臺灣高等法院98年度上訴字第3638號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 10 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3638號上　訴　人
即　被　告　丁○○
（現於臺灣臺北監獄士林分監執行中）
選任辯護人　張柏淵律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　謝志明律師
桂大正律師
上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第68號，中華民國98年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署98年度偵字第2375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○前有竊盜、妨害自由、詐欺、贓物、妨害兵役等犯罪紀錄（均不構成累犯）。緣何明環（已判決確定）、甲○○兄弟與甲○○之友人丁○○，因經濟欠佳，乃於民國（下同）97年12月16日前某日，3人商議強盜對象，何明環因曾於
同年月5日凌晨0時許與老闆乙○○就薪資領取之事發生口角，乃提議以乙○○為下手對象，經甲○○、丁○○同意，3
人遂萌生為自己不法所有之意圖，基於共同攜帶兇器強盜之犯意聯絡，先由甲○○提供其所有材質堅硬、重約1.2公斤
，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用、無法擊發之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，
經鑑驗結果認無法擊發而不具殺傷力），3人並分別於97年
12 月14日或15日前往由乙○○開設於臺北縣汐止巿福德一
路342巷1弄17號潤佑工業股份有限公司（下稱潤佑公司）附近勘查。嗣於97年12月16日晚上11時許，由甲○○駕駛車牌號碼6621-SR號自用小客貨車（登記車主為何明環兄弟之母
施秀卿），搭載何明環、丁○○前往潤佑公司，並由何明環於97年12月17日凌晨0時26分許，先以門號0000000000號行
動電話撥打潤佑公司員工丙○○所持用門號0000000000號行動電話，詢問老闆乙○○是否已下班離開公司，經丙○○回以尚未離開，隨即掛斷電話，並下車查看，見乙○○所使用之車牌號碼6A-8896號自用小客車尚停放在公司前。此際3人為恐遭人指認事跡敗露，遂由何明環前往便利超商購買手套及口罩。待返回現場後，3人商議由何明環在車上等候，若
見乙○○之車輛駛出，即表示已押到人，何明環一人再將車牌號碼6621-SR號自用小客貨車駛至臺北縣汐止巿水源路1段之「網路精靈網咖店」會合。3人議妥後，甲○○與持上開
空氣槍之丁○○，埋伏在車牌號碼6A-8896號自用小客車旁
等候乙○○出現。迄同日凌晨1時45分許，丁○○見乙○○
欲駕駛車牌號碼6A-8896號自用小客車時，便自後方持空氣
槍抵住乙○○之腰部，並警告：不要動，因最近不好過，只是要錢等語，將乙○○強押至該車後座，並以手將乙○○頭部壓趴在大腿上，由甲○○駕駛該車離開潤佑公司，而剝奪乙○○之行動自由。丁○○繼而在車上持槍命乙○○交出皮包及現金，致使乙○○不能抗拒，而交出皮包1只（內有現
金新臺幣（下同）1萬6千元、信用卡2張）及行動電話1支（原審誤認丁○○係在強押乙○○上車前，即命乙○○交出財物而強盜得手，茲予更正）。何明環見乙○○的車輛駛出後約2、3分鐘後，即駕駛車牌號碼6621-SR號自用小客貨車前
往「網路精靈網咖店」。嗣甲○○及丁○○駕車搭載乙○○行駛約10分鐘後，在臺北縣汐止巿高速公路旁距「吉林汽車旅館」約300公尺處，令乙○○下車，隨後將該車棄置在臺
北巿內湖區○○路旁停車格，2人再搭乘計程車抵達「網路
精靈網咖店」與何明環會合，並在車牌號碼6621-SR號自用
小客貨車內，朋分強盜所得財物，因甲○○與丁○○負責下手強盜，故2人各分得6千元，何明環則分到4千元，而行動
電話1支則推由丁○○變賣後再行分款，嗣經丁○○變賣予
綽號「小葉」之友人得款2千元。至於作案用之手套、口罩
及強盜所得之皮包、信用卡2張等，則由甲○○丟棄在臺北
縣樹林市附近之大排水溝。惟丁○○變賣行動電話所得2千
元，尚未分款，其3人即先後於98年1月18日、19日分別為警拘獲，並扣得甲○○所持有之行動電話2支、犯案時所著衣
、褲各1件；丁○○所持有空氣槍1支、犯案時所著牛仔褲、T 恤、外套各1件、背包1只、行動電話1支、與本案無涉之
第2級毒品甲基安非他命1小包（毛重0.51公克、淨重0.49公克）、殘渣袋1只、吸食器1個、分裝匙1支（丁○○所涉違
反毒品危害防制條例部分另由檢察官偵查中）等物品。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159
條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅
在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告丁○○、甲○○及其辯護人等就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159之5條規定作為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告丁○○、甲○○於警詢時及偵審中就被告2人
與共犯何明環共同謀議強盜被害人乙○○，並推由被告2人
下手持扣案槍枝強押被害人乙○○，命被害人乙○○交付皮夾、行動電話1支，得款後，被告2人與共犯何明環分贓等情，均坦承不諱（臺灣士林地方法院檢察署98年度他字第111
號卷，下稱他字卷，第27頁至第32頁、第127頁至第130頁、第17頁至22頁、第122頁至第125頁、第132頁；臺灣士林地
方法院檢察署98年度偵字第2375號卷，下稱偵字卷，第20頁至第21頁；原審卷第112頁、第109頁），核與證人即被害人乙○○所述遭被告丁○○持槍抵住左腰，被告甲○○駕駛伊所有之車輛離開潤佑公司，且被告丁○○在車上要伊交出皮夾及行動電話，被告2人直至距離吉林汽車旅館約300公尺處才令伊下車等情節相符（他字卷第16頁至第17頁、第19頁至第20頁、第22頁至第24頁、第25頁至第26頁、第35頁；偵字卷第19頁），並經證人丙○○於警詢與偵查時證述：共犯何明環曾因薪資問題，與被害人乙○○爭執，且被害人乙○○遭人強盜財物前，共犯何明環曾打電話詢問被害人乙○○是否已下班等語明確（他字卷第29頁至第30頁、偵字卷第18頁至第22頁），復有扣案之作案用空氣槍1支及卷附之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000
、0000000000門號通聯調閱查詢單暨雙向通聯資料（他字卷第32頁至第42頁、第50頁至第66頁）、臺北縣汐止市○○○路342巷1弄15號前錄影監視器影像翻拍照片（他字卷第43
頁至第49頁）、車牌號碼6621-SR、6A-8896號公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料（偵字卷第114頁）等在卷可稽
，足徵被告2人之自白與事實相符。而扣案之空氣槍（槍枝
管制編號：0000000000號）1支，經內政部警政署刑事警察
局以檢視法與性能檢驗法鑑定結果，認該空氣槍係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經檢視，供裝填彈丸及具儲氣裝置之彈匣無蓄氣，無法發射彈丸，認不具殺傷力，此有該局98年3月16日刑鑑字第0980017010號鑑驗書1件附卷可稽（原審卷第91頁）。故內政部警政署刑事警察局係以扣案槍枝無法擊發，而認無殺傷力。然而，該槍枝經本院勘驗後，認該槍枝係手槍型式，材質堅硬；經當庭磅秤，重1.2公
斤；經當庭測量，槍管長20公分，槍枝握把長15.5公分，製有勘驗筆錄在卷（本院98年9月29日審判筆錄第6頁）。因此，縱使扣案槍枝無法發射彈丸，仍可供人持握毆擊，客觀上足以對人體造成危害，堪為兇器使用。本件事證已明，被告2 人強盜犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸、仍不能不謂有強暴、脅迫行為。又攜帶假槍，冒充真槍以威脅被害人，強取財物，已達於使人不能抗拒之程度，自應成立強盜罪。再者，加重強盜罪所稱之兇器，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院22年上字第317、26年滬上字第9號、79年臺上字第5253號判例參照）。刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，此所謂兇器，其種類並無限制，凡
客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參循。又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意
思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致，亦有最高法院76年台上字第7210號判例可資參照。
三、被告丁○○、甲○○與共犯何明環事前謀議，並推由被告丁○○、甲○○下手實施犯罪，被告丁○○持被告甲○○提供之扣案空氣槍作案，而空氣槍雖無法擊發，仍為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器，強盜財物得手後，被告2人與共犯何明環即予以分贓。核被告丁○○及甲
○○所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪及同法第302條第1項之妨害自由罪。公訴意旨認被告2人與共犯
何明環另成立刑法第321條第1項第3款結夥三人強盜加重條
件，惟共犯何明環僅事前謀議，事後分贓，並未在場實施犯罪或在場參與分擔實施犯罪，屬同謀共同正犯，不該當刑法分則中之結夥犯罪，已如前述，公訴意旨應有誤會，附此敘明。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯，
從而被告2人與共犯何明環之間就前揭攜帶兇器強盜及妨害
自由罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再被告等為強盜犯行時，係在強押被害人上車期間內所為，因此，被告2人所犯前開兩罪間，為一行為觸犯數罪名，屬想像
競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。至公訴人起訴法條漏載刑法第302條第1項之罪名，惟起訴事實已載明被告2
人持槍強押被害人進入車內，駕車駛離潤佑公司約10分鐘後，才命被害人下車離去之犯行，足見起訴範圍已包括剝奪被害人行動自由部分，本院自應予以審理（原審認檢察官未就被告等剝奪被害人行動自由部分起訴，惟此與攜帶兇器強盜犯行有想像競合犯之一罪關係而併予審理云云，尚有誤會，茲予更正）。
四、按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。」（最高法院69年度台上字第291號判決參照）、「被告無前科，素行端正，
子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年度台上字第899號判
例參照）、「犯罪情狀是否可以憫恕，須否酌減其刑，原屬事實法院審酌裁量之權。原審不依刑法第59條予以減輕其刑，亦難謂有判決不適用法則之違法。」（最高法院77年度台上字第346號判決參照）。查本件被告2人年輕力壯，僅因缺錢使用，即提議強盜財物，並以共犯何明環之前老闆為下手對象，且持空氣槍為作案工具，趁半夜被害人下班無防備之際，以空氣槍抵住被害人腰部，將被害人強押上車，載至高速公路旁道路始命其下車，使被害人身心遭莫大恐懼，渠等得手後就強盜所得財物即予分贓花用，揆諸上開說明，被告2 人攜帶兇器強盜及妨害自由等犯行，危害社會治安甚巨，在客觀上顯不足引起一般之同情，難謂有情堪憫恕之可言。至被告丁○○之辯護人以被告丁○○未傷害被害人，所取得之財物價值不高，無重大不良前科紀錄，被害人之損害已獲得賠償為由；被告甲○○之辯護人亦稱被告甲○○一開始就坦承犯行，犯後態度良好，主動與被害人達成和解，返還被害人損害金額，被告甲○○無前科紀錄，配偶沒有工作，亦有2名未成年子女要照顧，涉案情節最輕等，均請依刑法第
59條規定從輕量刑云云，並皆提出戶籍謄本為據。然前開所述均要屬刑法第57條所定科刑輕重應審酌之範圍，並非同法第59條所規定屬犯罪情狀顯可憫恕而得酌減其刑之事由，自難適用刑法第59條規定酌減其刑，亦一併敘明。
五、原審同此認定，因依刑法第28條、第330條第1項、第302 條第1項、第55條、刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告丁
○○有犯罪前科，而被告甲○○則無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份存卷可按，被告等人僅因缺錢花
用，即持兇器強盜財物，危害社會治安甚巨，惟犯後渠等已供認犯行，態度良好，並已由被告甲○○之父母代為返還被害人損害之現金1萬6千元而達成和解，有98年2月12日偵查
筆錄可參（偵字卷第19頁被害人乙○○訊問筆錄），再酌以共犯何明環提議強盜對象，推由被告丁○○、甲○○下手實施，被告丁○○並持被告甲○○提供之空氣槍作案，被告甲○○則負責開車，被告2人擔任之角色各有不同等一切情狀
，各量處有期徒刑7年6月、7年，暨以扣案之空氣槍1 支（
槍枝管制編號：0000000000），係被告甲○○所有，且由被告丁○○持為作案工具，已經渠等供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。另扣案之行動電話、衣服及褲子等物，雖為被告甲○○及丁○○所有，且於犯案時均有使用，惟與本案強盜及妨害自由犯行並無直接必然之關係，自不宜宣告沒收；至被告丁○○被查獲之毒品及施用工具，與本案無關。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。
六、被告丁○○上訴意旨略以：扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認無殺傷力，被告丁○○持以為強盜犯行，自不能論以攜帶兇器強盜罪；且被告丁○○犯案前數年，即因右腿受傷，更換人工髖骨，腿部、腰部不能輕易使力，無法從事勞力工作，又因學歷不佳，無法覓得文書工作，長期處於失業狀態，復有女友與小孩賴伊扶養，入不敷出，才因一時迷惑犯下本案等，爰請依刑法第59條酌減其刑；被告甲○○上訴意旨則以：被告甲○○與被害人達成和解，返還被害人損失現金1萬6千元，所得非鉅，且被告甲○○無前科，素行良好，現有妻與2名幼子賴伊扶養，有戶籍謄本可佐，被
告甲○○該當刑法第59條之事由，請依刑法第59條酌減其刑云云。
七、經查，扣案之空氣槍雖無法擊發，惟其材質堅硬，重約1.2
公斤，槍管長20公分，握把長15.5公分，可供人持握毆擊，客觀上足以對生命、身體等造成危害，為刑法第321 條第1
項之兇器，已如前述。而上訴人等所指所得非鉅，已賠償被害人，有親人需扶養等情，核與刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院28年上字第1640號判例、97年度台上字第6887號判決明揭此旨。上訴人等所為，不符合刑法第59條規定，無從依法酌減其刑。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決就被告等犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告等上開犯罪之一切情狀，分別量處上開刑度，就刑罰裁量職權之行使，並未逾越法律規定之範圍，並無濫用權限之情形，自屬適法，復無從輕量刑之餘地，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　13　　日刑事第五庭 審判長法　官 高明哲
法　官　林洲富
法　官　高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以
下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者
，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上
有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。