臺灣高等法院98年度上訴字第3147號

• 裁判案由: 違反公司法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 10 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3147號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　涂惠民律師
上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴緝字第85號，中華民國98年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第13315 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○自民國九十年十二月中旬某日起，受僱於林泰和（另由原審通緝中），擔任連發興企業有限公司（登記之負責人為己○○，實際負責人係林泰和，原設址於臺北市○○○路一二二號七樓之一，於九十年十二月十九日遷移至同市○○○路三四二號六樓，下稱連發興公司）之總經理，負責連發興公司訂單接洽、貨物銷售等業務，其與林泰和、己○○（由本院另案判處罪刑確定，已於九十八年一月二十六日死亡）、副總經理丁○○（原名曾德池，由本院另案判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定）均明知連發興公司並無資力支付向上游廠商買紗所需之費用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由林泰和、戊○○指示不知情之連發興公司採購人員辛○○（原判決誤繕為劉潤英）等人先於九十年十二月間，以小額支付現金之方式，向丙○○經營之元邦紗布有限公司（下稱元邦公司）、元進紗布有限公司（下稱元進公司）買紗，待取得元邦公司、元進公司之信任後，則於九十一年一月底一次大量訂購新臺幣（以下未特別註明貨幣單位者同）一千零二十萬九千零八十元之紗，並簽發如附表所示之發票人為連發興公司、付款人為臺灣省合作金庫延平支庫（嗣改制為合作金庫銀行，該支庫亦改名為延平分行，下稱合庫銀行延平分行）遠期支票十紙以為憑信，使元邦公司、元進公司承辦之業務經理乙○○因而陷於錯誤，誤信戊○○等人有付款之能力及意願，遂自九十一年二月四日起至同年四月間止，陸續交付價值共計九百四十七萬一千零七十元之紗至連發興公司指定之紡織廠進行織布、染色後，再由連發興公司以較低廉之價格出售與成衣場牟利。嗣自九十一年三月間起，上開如附表所示之支票陸續退票，惟連發興公司人員猶繼續通知元邦公司及元進公司出貨，迨同年四月十二日，丙○○經同業告知連發興公司之經營情況異常，乃與乙○○連袂前往連發興公司欲了解詳情，林泰和、己○○、丁○○及戊○○仍向丙○○佯稱連發興公司經營沒有問題，戊○○則當場稱連發興公司在國外將有美金五百萬元之貨款匯入等語，並由己○○當場簽發本票交付丙○○後，向丙○○等表示待同年四月十五日再來，連發興將會支付部分現金等語，丙○○等始行離去。惟丙○○依約於同年四月十五日前往連發興公司取款時，發現連發興公司已人去樓空，始悉受騙，遂立即停止出貨。
二、案經丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定甚明，查證人乙○○於九十七年八月十四日在本院另案（案列九十七年度上訴字第二七二五號）審理時所為之陳述，雖屬本案審判外之陳述，惟其係以證人身分向法官所為之陳述，並經具結在卷，依首揭法文規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人甲○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明其證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據，合先敘明。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中同法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，最高法院九十七年度台上字第二七九九號判決要旨參照。查，證人即同案共犯己○○業於九十八年一月二十六日死亡，有法務部戶役政連結作業系統列印表一紙在卷可按，其於九十一年十二月三十日檢察事務官詢問時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟審酌上開證人於檢察事務官詢問時並無來自他人之壓力而出於虛偽不實之供證或事後串謀而故為迴護本案被告之機會，且參以被告與上開證人彼此間無任何仇怨嫌隙，證人於上述詢問時實無設詞誣陷被告之動機存在，復按上開證人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，足認上開證人於檢察事務官詢問時之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，亦為證明被告本案犯罪事實存否所必要，故依上揭法文規定，得為本案之證據。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人即告訴人丙○○於檢察事務官詢問及檢察官訊問時之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於原審及本院均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○固坦承於上揭時間受僱於林泰和，負責連發興公司訂單接洽、貨物銷售等業務之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊不認識元邦公司、元進公司之負責人，連發興公司向廠商購買原料及生產管理部分與伊無關，伊因為業績好，公司員工尊稱伊為總經理，實際上伊僅為業務經理，林泰和、己○○及丁○○等人之行為伊沒有參與云云。辯護人辯稱：被告的業務內容是負責銷售，並不負責採購，連發興公司先接訂單，訂單接回來之後，交給採購部門採購，做成成品之後，再按照原來訂單的內容交貨。又原審判決認定被告在九十一年四月十二日有參與告訴人及乙○○貨款討論的事情，但是被告當時已經辭職，根本不在連發興公司，且證人乙○○也證述他完全不認識被告，也從來沒有看過被告，就算被告事後有參與還款的協議，並不代表他有參與事前的詐欺行為等語。
二、經查：
㈠林泰和係連發興公司之實際負責人，其利用己○○名義登記為連發興公司之負責人，而被告與己○○、丁○○均參與連發興公司業務之經營，負責外務業務等情，業據被告供承在卷，核與證人己○○於檢察事務官詢問時供證相符，堪信為真實。
㈡己○○為連發興公司登記之負責人，並未實際繳納股款，該公司資本係向他人借款，由己○○於九十年十一月三十日前往彰化商業銀行（下稱彰化銀行）松江分行開設帳戶（帳號：00000000000000號），並以己○○名義於
九十年十二月五日匯入五百萬元至司上開帳戶內，待委任不知情之會計師查核簽證完畢，隨即將之提領轉存入曄瑞有限公司籌備處之事實，業經證人己○○於檢察事務官詢問時供證明確，並有連發興公司登記案卷全卷影本、彰化銀行松江分行九十六年十一月十六日彰松江字第○九六三三二四號函暨所附該帳戶存摺存款帳戶資料、交易明細查詢表、九十年十二月五日提款憑條各一紙及存款憑條三紙在卷可稽（原審訴字卷㈠影本第五五至七七頁、卷㈢影本第四二至四七頁）。又觀諸該帳戶歷史交易明細表，顯示九十年十一月三十日開戶時存入現金五百元，十二月三日匯入五百萬元，十二月五日轉提五百萬元，十二月二十一日利息三百二十一元，九十一年六月七日利息四元，並於九十一年六月七日提現八二五元結清帳戶，此外，並無其他資金存入該帳戶內，顯見該帳戶純係作為連發興公司股東繳足股款之證明之用，並非供經營連發興公司業務往來之用，益徵連發興公司於設立之初，即無充足之資本以供該公司營運之用，至為明顯。
㈢又連發興公司於九十年十二月二十日向合庫銀行延平分行所開立之帳戶（帳號：0000000000000號），於
開戶當日存入一千元，九十年十二月二十五日票據存入三萬元，同年十二月二十七日現金提領三萬元，九十一年三月十三日匯入九萬九千九百七十元，當日轉帳支出十萬元，九十一年三月十五日匯入三十二萬三千八百三十六元，當日無摺轉支三十二萬三千八百三十六元，九十一年四月十二日轉入十二萬九千九百四十四元，九十一年四月十五日現金支出十三萬零五百元，至九十一年六月二十一日利息十六元，結餘四百三十二元，並依九十三年十一月十七日北執亥九十三年稅執特字第○○○二六四五六號執行命令扣押存款四百三十二元一事，亦有合庫銀行松江分行九十五年一月六日合金延字第○九四○○○六八六五號函及所附該帳戶交易明細表在卷可參（原審訴字卷㈠影本第七九、八○頁）。上開連發興公司帳戶雖有數筆匯款存入，然或於當日，或於數日內隨即提領一空，顯然該帳戶並無多餘資金供連發興公司營運之用。再觀諸合庫銀行延平分行九十二年二月十七日行金延字第○九一○○○六五七六號函送之連發興公司於九十年十二月二十七日，在合庫銀行延平分行所開立支票存款帳戶（帳號：0000000000000號）交易明細表（第三八三
七號偵查卷㈠第六七至六九頁），其金額往來進出扣除林泰和透過庚○○（經本院另案判決無罪確定）向癸○○借款，並以陳素芬名義匯入一百五十萬元外，其餘金額多為數萬元至數十萬元間，並有金額單筆資金存入後，接連多次以交換票劃付、無摺轉支、MICR扣款等方式提領使用，至餘款剩少許後，再存入另筆資金之循環現象，至九十一年四月十六日無摺轉支五十三元後，帳戶餘款為零。以上開帳戶於開戶後，進出金額有限，且於九十一年四月十六日已無任何資金，顯然不足以支應元邦公司、元進公司持有如附表所示自九十一年四月三十日起陸續到期高達九百餘萬元之支票款項。
㈣再者，連發興公司於九十一年一月四日完成設立後，未滿四月即於同年五月一日擅自歇業他遷不明，僅於同年三月十四日申報營業稅，未依規定辦理九十一年度營利事業所得稅結算申報，有財政部台北市國稅局大同稽徵所九十五年十一月二十一日財北國稅大同營所字第○九五○○一五三三一號函所附該公司九十一年一至二月申報書影本及進銷明細在卷可憑，足證被告與林泰和、己○○、丁○○等人，並無永續經營連發興公司之意甚明。
㈤又證人即告訴人丙○○於原審另案（案列九十四年度訴字第一八一二號）審理時證稱連發興公司九十年十二月間，由辛○○先打電話小額付現訂貨，嗣於九十一年一月底一次大量訂貨，並簽發附表所示支票，並自九十一年二月開始出貨，紗交給連發興公司指定之紡織廠如捷盛、凱揚等，總共出貨共九百四十七萬一千零七十元，後來發現連發興公司是空頭公司，遂於九十一年四月十二日前往該公司，己○○當場說沒問題，並開本票與伊，要伊於同年四月十五日再去拿現金，被告亦當場告知該公司在國外有美金五百萬元貨款即將匯進來，之後前往該公司就不見人影等語，核與證人即原元邦公司、元進公司業務經理乙○○在本院另案（九十七年度上訴字第二七二五號）審理時供證：連發興公司一開始叫貨要求付現金，訂了二、三次以後，便開始要求開立遠期支票，總共叫貨一千多萬元，同行告訴伊連發興公司有問題，伊與告訴人前往連發興公司後，己○○、丁○○及被告都在公司內，伊要求己○○開本票，己○○猶豫很久，當時己○○曾表示股份只有一半，伊同意己○○簽發一半之四百多萬本票，並說等林泰和回來會用現金處理，沒隔幾天連發興公司就人去樓空等語相符。雖證人乙○○於原審審理時改稱九十一年四月十二日當時被告並未在場，然經辯護人於原審提示上開本院審判筆錄供其閱覽，以究明其陳述不一致之原因，證人乙○○稱事情隔太久，應以本院作證當時之記憶較為清楚等語，足見證人丙○○、乙○○上開於另案之供證，自堪採信。
㈥復連發興公司於前揭時、地，一次向元邦公司、元進公司訂購一千零二十萬九千零八十元之紗，並送至連發興公司指定之紡織廠進行織布、染色一事，有如附表所示支票、出貨明細、出貨簽收單及元邦公司、元進公司開立予連發興公司之發票等影本存卷為憑。再參以證人即負責連發興公司採購及生管職務之辛○○於原審供證：伊是九十年十二月任職於連發興公司，當時係由林泰和面試的，而偵查卷所附自白書係伊所寫的，伊是根據事實寫的，公司的事情都是被告、林泰和指示伊去做，訂單完成，伊要向被告報告，由被告出貨等語（原審訴緝字卷㈡第一一三、一七二至一七七頁），而依上開自白書（附於第二九六六號偵查卷第三頁）所載：連發興公司的負責人是己○○，但只是人頭，連發興公司倒閉以後，伊才知道事實上所做之事全都是有計劃的騙局，因為連發興公司購入貨品後，隨即以九折價全部出售，以收取現金款，而購貨之款皆簽發不可能兌現的支票交付出賣人等語，及證人即均翊有限公司（下稱均翊公司）派駐連發興公司之員工甲○○於偵查供證：伊為聚隆纖維股份有限公司（下稱聚隆公司）董事長直接業務員，均翊公司為聚隆公司盤商，受均翊公司派駐連發興公司，監督並確保銷售連發興公司的債權，連發興由被告及林泰和負責進貨，之後發現連發興公司高買低賣之情形等語，均與證人丙○○於偵查中供證：伊公司將紗賣給連發興公司，連發興公司將紗染色織成布後以低價賣給其他成衣廠等語互核一致。足見連發興公司向告訴人經營之元邦公司、元進公司訂購紗並交付指定之紡織廠後，隨即以低於進貨之價格賣與其他成衣廠牟利，至為顯明。㈦連發興公司由己○○出名擔任登記負責人，並由林泰和擔任實際負責人，被告與丁○○分別擔認該公司之總經理、副總經理，且被告均有參與該公司之經營，負責連發興公司訂單接洽、貨物銷售等業務一事，業經證人辛○○供證如上。被告既擔任連發興公司之總經理職務，對於該公司之業務、財務等狀況，自當知之甚稔。其與林泰和、己○○及丁○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，堪予認定。
㈧綜上所述，連發興公司於設立之初即未籌措任何資金供營運週轉及正派長久經營之意願，竟先於九十年十二月間，以小額現金方式取得元邦公司、元進公司信賴後，方於九十一年一月底一次大量訂購高達一千零二十萬九千零八十元之紗布原料，並簽發如附表所示支票以取信於元邦公司、元進公司，致元邦公司、元進公司之承辦業務經理乙○○不疑有他而陷於錯誤，遂依連發興公司指示如期交付所訂紗布與指定之相關紡織廠，是被告等顯有為自己不法所有之意圖，至為灼然。被告上開所辯，顯係事後圖卸之詞，要無可信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布部分條文，九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。查：
㈠舊刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係排除陰謀共同正犯、預備共同正犯，共同正犯之要件已有限縮。本件被告係直接從事構成犯罪事實之行為，適用舊法對其並無不利。
㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第三十三條第五款則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第一條之一規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但被告所犯之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪有關罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。
㈢經綜合比較上述被告行為時及行為後之規定，被告行為後之規定對被告而言並無較有利之情形，為整體適用，不宜割裂，自應適用被告行為時之規定論處。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其與林泰和、己○○及丁○○彼此間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。檢察官起訴書雖認被告與林泰和、己○○及丁○○連續多次施用詐術向元邦公司、元進公司訂貨，並以高買低賣變現方式詐取財物，然連發興公司係於九十一年一月底以一次大量進貨，並簽發如附表所示之支票十紙，業如前述，足見係為一次詐欺行為，並非基於概括犯意多次詐取財物。
五、原審認被告罪證事確，審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其與林泰和、己○○及丁○○為詐取財物而共同經營公司，損及社會經濟交易安全，且造成元邦公司、元進公司鉅額損失，迄今仍未與元邦公司、元進公司達成和解，犯罪之動機，犯罪手段，及犯後態度良好等一切情狀，因而適用刑法刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、修正前刑法第二十八條、刑法施行法第一條之一之規定，量處被告有期徒刑八月，並以被告犯罪時間雖在九十六年四月二十四日之前，且於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前即經通緝，惟被告並未於九十六年十二月三十一日前自動歸案而接受裁判，依同條例第五條之規定，不得依該條例減刑，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴同案被告己○○經本院量處有期徒刑一年（減為有期徒刑六月），同案被告丁○○由本院判處有期徒刑十月（減為有期徒刑五月）。⑵證人乙○○於原審證稱：那要問己○○與丁○○，他們說業務都是被告在接等語；及證人辛○○於原審供證：被告在公司內大家稱呼他總經理、楊總，訂單大部分都是被告傳給伊；貨款是被告還有董事長（林泰和）會請人去收，伊負責布織好之後，由被告拿去配染等語，足認被告於本件詐欺犯行涉案程度，實不下於同案被告己○○及丁○○。⑶告訴人丙○○及所經營公司所受損害達九百四十七萬一千零七十元，迄今尚未與告訴人達成和解。審酌上開事項，原審既認被告與己○○、丁○○共犯本案詐欺罪，所量刑度在犯罪情節上衡屬過輕，難謂罪刑相當，其裁量權之行使要有未當等語。惟按刑罰之量定，為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。又刑法之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，分別情節，為量刑輕重之標準，非必科以同一之刑，最高法院二十八年滬上字第八號判例及同院八十七年度台上字第三五七一號判決要旨參照。查本件原判決就被告之量刑審酌事項，業於理由欄內敘明如上述，且判處被告之罪刑部分，雖未科以與其他共犯己○○、丁○○等人同一之刑度，惟亦相差無幾，並無輕重過於懸殊，而有悖於公平原則之情形，是本案被告之科刑純屬原審法院個案裁量權之行使，自難謂有何不當之處。故檢察官指摘原判決量刑過輕，及被告上訴否認犯行，徒執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與林泰和、庚○○係連發興公司之實際經營者，己○○、丁○○則為連發興公司之負責人、副總經理，渠等明知公司申請設立登記時，對於股東應收之股款應確實繳納，不得僅以申請文件表明收足，竟共同基於犯意聯絡，未實際繳付股款，即推由己○○擔任連發興公司之董事及負責人，並向臺北市政府商業管理處申請公司設立登記，使臺北市政府商業管理處承辦公務員認連發興公司股東已依規定繳足股款，而將此不實事項登載於職務上所掌管之公司登記事項卡等公文書上，足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。因認被告涉犯公司法第九條第一項、修正前商業會計法第七十一條第五款及刑法第二百十四條等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。而認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例足資參酌。公訴人認被告涉有上揭違反公司法、修正前商業會計法及刑法第二百十四條等罪嫌，無非係以連發興公司基本資料查詢表、財團法人金融聯合徵信中心公司董監事及經理人名單等資為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何違反公司法、修正前商業會計法及刑法第二百十四條等罪嫌，辯稱：伊係九十年十二月中旬始受僱於林泰和，在連發興公司任職，伊並未參與連發興公司之籌備及設立之事宜等語。
三、經查：
㈠己○○係依林泰和之指示，於九十年十一月三十日前往彰化銀行松江分行開立活期存款帳戶（帳號：00000000
000000號、戶名：連發興公司籌備處），由林泰和於
同年十二月三日匯入五百萬元至上開帳戶內，作為連發興公司股款業已收足之證明，並於九十年十二月四日即由展略聯合會計師事務所會計師壬○○進行該公司設立登記資本額之查核，並出具查核報告書，旋於同年十二月五日即全數轉出至曄瑞公司籌備處之帳戶內，未再回補，且於同年十二月六日遞件向臺北市政府商業管理處申請該公司設立登記等情，業據證人即同案被告己○○及證人即會計師壬○○分別供證在卷，並有連發興公司登記案卷全卷影本、彰化銀行松江分行九十六年十一月十六日彰松江字第○九六三三二四號函暨所附該帳戶存摺存款帳戶資料、交易明細查詢表、九十年十二月五日提款憑條各一紙及存款憑條三紙在卷可稽（原審訴字卷㈠影本第五五至七七頁、卷㈢影本第四二至四七頁）。惟上開供述及書面證據均僅能證明本案謀劃及參與連發興公司之設立登記手續為己○○、林泰和二人，而無從證明被告亦參與其中。
㈡又同案被告己○○於偵查中供稱：伊於九十年十一月間，由丁○○介紹至連發興公司擔任外務工作等語（第三八三七號偵查卷第二○頁背面）；及證人辛○○於原審供證：伊係於九十年十二月中旬起任職連發興公司，當時因為公司內的王小姐要辭職，伊接替其職位等語（原審訴緝字卷㈡第一七六頁），固堪認連發興公司於九十年十二月七日設立登記前，已有實際運作、經營之情形。惟依證人辛○○於原審供證：伊於九十年十二月中旬起任職連發興公司，之後被告才進公司上班等語（原審訴緝字卷㈡第一七五頁），故被告於連發興公司設立登記前，是否已參與連發興公司之經營，即非無疑。雖同案被告黃德發於原審供稱：伊是跟被告一起跑外務，學習看布料、接洽染色布，伊擔任外務，陪同被告、林泰和出外學習等語（原審訴字卷㈢影本第八三、一六四頁），及證人甲○○於偵查中供證：伊在連發興公司工作約半年，在九十一年倒閉時離開，被告是總經理，在外接訂單等語（第三八三七號偵查卷第一四三頁），然渠等所述被告擔任連發興公司總經理乙職之時間點均不明確，尚難遽認被告係連發興公設立登記前已任職於該公司之情。且依證人於原審供證：公司的事情都是被告、林泰和指示伊去做，訂單完成，伊要向被告報告，由被告出貨等語（如上述），是以其與被告業務上之密切接觸，其所證時間點自較諸前開證人之證言為明確。況縱若被告於連發興公司設立登記前，已任職於連發興公司，惟檢察官迄未舉證證明被告有何參與連發興公司之籌備設立行為，及申請登記之相關文件有何係出自被告之手或由被告指示所為，自難認定被告與林泰和就上開違反公司法等犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔之事實。
㈢另上訴人雖援用本院九十七年度上訴字第二七二五號確定判決，謂本件同案共犯己○○及丁○○，業經認定被告與己○○、丁○○及目前尚在通緝中之林泰和，就本案違反公司法第九條第一項、修正前商業會計法第七十一條第五款、刑法第二百十四條部分，亦係共同正犯云云。惟按法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文。是以，法官於審判案件時，應依據法律，而獨立為事實之認定，並不受上級法院有關共犯判決之拘束。查本院未經傳訊本案被告，聽取其辯解及證詞，率而認定被告與己○○、丁○○等人亦共犯上揭違反公司法等罪嫌，已難認妥適，且依本案卷內之相關資料亦查無被告有共謀或參與上開違反公司法等之行為，是自難徒憑本院上開確定判決，遽認被告有此部分犯嫌。至檢察官雖聲請傳訊證人甲○○，惟甲○○於原審及本院審理時，經合法傳喚或拘提均未到，且本案已臻明確，核無再予傳訊之必要。
㈣綜上所述，足認被告係於連發興公司籌備處委託會計師遞件向臺北市政府商業管理處申請設立登記後，始任職於該公司，既查無確切證據足認被告與林泰和、己○○及丁○○間，有何基於股東未實際繳納公司股款、使公務員登載不實及以不正方法使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，尚難逕以該等罪責論處。然因檢察官認此部分與前揭有罪部分有修正前刑法第五十五條後段牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官指摘原判決此部分（不另為無罪之諭知）不當，即無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　1 　　日刑事第二十一庭審判長法　官　蔡聰明
法　官　趙文卿
法　官　楊力進
以上正本證明與原本無異。
違反公司法部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘（詐欺取財）部分不得上訴。
書記官 楊麗娟
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬────┬───────┐
│編號│受 款 人│票 號│發 票 日│面額（新台幣）│
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│一 │元進公司 │DR0000000 │91.4.30 │123萬元 │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│二 │元進公司 │DR0000000 │91.4.30 │6萬1,705元 │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│三 │元邦公司 │DR0000000 │91.4.30 │254萬6,739元 │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│四 │元邦公司 │DR0000000 │91.4.30 │6萬3,393元 │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│五 │元邦公司 │DR0000000 │91.5.10 │56萬6,943元 │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│六 │元邦公司 │DR0000000 │91.5.31 │42萬5,040元 │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│七 │元邦公司 │DR0000000 │91.5.31 │67萬2,235元 │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│八 │元邦公司 │DR0000000 │91.6.30 │93萬7,125元 │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│九 │空 白 │DR0000000 │91.5.31 │123萬元 │
├──┼─────┼─────┼────┼───────┤
│十 │元邦公司 │DR0000000 │91.6.30 │247萬5,900元 │
├──┼─────┴─────┴────┴───────┤
│總計│1,020萬9,080元 │
└──┴────────────────────────┘