯稱：張宗寶並未對伊洩漏民航局飛航服務總臺四六０萬工程建議底價之事，故伊未將此消息轉知被告崧富公司甲○○，伊在電話中對甲○○所說「那個『寶仔』說他那裡建議三八六」僅係吹噓自己之能耐而已，伊亦未與甲○○協議被告崧富公司之投標價格，或允諾給予一定利益予崧富公司以致有不當利益情形，伊負責之天應公司所估算之該標價為投標廠商間之第二低價，伊無獲取不當利益之意圖；關於二００萬工程，其並未與崧富公司、被告伸展公司一同圍標，其幫忙甲○○之崧富公司寄出投標單，是甲○○欲自行決定標價參加投標，無詐術或不法，且伊雖係伸展公司之股東，本常代買標單，並非要求乙○○同意配合以伸展公司名義參與投標，伊與甲○○及乙○○素有往來，彼此之聯繫僅止於互通投標消息而已，而借牌陪標之行為無法阻止他廠商參與投標，本質上無「使開標發生不正確之結果」云云。被告甲○○辯稱：二００萬工程採購案，被告崧富公司確有參與投標之真意，標案之底價由甲○○自行決定，戊○○未要求甲○○配合，且縱屬借牌陪標，亦無「使開標發生不正確結果」之可能云云。被告乙○○辯稱：被告伸展公司參與上開民航局飛航服務總臺二００萬工程採購案投標文件及標價等，係由證人程燕玲或現已離職之員工王鵬智製作、評估後交其審核，並無圍標，程燕玲於原審亦證述五百萬元以下之工程案，通常是程燕玲等人議完價後，請示老闆乙○○，老闆若說可以，程燕玲等人就去投標，與乙○○之證詞相符，無詐術可言云云。然查：㈠被告己○○部分： 1.一二五０萬工程採購案件部分，核諸被告己○○、戊○○在該案九十二年十一月四日開標前，以其等所持用上開行動電話於九十二年十一月三日下午四時十六分許通話：「‧‧‧Ａ（即被告戊○○）：你那天跟我講的那個數字對嗎？‧‧‧Ｂ（即被告己○○）：沒錯啊。‧‧‧Ｂ（即被告己○○）：『一二五』沒錯啊‧‧‧Ａ（即被告戊○○）：比我報的還多啊。‧‧‧Ｂ（即被告己○○）：一二五沒錯。‧‧‧」；同日下午四時四十七分許通話：「‧‧‧Ａ（即被告己○○）：還有一個『阿達仔』。‧‧‧Ｂ（即被告戊○○）：我知道，我知道，什麼時候出來的？Ａ（即被告己○○）『國達仔』。‧‧‧Ａ（即被告己○○）：就拿到‧‧‧剛報上來而已。Ｂ（即被告戊○○）：確定有他就對了。Ａ（即被告己○○）：對。‧‧‧」之對話內容中，『一二五』、『國達仔』，亦與該案未公開之預算金額一千二百五十萬元及國達水電公司確有參與該採購案件投標之事實均相符，有監聽譯文一份在卷可按（市調處卷㈠第一四頁、第一五頁）及一二五０萬工程開標、投標文件（詳隨卷另放之案卷清單卷Ｃ）各一份在卷足憑。己○○雖以其於電話中提及國達水電公司，並非洩漏投標廠商名單，又投標廠商文件於開標日期前密封由承辦人庚○○上鎖保管，庚○○並未洩漏予己○○知悉，己○○無從知悉云云為辯，惟該洩漏國達水電公司參與投標之電話，是在開標前一日下午四時四十七分，以其具體之談話內容，己○○僅在告知戊○○「還有一個阿達仔」、「國達仔」、「確定有他就對了」等語，戊○○的問話則為：「什麼時候出來的？」、「剛抱上來而已」等語（見市調處卷㈠第十四頁反面、第十五頁），該通話內容，已彰顯係為洩漏投標廠商甚明，通話時間復與翌日開標日相近，且上一通「一二五」之通話相隔僅三十一分鐘，與一二五０萬預算復相合，己○○亦承認有告知己○○本案預算金額，足認己○○在電話中所透露國達水電公司，係在洩漏該公司為參與一二五０萬工程之投標廠商。此外，投標文件經密封，在信封上有廠商之名字、地址、標案名稱等事項，此經庚○○證述明確，己○○為庚○○之副主管，非無從取得投標廠商之消息，其所辯未告知戊○○參與投標廠商名稱云云，與監聽錄音內容不符，而不足採信。被告己○○確有將一二五０萬工程有國達水電公司參與投標之消息，電告洩漏予被告戊○○知悉，堪以認定。⒉按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，政府採購法第三十四條第二項定有明文。投標廠商之名稱與家數，自屬刑法第一百三十二條第一項關於中華民國國防以外應秘密之消息，己○○洩漏之，應依法論科。㈡被告戊○○協議廠商不為價格競爭未遂犯行部分： 1.張宗寶確有將亟泰公司受託規劃設計之四六０萬工程之建議底價，即預算金額四百六十萬一千四百七十二元之「八五折」洩漏予被告戊○○知悉之事實，有張宗寶所持用0 000000000號行動電話於九十二年九月二十九日下午四時二十七分許，接獲被告戊○○以所持用0000 000000號行動電話來電之通話監聽譯文一份在卷可稽（市調處卷㈠第一一０頁反面），據該通話內容，Ｂ（張宗寶）：「……你要去我公司，我有東西要給你看啊。Ａ（戊○○）：好啦，好啦，我立刻到。Ｂ：我，我，我那個給人家建議打八五折，我跟你講，還沒出去，還沒出去，還沒出去。Ａ：那一個？Ｂ：第一階段。Ａ：第一階段沒關係，第二階段比較重要……。Ｂ：第二階段你不趕快看，我明天要丟出去。Ａ：我有看啊，……但是你，但是，……你的材料，我的材料部分偏低嗎。Ａ：沒關係，你就快來啊」等語，被告戊○○於市調查詢問時，聽聞此通監聽錄音，亦承認張宗寶確實有對其告知建議打八五折等語（見市調處卷㈠第八四頁），又張宗寶在原審復供述：這是在講四六０萬工程等語（見原審卷三第一二四頁），此通電話乃張宗寶洩漏四六０萬工程之底價計算方法，堪以認定。 ⒉被告戊○○在九十二年九月二十九日下午四時二十七分許，經張宗寶告知該工程建議底價後，隨即在同日晚上八時十四分許，以所持用0000000000號行動電話撥打至被告甲○○所持用0000000000號行動電話，將張宗寶建議之底價告知被告甲○○知悉，此觀之被告戊○○、甲○○所分別持用上開行動電話於九十二年九月二十九日下午八時十四分許之通話：「……Ａ（即被告戊○○）：因為你拿給我，我拿回來臺北，對不對看要填多少，再叫人來填。Ｂ（即被告甲○○）：好啊。我押標金換好了。Ａ：因為怎樣你知道嗎？你，提早不知道，……胡亂調，不就倒楣，對不對。Ｂ：好啦。Ａ：好不好。Ｂ：好。Ａ：大約知道多少就好，啊那個，那個寶仔（指張宗寶）說他那裡建議三八六，這樣啦。Ｂ：我說這樣沒關係啦。Ａ：好。Ｂ：好」等語之內容即明，有監聽譯文一份在卷可佐（市調處卷㈠第一一一頁）。被告戊○○辯稱：張宗寶並未洩漏該案底價，其以為張宗寶是談燈具材料報價，其亦未將此消息轉知被告崧富公司被告甲○○云云，甲○○亦諉稱：「我不知道呢，我沒有聽清楚，所以標得很低，還低於百分之八十」，與監聽譯文均相違，不足採信。 ⒊此外，並有四六０萬工程採購案件開標、投標文件（詳隨卷另放之案卷清單卷Ａ）一份在卷。且若被告戊○○非為協調被告甲○○使崧富公司就該案之投標不為價格之競爭，則被告戊○○何庸將上開消息告知被告甲○○，並要求被告甲○○交付標單，由其帶回臺北找人代填？是被告戊○○辯稱：未與被告甲○○協議被告崧富公司之投標價格云云，亦無可採。 ⒋以上開電話顯示，被告戊○○為得標，有與甲○○協議標價之舉，於電話通話中二人達成合意，雖標案之成本與利得若非廠商提出，他人無從得知，然戊○○不願以其成本作單一之考量，而有與人協議不為價格競爭之舉，手段顯屬不法，而須藉此手段之動機，無非乃為圖得不法之利益，亦屬合理之推論，故足認其確有意圖使被告天應公司獲取得以高於一般估算標價但不超過底價之標價得標之不當利益，而與被告甲○○協議，使參與該案投標廠商被告崧富公司不為價格之競爭，惟被告甲○○嗣後反悔，被告崧富公司仍以原來估算金額三百二十萬元參與投標，低於被告戊○○之天應公司所投標之金額三百七十四萬，相距達五十餘萬元，倘甲○○非反悔後以此金額投標，則屬次低標之戊○○天應公司得標，崧富公司前開投標金額嗣經減價後以三百十一萬元得標，戊○○始未得逞甚明，其此部分之犯行，亦堪認定。㈢被告戊○○、甲○○、乙○○以詐術圍標二００萬工程部分： 1.被告崧富公司形式上雖有參與此工程案之投標，然被告甲○○在領取該案標單後，僅在空白投標文件上蓋妥被告崧富公司公司章及負責人章，即將空白投標文件連同被告崧富公司大、小章一併寄交被告戊○○收受，由被告戊○○填寫一百九十四萬元之投標金額後，寄交民航局飛航服務總臺航電技術室參與投標。開標當日，被告甲○○所指派，代表被告崧富公司到場之證人陳瑞良，在開標前，亦係先與被告戊○○會合，由被告戊○○持崧富公司大、小章在被告崧富公司授權書上蓋章後，持交不知情之證人陳瑞良之代表被告崧富公司到場參與投標一節，亦經被告甲○○於警詢及偵查中供述在卷（見市調處卷㈡第二六頁至第二八頁；偵查卷㈠第七一頁至第七三頁、第七九頁），並經證人陳瑞良於偵詢及原審證稱：渠在開標當日依被告甲○○指示，先至民航局向戊○○拿授權書，之後到場代表被告崧富公司投標，崧富公司之大、小章由戊○○拿到投標現場，渠本身未參與亦不知該採購案投標文件之製作或標價之估算等事宜等語在卷（見偵查卷㈠第七四頁、第七五頁；原審卷㈢第一一四頁反面至第一一七頁反面）。顯見被告崧富公司參與本件採購案，係由被告戊○○決定、主導，並製作投標文件。 2.依被告甲○○於警詢供稱：「‧‧‧與戊○○溝通，看如何配合被告天應公司取得工程‧‧‧本案戊○○‧‧‧截標前，與我聯絡時即在討論『該標案已投標家數』‧‧‧戊○○表示他會視狀況處理，最後他告訴我，本工程他已代我寄出標單，但被告崧富公司得標與否不重要，只要被告天應公司得標‧‧‧」等語，以及於偵查中供稱：「（提示九十二年十月七日下午四時三十一分監聽譯文，你問翁男『差不多多少個』，是否是指本案參標廠商共幾家？，為何要如此問？是，我是怕如果沒有三家會開不成。」等語觀之（見市調處卷㈡第二八頁；偵查卷㈠第七二頁、第七三頁），重點均在參與該標案投標之廠商家數，且若被告甲○○之崧富公司原有意參與投標本件採購案，焉有容任被告戊○○自行決定是否寄出崧富公司標單參與該案投標之可能。是被告甲○○辯稱：崧富公司有意參與該案投標云云，係卸責之詞，不足採信。被告甲○○以崧富公司參與本案投標之目的，係為使該標案符合須有三家以上廠商參與投標之開標門檻，至為灼然，要與本身原即有意參與投標，嗣與被告戊○○協議不為價格競爭之情形有別。 3.至被告乙○○任負責人之被告伸展公司參與投標本件採購案件之標單，則係被告戊○○於九十二年十月七日指示不知情之證人劉武雄即被告天應公司工程師購買後，同日下午隨即送往被告伸展公司上開辦公地點樓下持交伸展公司會計程燕玲收受，則經證人劉武雄、程燕玲於原審證述明確（原審卷㈢第五三頁、原審卷第五五頁反面、第五六頁）。程燕玲於原審雖另證稱：伸展公司參與本件標案投標之標價，係由渠與案外人王鵬智即時任被告伸展公司之經理討論、詢價後決定云云。然程燕玲進行詢價時，需依標單內容，提供下游廠商標單細項資料，由下游廠提出報價資料後，始得計算投標之標價，至少需花費一至二天之時間等情，既經程燕玲於原審證述在卷（見原審卷㈢第六０頁、第六一頁），則以程燕玲係在開標前一日即九十二年十月七日下午二時四十八分許，被告戊○○與渠確認劉武雄是否業已將標單送達被告伸展公司時，程燕玲仍尚未取得標單之時間點而言，程燕玲在短短數小時內，縱平日有累積資料，能否釐清彙整本件標案細目清單提供予下游廠商完成詢價、估算標價、製作標單等工作，實有可疑，與其前述需花費之天數，亦有不足。職是，可認被告乙○○辯稱：被告伸展公司參與本採購案投標，係由程燕玲或案外人王鵬智依照被告伸展公司作業程序估價決定標價後交其審核，並無圍標云云，係杜撰之詞，無可採信。至程燕玲於原審證稱：被告伸展公司參與本件標案投標之標價，係由渠與案外人王鵬智討論、詢價後決定云云，均係附和迴護被告戊○○、乙○○之詞，亦無可採。程燕玲對於本件標案並無依正常投標作業程序進行任何詢價、估算標價等動作，僅係依照被告乙○○、戊○○指示以被告伸展公司名義製作標單備齊投標文件，洵堪認定。 4.再以被告戊○○於九十二年十月七日下午二時四十八分許以所持用之0000000000號行動電話撥打至伸展公司（０二）00000000號電話，與程燕玲對話：「‧‧‧Ａ（即被告戊○○）：我們公司有一個小劉把標單拿過去，到了沒？Ｃ（即證人程燕玲）：沒有啊。Ａ（即被告戊○○）：他等一下，他現在在樓下，他到的話，你拿著標單把他填，把公司該弄的都弄一弄‧‧‧Ｃ（即程燕玲）：喔，好。Ａ（即被告戊○○）：我等一下過去才給你，你再幫我寫標單就好了‧‧‧」等語（見市調處卷㈠第一一三頁），向程燕玲確認劉武雄是否業已送達標單，指示程燕玲填寫標單並準備相關文件之通話結束後，約莫三十分鐘，被告乙○○隨即於同日下午三時十八分許，以室內電話（０二）00000000號與被告戊○○ 持用之0000000000號行動電話通話：「‧‧‧ Ａ（即被告乙○○）：你來的那個我要簽名嘛‧‧‧Ｂ（即被告戊○○）：隨便簽一簽‧‧‧Ａ（即被告乙○○）：我簽在哪裡，我哪知道。Ｂ（即被告戊○○）：有負責人的全部簽一簽就好了。Ａ（即被告乙○○）：負責人，好‧‧‧」等對話內容（見市調處卷㈠第一一四頁反面）觀之，被告乙○○根本無意參與該案投標，對於本件標案內容及標單細項資料亦無所悉，係為單純配合被告戊○○要求以被告伸展公司名義參與投標，逕在本案投標文件上簽名之態度，至為明顯。 5.再參以如前所述被告戊○○係在此標案於九十二年十月八日上午九時三十分許開標前一日下午，經被告己○○洩漏得知該標案未公開之預算金額為二百萬元之優勢下，嗣又經被告吳惠姜告知該案迄於該時止，僅有被告天應公司一家廠商參與投標消息等情，益徵被告戊○○係在明知被告天應公司如欲順利標得該案，首要任務即在截標前覓得其他二家廠商出名參與投標，確保該標案在形式上符合達三家以上廠商參與投標之開標門檻之情形下，要求與被告天應公司有長期合作關係之被告甲○○配合以被告崧富公司名義參與投標，以及與其有股東關係之被告乙○○同意配合以被告伸展公司名義參與投標。被告戊○○辯稱：未與被告崧富公司、被告伸展公司一同圍標云云，亦無可採。而被告甲○○、乙○○亦均係在明知其等應允以被告崧富公司、伸展公司出名參與投標之目的，在以此形式上參與投標之詐術，使民航局飛航服務總台主持及承辦該案開標人員，誤信該案已達三家以上廠商參與投標之門檻而開標，使開標發生不正確之結果，仍與被告戊○○基於犯意聯絡而為之甚明。 6.此外，並有上開二００萬工程開標、投標文件（詳隨卷另放之案卷清單卷Ｂ）各一份在卷可按。從而，被告戊○○、甲○○、乙○○此部分之犯行，亦均堪認定。三、按被告等行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲查：㈠按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正前刑法第十條第二項固有明文。惟刑法第十條第二項業於九十四年二月二日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，自九十五年七月一日施行。修法後刑法第十條第二項所定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」，將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同。是修正後刑法第十條第二項關於公務員定義之範圍，顯然較修正前刑法第十條第二項規定限縮，惟被告己○○自六十九年十二月一日起迄於九十二年十二月三十一日止，任職於民航局飛航服務總台，本件案發時，係擔任民航局飛航服務總台航電技術室副主任一職，不論依修正前、後刑法第十條第二項之規定均屬公務員，修正後之規定並未對其較為有利。㈡刑法第二十八條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。本案被告戊○○、乙○○、甲○○就本件犯行間，均係共同實行犯罪行為之人，不論依修正前、後刑法第二十八條之規定，均應論以共同正犯，修正後之規定並未對其較為有利。㈢刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，罰金以一銀元折算三元新臺幣；嗣修正後刑法第三十三條第五款則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，其罰金刑之最低數額，比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。㈣修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」當時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告己○○、甲○○、乙○○。㈤修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較修正前、後刑法第五十一條第五款規定，修正後刑法第五十一條第五款規定並未較有利於被告戊○○。㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。㈦修正後刑法第條關於未遂犯之規定，其內容並無更動，僅將刑法原第二十六條前段之「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定，移至第二十五條第二項後段，主要的修正係將不能未遂犯除罪化。本件被告戊○○犯政府採購法第八十七條第六項、第四項未遂之情，不生新舊法比較之問題，應適用裁判時有效之刑法第二十五條第二項，論以未遂犯，減輕其刑。四、按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第四十八條第一項共八款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第四十八條第一項定有明文。因上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第八十七條第一項就強制圍標、第四項就合意圍標、第五項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法作出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪（最高法院九十七年度台上字第六八五五號、第一四三０號刑事判決意旨參照）。政府採購法第八十七條第四項：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之犯罪構成要件，則須行為人有以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使其他『有參與比價競標意思』之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當。若投標廠商本身並無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標，因廠商本身並無參與投標或競價之意思，行為人即無使廠商不為投標或不為價格競爭決意可言，應以政府採購法第八十七條第五項規定予以論處（最高法院九十七年度台上字第一四三０號及九十六年度台上字第五二六九號、第一八一八號刑事判決意旨參照）。準此：㈠被告戊○○有關四六０萬工程部分，因被告甲○○本即有意以被告崧富公司名義參與該工程之採購案，領取標單後並已進行估算標價工作，是被告戊○○在得知該案建議底價後，意圖使被告天應公司得以高於一般估算標價但不超過底價之標價得標之不當利益，在電話中協議被告甲○○不為價格競爭，似因被告甲○○反悔，仍以原來估算之標價三百二十萬元以崧富公司名義參與投標，其始未得逞之所為，應依政府採購法第八十七條第四項、第六項規定論處。㈡被告戊○○、甲○○、乙○○有關二００萬工程部分，因被告甲○○之崧富公司、乙○○之伸展公司本均無意參與此採購案之投標，被告戊○○並非以協議、契約或其他方法之合意，藉以促使被告甲○○之崧富公司、乙○○之伸展公司不為投標或不為價格競爭之結果，自無適用政府採購法第八十七條第四項規定之餘地。被告戊○○既係因得知該採購案迄於開標前一日仍僅有被告天應公司得標，為使該採購案之投標符合前揭第四十八條第一項有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標之規定，找來被告甲○○、乙○○分別以崧富公司、伸展公司名義參與投標，造成該採購案之投標在形式上處於多家廠商競爭之假象，被告甲○○、乙○○又均非單純容許被告戊○○借用被告崧富公司、伸展公司名義參與投標，而係均明知被告戊○○要求其等以被告崧富公司、伸展公司名義參與投標之上開目的，仍同意配合由公司之受雇人出面陪標，使主持及承辦該標案之民航局飛航服務總台人員陷於錯誤，誤信該案符合前揭政府須有三家以上合格廠商投標之開標門檻，無法作出正確合理之決定，仍予以開標、決標，致生被告天應公司得標之不正確結果，被告戊○○、甲○○、乙○○均應依政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪論處。㈢核被告己○○所為，係犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪；被告戊○○所為，係犯政府採購法第八十七條第六項、第四項之意圖獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭未遂罪及同法第八十七條第三項之以詐術，使開標發生不正確結果罪；被告乙○○、甲○○所為，則均係犯政府採購法第八十七條第三項之以詐術，使開標發生不正確結果罪。被告戊○○係被告天應公司總經理，為被告天應公司之代理人；被告乙○○係被告伸展公司負責人，為被告伸展公司之代表人；被告甲○○則係崧富公司實際負責人，為被告崧富公司之代理人，其等因分別執行被告天應公司、伸展公司、崧富公司業務而分別違反上開政府採購法之罪，被告天應公司、伸展公司、崧富公司應分別依政府採購法第九十二條、依第八十七條第三項、第六項、第四項規定予以處罰。被告戊○○、乙○○、甲○○與程燕玲就其等二００萬工程投標之所為，係違反政府採購法第八十七條第三項之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告戊○○就四六０萬工程，違反政府採購法第八十七條第六項、第四項之意圖獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭未遂罪，係未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告戊○○所犯政府採購法第八十七條第四項、第六項之犯行及同法第八十七條第三項之犯行間，均犯意各別，行為互異，均應予以分論併罰。被告戊○○、乙○○、甲○○就二００萬工程，違反政府採購法第八十七條第三項之以詐術，使開標發生不正確結果犯行，利用不知情之員工王智鵬、陳瑞良，均係間接正犯。被告戊○○、甲○○、乙○○共同違反政府採購法第八十七條第三項之以詐術，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯行，檢察官以被告戊○○、乙○○均係犯同法同條第四項之罪，被告甲○○則係犯同法同條第五項之罪（見原審卷㈠第一三三頁檢察官訴訟準備書㈢；原審卷㈡第一二六頁檢察官補充理由書），均容有誤會。然因其等起訴之基本社會犯罪事實同一，且經原審及本院於審理時諭知其等上開所涉犯之上開罪嫌一併予以辯論，自得予以審理，並均應變更起訴法條。五、不另為無罪諭知部分：㈠本件公訴意旨另以：己○○竟基於洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之概括犯意，先後於九十二年十月間，辦理民航局飛航服務總臺航電技術室二００萬工程投標案，投標期限九十二年十月七日下午五時，開標日期同年月八日，未公開之預算金額為二百萬元之採購案件，以其所持用000 0000000號行動電話與天應公司總經理戊○○所持用 0000000000號行動電話通話時，戊○○向其探詢該標案未公開之預算金額，竟在開標前，於九十二年十月七日上午八時十分許，以其所持用0000000000號行動電話撥打至戊○○所持用0000000000號行動電話，將該標案未公開之預算金額為二百萬元之消息電告洩漏予戊○○知悉。又於同年十一月間，辦理民航局飛航服務總臺航電技術室「松山／金門／馬祖北竿機場助航燈光改善工程」，預定開標日期同年十一月四日，未公開之預算金額一千二百五十萬元之採購案（下稱一二五０萬工程）時，開標前，分別於同年十一月三日下午四時十六分許，以其所持用0000000000號行動電話撥打至戊○○所持用00 00000000號行動電話，將該標案未公開之預算金額為一千二百五十萬元之消息，以電話告知之方式洩漏予戊○○知悉，因認被告己○○另涉刑法第一百三十二條第一項之罪嫌。檢察官並以被告己○○供述有將上開未公開之預算金額告知被告戊○○等情，及監聽譯文、開標、投標等文件為論據。被告己○○則辯稱：其雖將未公開之預算金額告知戊○○，但非秘密等語，對於有將前述二筆未公開之預算金額告知戊○○之情，既為己○○，則此部分所爭執者，僅在於該等工程未公開之預算金額是否為國防以外應秘密之消息。㈡經查： ⒈按「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投票廠商之名稱與家數及其他足以造成限制或不公平競爭之相關資料。」「機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。」政府採購法第三十四條第二項及第二十七條第三項分別定有明文。是政府機關辦理採購案招標時，於開標前不得洩漏者應為底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制或不公平競爭等相關資料，至於預算金額則無應予保密之明文，甚而明定得於招標公告中一併公開預算及預計金額。復參諸政府採購法第二十七絛第三項之立法理由，謂該項明定機關辦理採購時，應估計採購案之件數及每件之預計金額。另授權各機關得將採購之預算及預計金額，於招標公告之一併公開，使廠商得以詳細估算其合理標價，避免漫天叫價式購買地攤貨或低價搶標心理，使訂約雙方能於確保採購品質與獲取合理利潤之公平交易下，互蒙其利等語（見原審卷㈡第二三四頁）。至於應否公告預算金額如何決定，於本件案發時，依九十一年九月四日修正之政府採購公告級公報發行辦法規定，查核金額五千萬以上之工程案件預算金額須在公告上公開預算金額，其餘則委諸機關自行決定，無強制規定，此經證人即行政院公共工程委員會企畫處副處長傅兆書於原審敘明（見原審卷㈡第二二三頁）。綜上，法既明文規定「預算」乃得於招標公告中一併公開之事項，則公告之「預算」非屬政府採購法第三十四條第二項規定欲規範不得洩漏之事項甚明，惟未公告之「預算」是否為不得於開標前洩漏之資料，則尚有討論之餘地。 ⒉證人即案發時擔任飛航服務總台航電技術室機電課課長之庚○○於本院證稱：二００萬工程之中文公開招標公告資料，在用印之後，即張貼於機關門口公告欄等語（見本院卷第二四三頁），又該公告明載：預算金額二百萬元等字，則有該公告資料可憑（見市調處卷㈠第十六頁），亦徵本件預算並非不得洩漏之秘密。本院另函詢行政院公共工程委員會，據該委員會提供意見，認為機關如依政府採購法第三十四條之規定，於招標公告或招票文件公開預算金額者，該金額非屬本法第三十四條第二項所規定不得洩漏之資料。如預算金額未於招標公告或招標文件一併公開，依同規定，即不得於開標前洩漏，以免造成不公平競爭。若於招標公告未公開預算金額，而於超標文件公開者，尚可，有該會以九十八年十一月十七日工程企字第０九八００四六三三二０號函所檢附之意見對照表可稽（見本院卷第一六九頁）。據此意見，本件二００萬工程及一二五０萬工程之中文公開招標公告資料，既載有預算金額，雖同時記載：「[預算金額是否公告]否」等字，而該資料並蓋有大印，故應係如庚○○所證述，該資料即張貼於機關公告欄，另於網路公開招標公告上則不為預算之記載，然既在蓋有機關大印公開之招標文件上為預算金額之披露，則該二筆預算金額即亦應屬可得於開標前洩漏之消息。 ⒊刑法第一百三十二條第一項之罪，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體，故如某特定人對於該項文書有請求公務員朗讀或令其閱覽之權利，則此項文書對於某特定人即無秘密之可言，因而公務員縱使有將此項文書洩漏或交付於該特定人情事，亦難以該條項之罪責相繩（最高法院三十一年上字第二八八號判例參照）。被告己○○告知將上述二筆預算金額告知戊○○，因非屬國防以外之秘密，故不成立該罪。此部分與前開經本院認定己○○有罪之部分，檢察官認有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。六、被告己○○上訴仍否認洩漏投標廠商，被告崧富公司、甲○○、天應公司、戊○○、伸展公司、乙○○等均仍否認本件犯行，為無理由，均已如前述。己○○洩漏預算金額部分，不構成犯罪，此部分原判決為有罪之認定，己○○上訴有理由，應撤銷改判。爰審酌被告己○○犯罪之動機、目的、手段，及其係民航局飛航服務總台航電技術室副主任，竟洩漏民航局飛航服務總台採購案未公開之參與投標廠商予被告戊○○知悉，其行為所生危害及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。另按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，九十六年七月四日制定公布，並自九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款定有明文。被告己○○上開犯行之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日之前，復核無同條例所定不予減刑之情形，茲依同條例第二條第一項第三款規定，減其刑期二分之一，為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案其餘文件，無法證明係供其本件犯罪所用或預備之物，亦非違禁物，本院自無從併與宣告沒收，附此敘明。被告戊○○、甲○○、乙○○等人則據原審以其等罪證明確，變更起訴法條，分別適用政府採購法第八十七條第三項、第四項、第六項，又比較刑法修正前後之規定，引用共同正犯、未遂犯、間接正犯、易科罰金、定應執行刑等規定，就崧富公司、天應公司、伸展公司等適用政府採購法第九十二條、第八十七條第三項、第四項、第六項等規定處罰，並審酌被告戊○○等人之犯罪手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，量處戊○○意圖獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭未遂部分，有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，其共同以詐術，使開標發生不正確之結果部分，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，應執行有期徒刑一年；科天應公司罰金二十五萬元，減為罰金十二萬五千元；量處甲○○有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準；科崧富公司罰金十萬元，減為罰金五萬元；量處乙○○有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；科伸展公司罰金十萬元，減為五萬元。原審此部分之認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告戊○○等上訴，為無理由，應予駁回。七、無罪上訴駁回部分：㈠起訴書所載犯罪事實一㈡部分：民航局擴建工程處於九十二年七月二十九日間辦理「花蓮機場跑道軍方跑滑道燈光系統更新工程」（下稱花蓮機場工程）採購案開標時，由被告辛○○任負責人之台保機電有限公司（下稱台保公司）以低於底價八成之三千一百三十二萬八千元為該標案之最低價，被告伸展公司則以三千三百三十六萬元為次低價，民航局擴建工程處依政府採購法第五十八條之規定，認台保公司之標價僅為底價之七成五，低於底價之八成，有降低品質之虞，未當場宣布由台保公司得標，故保留該標案，並限期台保公司說明，如台保公司無法提出說明或放棄該標案，被告伸展公司則可以次低標之順位，取得該標案優先得標之機會。被告戊○○、乙○○、辛○○、丁○○四人竟共同基於意圖影響決標價格及為被告伸展公司獲取不當利益之犯意，於同年七月三十一日下午一時三十分，在松山國際機場一樓咖啡廳，被告戊○○、乙○○二人向台保公司之被告辛○○、丁○○口頭承諾，願支付一百萬元，使台保公司不為價格之競爭者而放棄得標意願，然因被告辛○○、丁○○二人索價一百五十萬元過高而破局，被告辛○○、丁○○同日再以電話向被告戊○○要求，除前述一百萬元外，被告伸展公司應先行支付雙方前開價差五十萬元之半數即二十五萬元，日後再由台保公司以提供前開標案工、料之方式折抵。惟仍無法達成合意，仍由台保公司得標而未遂。因認被告戊○○、乙○○、辛○○、丁○○均涉有違反政府採購法第八十七條第六項、第四項之罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條亦定有明文。該條所定之罪刑法定主義，旨在限制刑法之解釋，不得超出法條文字容許之範圍，僅得以法律條文之可能文意，包括文字之自然意義、文字間之相關意義、及貫穿全部文字之整條意義，作為解釋刑法條文之最大界線，凡對人民處以刑事處分者，即有此罪刑法定主義之刑法基本原則之適用。次按政府採購法第八十七條第四項：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之犯罪構成要件，則須行為人有以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商『不為投標』或『不為價格之競爭』之結果，始足當之，藉以規範合意圍標之情形，此觀之該條項之規定及立法意旨即明。㈢經查：花蓮機場工程採購案，係在九十二年七月二十九日上午九十三十分許在民航局開標，有開標紀錄一份在卷可稽（市調處卷㈠第一九０頁、第一九八頁）。然依起訴書所載被告戊○○、乙○○、辛○○、丁○○涉有此部分犯行之時間，係在該工程採購案件開標後，自無所謂使廠商「不為投標」或「投標時不為價格之競爭」之可言，要與政府採購法第八十七條第四項之構成要件有間。是縱民航局因限期被告辛○○之台保公司對於標價何以低於底價之八成，有無降低工程品質之虞提出說明之前，尚未決標，依罪刑法定主義原則，對被告戊○○、乙○○、辛○○、丁○○亦均無以該罪相繩之餘地。此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○、乙○○、辛○○、丁○○涉有此部分違反政府採購法第八十七條第六項、第四項之犯行，自屬不能證明被告等犯罪，揆諸前揭規定，依法應就被告辛○○、丁○○部分為無罪判決之諭知。又被告辛○○上開所為，既非政府採購法之行為，則被告台保公司自無依同法第九十二條、第八十七條第六項、第四項規定予以處罰之餘地。至被告戊○○、乙○○部分，原亦均應依法諭知無罪。然依起訴意旨所載係認被告戊○○、乙○○此部分犯行，與其等上開業據起訴並經本院論罪科刑之犯行間，有刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。㈣檢察官上訴以：被告戊○○等四人基於意圖影響決標價格及為伸展公司獲取利益之犯意，於九十二年七月三十一日下午一時許，在松山機場咖啡廳，由戊○○及乙○○（代表伸展公司）向辛○○（代表台保公司）及丁○○承諾，願支付一百萬元給辛○○及台保公司，使台保公司不為價格之競爭而放棄得標，但辛○○及丁○○又因向戊○○、乙○○索價一百五十萬元或一百二十五萬元，仍無法達成合意致破局，始仍由台保公司得標，行為既在未決標前，而政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」自法文義解釋，本件犯罪行為既在未決標前，已經原認定屬實，應有該刑罰之適用，原審以罪刑法定主義為由，解釋法條似已悖離文義。又自立法理由「一、第一項明定強制圍標之處罰，即以強暴、脅迫強制廠商違反其意志不為投標或為違反本意之投標，應予處罰。二、第二項明定因第一項行為而生加重結果者，依所生結果加重其處罰。三、第三項明定以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨礙廠商使不能投標者之處罰。四、第四項明定以契約、協議或其他方式之合意圍標之處罰，此等情節雖比前三項輕，然亦嚴重影響政府採購行為，故亦應予處罰。五、第一項、第三項及第四項均嚴重影響政府採購行為，違法情事重大，故其未遂犯亦均罰之」以觀，原審若認被告等之行為不符較輕之四項、第六項未遂罪罰則，本宜適用基本社會事實同一之違反政府採購法第八十七條第三項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、第六項未遂罪加以處罰。原審既不變更適用政府採購法第八十七條第三項、第六項定罪，又解釋起訴書引用之政府採購法第八十七條第三項不合文義，應有適用法則不當之違誤等語。經查，花蓮機場工程開標日為九十二年七月二十九日，開標後，保留該標案，並限期台保公司說明，如台保公司無法提出說明或放棄該標案，被告伸展公司則可以次低標之順位，取得該標案優先得標之機會，而戊○○及乙○○向辛○○及丁○○承諾，願支付一百萬元給辛○○及台保公司，使台保公司不為價格之競爭而放棄得標，辛○○及丁○○則向戊○○、乙○○索價一百五十萬元或一百二十五萬元，雙方協議之日期為九十二年七月三十一日，係在開標日之後，無所謂使廠商「不為投標」或「投標時不為價格之競爭」之可言，與政府採購法第八十七條第四項之構成要件不符，不成立該條項之罪。又政府採購法第八十七條第三項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確之結果。戊○○等人此部分協議行為，乃在開標，產生開標結果之後，非使廠商無法投標，該協議亦尚未對相關承辦人員行使詐術，故與政府採購法第八十七條第三項規定之犯罪構成要件亦有未合，原審為無罪之諭知，並無錯誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。八、被告辛○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，刑法第二條第一項、第一百三十二條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。中華民國 99 年 7 月 28 日刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告己○○部分，不得上訴。書記官葉金發中華民國 99 年 8 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條第1項（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。政府採購法第87條第3項、第4項、第6項（強迫投標廠商違反本意之處罰）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院98年度上訴字第2938號

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