臺灣高等法院98年度上訴字第4087號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 01 月 15 日
• 法官: 許宗和、林海祥、潘進柳
• 被告: 甲○○、丁○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4087號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　　邱靖貽律師
黃毓棋律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　蕭銘毅律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1946號，中華民國98年8月21日第一審判決（聲請簡易處刑案號
：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第213號、96年度偵字
第9815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○、丁○○均緩刑叁年。
事 實
一、甲○○、丁○○與姓名年籍不詳之成年人「圓先生」（或「袁先生」，未據起訴），於民國94年1月間均明知並未成立
「中美創投有限公司」（下稱「中美創投公司」），且「魔力城數位科技股份有限公司」（下稱「魔力城公司」）經營不善即將倒閉，仍共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，合意偽造內含「魔力城公司93、94、95年預估損益」及過度膨脹經營效益之各該年度公司EPS值（
如股東投資利益依序為6.54元、7.80元、8.93元）等內容不實之「魔力城公司營運計畫書」，對外假藉「中美創投公司」名義，利用偽造之「魔力城公司營運計畫書」作為宣傳手法，對外銷售「魔力城公司」股票，丁○○化名「歐家丞」，以電話向丙○○佯稱魔力城公司前景可期，並寄送偽造之「魔力城公司營運計畫書」向丙○○推銷而予行使，使丙○○誤認魔力城公司為具有前瞻性之公司而陷於錯誤，於94年1月13日，向丁○○購買新台幣（下同）91萬元之魔力城股
票30張，在台南縣永康市中國信託銀行永康分行交付現金予甲○○、丁○○，取得股票30張。嗣於94年2月初，國稅局
拒絕繼續提供魔力城公司統一發票，魔力城公司又自94年2
月6日起遭臺灣士林地方法院（下稱士林地院）假扣押而凍
結銀行帳戶，公司之支票亦陸續退票，丁○○卻於假扣押前一日以電話佯稱該公司有其他股東因短缺現金欲出售股票，並以每股22元作為交易，致丙○○又陷於錯誤，自94年2月6日、7日、10日及17日，共四次匯款33萬元至甲○○指定之
帳戶，因匯款後丁○○即斷絕聯絡，拖延至94年5月間，始
由甲○○交付15張股票，均足以生損害於丙○○及魔力城公司。
二、甲○○與周煌元（自稱為「美商美利堅信託銀行基金金控公司」亞洲區授信審核人員暨亞洲代表經理人，未據起訴）、陽馨儀（未據起訴）等人，明知美商美利堅信託銀行基金金控公司（下稱美利堅金控公司）並非「美國銀行」之轉投資公司，並未在臺灣為公司設立登記，甲○○竟於94年3月初
，在台北市大安區○○○路○段370號6樓，先成立「美利堅風險資產管理股份有限公司」（下稱「美利堅資產管理公司」），由陽馨儀擔任負責人，自己擔任公司總經理，而於94年3月2日，與周煌元代表之「美利堅金控公司」簽訂不實之「亞洲區客戶往來總約定書」、「美利堅資產管理公司信託委託人及特定信託受益人之信託權證條款」，偽以6,000萬
元現金、美利堅資產管理公司尚未取得信託權利之臺北市○○區○○路2小段45地號土地及尚未經鑑價之股權與尚未實
現之債權資產等總計2億7,028萬7,688元之信託財產為內容
，製造由美利堅資產管理公司擔任信託財產委託人、美利堅金控公司擔任受託人並發行信託受益權證、第一銀行為監管銀行、該行第00000000000號帳戶為信託財產專戶等假象。
再由甲○○延任知情之丁○○擔任業務經理（嗣後升為副總經理），共同僱用不知情之吳長典、黃慧美、劉憲昌、徐天行、林盈秀、吳訪和及林昭賢等員工，對外佯稱「投資銀行應收債權信託權證」、「保本、保息、分紅、節稅」、「每年配息14%、二年期滿領回本金及加值分紅金」等語，向丙
○○等一般不特定大眾推銷此產品，並將銷售內容刊載於美利堅資產管理公司之網頁，以供投資人閱覽；期間，甲○○明知與第一銀行簽定信託合約後，僅於94年3月29日，自美
利堅資產管理公司之第一銀行信維分行第00000000000號帳
戶轉帳40萬元至該信託專戶中，自始即無6,000萬元之信託
財產交付第一銀行管理運用之事實，信託合約更經第一銀行要求於94年5月3日終止，由陽馨儀於94年5月5日結清該信託專戶；詎甲○○、周煌元為募集資金，猶於94年5月5日共同以美利堅資產管理公司及美利堅金控公司之名義，在經濟日報刊登「美利堅公司亞洲區臺灣美利堅資產管理公司信託產物目錄公告」，再次虛偽陳述美利堅資產管理公司及美利堅金控公司所簽定之不實信託契約內容；致丙○○、戊○○、乙○○等3人均陷於錯誤，誤認美利堅資產管理公司與美利
堅金控公司確有信託關係存在，並由第一銀行擔任信託財產監管銀行，丙○○乃於94年3月25日匯入100萬元、戊○○於94年5月16日匯款40萬元、乙○○於94年5月26日匯款20萬元至甲○○指定之美利堅資產管理公司第一銀行活期存款帳戶中，上開160萬元款項，事後均遭甲○○提領一空，分別充
作公司管銷費用與償還欠款之用，嗣因丙○○發現魔力城公司於94年2月間即結束營業，遲未收到任何美利堅基金之認
購憑證，始知受騙，乃報警循線查獲。
三、案經告訴人丙○○訴請內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審認為不應簡易判決，而適用通常訴訟程序審理。
理 由
一、上開事實之犯行，經被告甲○○於本院坦承不諱，惟就販售「魔力城公司」股票部分，則否認有偽造文書犯行，辯稱：沒有偽造「魔力城公司」計畫書，但有提供給告訴人看云云；被告丁○○不否認於94年3月起在「美利堅資產管理公司
」擔任經理一職及銷售魔力城公司股票予告訴人丙○○之事實，惟否認有偽造文書、詐欺犯行，辯稱：中美創投公司是甲○○的公司，伊是員工，所推銷的股票資料都是甲○○提供的，不知道「魔力城公司營運計畫書」是假的，伊並非故意使用化名，而是本來就想改名「歐家丞」，只是後來沒有去改。伊售給丙○○股票30張時，魔力城公司尚未經假扣押，其後再售出之15張股票，均是甲○○經手，伊並不知情，雖在「美利堅資產管理公司」擔任經理，但丙○○購買美利堅信託基金一事，伊並不知情也未參與云云。惟查：
㈠有關魔力城股票部分：
⒈上揭犯罪事實，業經告訴人丙○○於於原審具結證稱：94年1月份時，丁○○自稱「歐家丞」打電話給我，他說有魔力
城未上市的股票，即將上市，當時大股東正在釋股找人投資，問我有沒有興趣，並寄一份魔力城公司營運的資料給我，後來也寄電子郵件給我。丁○○說這家公司即將上市或上櫃，大股東要釋股，並說這家公司在大陸那邊也有營運，是做軟體開發，因為證交會說不能把股票集中在一個人手中，所以要釋股。我有上網找到公司的網址，也在便利商店看到這家公司有出類似賽馬的遊戲，所以我當時覺得這家公司還蠻可靠的，財務狀況我則不清楚，是看營運計劃書去瞭解的。這位自稱歐家丞先生接洽我時，說他是「中美創投公司」的人。後來他開車和甲○○一起下來，時間約在1月13日左右
，到南科的台積電，那時我才認識甲○○。他們兩個下來的目的是要把股票給我，我一度不想買，但後來他說已經辦交割，不買不行，後來我想說已經有答應他，所以還是買了，以91萬元買了3萬股。後來在農曆過年前，歐家丞又打電話
給我，說大股東還有意願釋股，並有比較優惠的價格，問我還有沒有意願收購，後來我分別在2月6號、7號、10號及17
號共匯款了33萬元。因為歐家丞的電話不通，是甲○○告知我要匯款到指定的帳戶內，他會轉給歐家丞。股票後來一直沒有拿到，是拖到5月才拿到。在這之前，我打電話給歐家
丞，電話一直不通，後來我打給甲○○，他才說股票在他那邊，其實已經辦好了，一直沒有寄給我而已。我沒有上網去查這家公司有無辦理登記，但甲○○他們有拿這家公司的名片給我，寄給我資料的信封袋也有中美創投公司的名稱，因此我就相信有這家公司。歐家丞的電話打不通後，在3月底
甲○○主動打給我，又跟我說成立了一家美利堅資產管理公司，性質像是基金公司，基金拿來買類似法拍屋的房子，整理後再賣出去，也提到說基金的獲利情形好像是半年百分之7，1年有百分之15，問我有沒有意願要投資，後來就投資了一百萬，用轉帳的方式，轉帳到這家美利堅資產管理公司的帳戶，但後來一直沒有拿到「投資銀行應收債權信託權證」。我有跟甲○○追問，他那時候是跟我說程序上有困難，一直沒有辦法給我。我後來去查魔力城公司的資料，才發現沒有登記，連電話都沒有，想說一家公司不可能連電話都沒有登記，上網查才發現除了首頁以外，其他的內容都沒有。發現情況不對，我有北上來找，發現這家公司有搬了兩、三次，後來聽大樓管理員說這家公司在當年一月間就沒有營運了等語（見原審卷第100至103頁），復有中國信託銀行匯款單據影本、魔力城公司股票45張影本、證券交易稅單影本、中國信託商業銀行被告甲○○帳戶交易明細表、第一商業銀行美利堅資產管理公司帳戶交易明細等資料在卷可參，足證告訴人確以124萬元向被告甲○○、丁○○二人購買魔力城公
司股票45張及以100萬元購買美利堅基金信託憑證，事實明
確。
⒉「魔力城公司」於94年2月6日經士林地院執行假扣押該公司之銀行帳戶資金，於94年2月15日復因支票連續跳票，且經
主管機關查獲使用假發票，負責人遭檢察官起訴，於94 年2月底結束營業乙節，均經證人李派潢（「魔力城公司」負責人）於警詢及原審結證明確（見95偵字第16072號卷第34頁
、原審卷第129至131頁），可見告訴人丙○○以124萬元購
買之「魔力城公司」股票45張，已形同廢紙，而無任何財產價值。且證人李派潢95年4月13日警詢中稱：伊完全不認識
甲○○、歐家丞，「魔力城公司」也沒有委託公司或個人代銷公司股票，扣案之魔力城公司營運計劃書，並不是公司製作的，有關93年、94年、95年預估損益表內容，有過度膨脹經營效益之情形等語（見95偵字第16072號卷第33至36頁）
。在原審又證稱：甲○○、圓先生均曾經公司總經理彭克文介紹見過一次面，至於是不是總經理介紹來見我，還是他們主動來公司我不知道。但只有那一次見面，他那次來的目的就是要來瞭解我們公司線上遊戲的進度。公司在94年1月時
，沒有將上市、上櫃的情形。公司在94年1月時，原本是線
上遊戲「遊戲橘子」的點數卡經銷商，後來遊戲橘子公司把經銷權收回，公司最大的財源就消失了，且研發線上遊戲，也要一直花錢，公司當時的財務狀況不是很好，營運開始走下坡的時間約在93年度的下半年。後來又拿到假的發票，我被起訴，94年2月時稅捐處已不給發票，公司就不能繼續營
運。至於公司營運企劃書我沒有見過，裡面有些資料是公司的資料沒有錯，但是這一本我沒有看過，公司也沒有出過這樣的經營企劃書，公司也沒有做過EPS值的預估。上面那些
數字不是公司做的，跟我印象中公司的預估損益也不相同等語（見原審卷第129至131頁）。綜合上述，可見「魔力城公司」之財務狀況係自93年下半年起即開始惡化，迄「遊戲橘子公司」收回經銷權後更是不堪聞問，參酌該公司於94年2
月6日遭士林地院執行假扣押該公司之土地銀行帳戶資金時
，其帳戶內現金餘額只剩70餘萬元，而94年2月15日後支票
跳票之金額最早不過23萬餘元，之後陸續跳票金額合計亦不過100多萬元，卻已造成公司結束營運等情（參酌李派潢95
年4月13日之警詢筆錄），益證「魔力城公司」之財務狀況
，於被告丁○○在94年1月間推銷股票之時，已不堪聞問之
程度。依一般情形，債權人對公司執行假扣押、稅捐處停止供應統一發票或支票連續退票等事件，斷無可能在一夕間發生，必然有相當之醞釀期，就外人而言，或無從知悉，然對公司之經營管理階層或負責承銷公司股票之經銷仲介商而言，即無理由諉稱不知情藉以卸責。
⒊次查，依告訴人丙○○所買進之魔力城公司股票與財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書3張觀察，
本件於94年1月13日辦理交割之股票計有92-ND-0000000至92-ND-0000000（19張）、92-ND-0000000至92-ND-0000000（10張）及91-ND-0000000（1張），共30張：於94年2月15日辦理交割之股票則有91-ND-0000000至91-ND-0000000共15張。上述94年1月13日交割之股票除91-ND-0000000（1張）為「
普通股」股票外，其餘均為「92年增資股」之股票，至於94年2月15日辦理交割之股票則均為「普通股」股票。且上開
「普通股股票」之前手為「彭克文」，於94年2月15日轉讓
「劉淳榆」，之後再轉予丙○○；「彭克文」為魔力城公司前總經理，「劉淳榆」為被告甲○○之妻，且甲○○交付丙○○之15張股票，微論其交付日期拖延至94年5月底，斯時
魔力城公司早已停業，被告甲○○明知其事卻未告知丙○○，仍交付股票並受領價金，其詐欺犯意昭然若揭；況依15張股票之交割紀錄以觀，益足證明15張股票係於94年2月15日
始以劉淳榆名義買入，於同日轉予告訴人丙○○，斯時魔力城公司早於94年2月6日即遭假扣押、並陸續有支票跳票情形，被告甲○○既為該公司股票之經銷仲介業務之人，應知悉魔力城公司股票已形同廢紙，卻故意避開自己名義，假藉其妻劉淳榆名義於當日買入復賣出之轉手方式，矇蔽告訴人續行辦理交割，其有詐欺之犯行更顯彰然。
⒋查扣案之「魔力城公司營運計畫書」，經證人李派潢證明並非該公司製作，伊為公司負責人，從未見過該營運計畫書，且所載內容有過度膨脹之情形，最後一頁所載「股東投資本益比」中之「EPS值」獲利預估也不是公司做的，跟伊印象
中公司的預估損益並不相同等情，足證「魔力城公司營運計畫書」確係偽造，惟被告甲○○、丁○○二人卻持以做為宣傳銷售使用，被告二人顯然均有行使偽造私文書之行為甚明。被告甲○○、丁○○雖均否認知悉營運計畫書係偽造，辯稱並無使用偽造文書之故意云云；然對該營運計畫書之來源，被告二人卻無法自圓其說。被告丁○○稱是甲○○交付云云，被告甲○○則推稱是圓先生交付云云。然丁○○既為直接從事銷售股票之人，對其銷售股票使用宣傳資料之真偽，應有保證真實之義務，豈能推諉不知以之塞責？而甲○○自始至終均不能提出「圓先生」之真實身分以供審查，且依其陳述，竟謂僅與「圓先生」認識一月，無從提供「圓先生」之任何身分、姓名年籍資料等以供事後勾稽，乃竟甘願受其利用而深信不疑，似此輕信、盲從行為，與其身分知識、從事之職業與社會經驗，均顯非相當，難令人採信。尤以被告甲○○、丁○○二人明知並未成立「中美創投公司」，竟對外逕以「中美創投公司」專員自居，且擅印根本並不存在之「中美創投公司」名片與信封對外推廣業務，尤以丁○○甚至不以真名示人，對告訴人丙○○使用「歐家丞」之假名與告訴人週旋，其行徑尤不可取。又被告丁○○與被告甲○○本為新竹縣湖口鄉鄰居，相識甚久，且被告丁○○事實上一直與被告甲○○間保持密切連繫，於交付告訴人丙○○股票後，即繼續在甲○○成立之「美利堅資產管理公司」擔任業務經理，其後擔任副總經理，是其與被告甲○○間關係匪淺，此參酌被告丁○○於94年6月1日偵查中供稱：94年4月份
，經朋友甲○○引介，進入他經營的美利堅資產管理公司任職，一開始擔任經理，94年5月間升為副總經理迄今。我與
甲○○是在新竹縣湖口鄉中興村的鄰居，94年初與他在新竹碰面時，他提到他要開一家公司，要請我幫忙，於是到了4
月間，他與我聯繫，我就到美利堅金控公司任職，主要業務是對外招攬客戶、銷售基金。我底下有3個業務，這些業務
也是銷售信託基金，他們有不懂也會請教我。我底下的業務吳長典有賣出20萬元的信託基金，購買人是乙○○。署名丙○○之信託證書及權證條款文件，是本公司影印發給業務，向客戶介紹時，參考的樣本，客戶丙○○確實也有購買資料上所載100萬元基金等語自明（見94年偵字第15850號卷第32頁反面至35頁）。被告丁○○既始終未與甲○○斷絕聯繫，且在甲○○經營之美利堅資產管理公司任職，何以告訴人丙○○聽信其招徠言詞而匯款購入15張魔力城公司股票後，欲與其聯絡卻失其消息？何以一開始對告訴人丙○○要以「歐家丞」名義接觸，嗣後始終未改回真名？何以檢察官追查「歐家丞」之真實身分時，被告甲○○尚稱：「歐家丞是否為他的本名，我真的不知道，當時我們都在作投顧，我都稱他歐先生，他比我小一點，約60出頭年次，身高約180公分，
中等壯碩身材，操國語，可能是新竹人」云云，而不直接說明當時之犯罪嫌疑人「歐家丞」即是丁○○？又依證人李派潢之證述，魔力城公司從無上市、上櫃計畫，被告丁○○卻對告訴人謊稱魔力城公司即將上市、上櫃？且被告丁○○所領導下之業務員吳長典係持告訴人丙○○購買美利堅信託基金憑證之相關資料作為樣本對其他客戶推銷，此經被告丁○○於偵查中供述在卷，則渠於本院供稱伊對丙○○購買美利堅基金一事全不知情亦未參與，益徵與事實不符。是證被告甲○○、丁○○二人顯係同心一體，互相掩飾，對告訴人丙○○故弄玄虛，且二人對告訴人丙○○先後銷售魔力城公司股票與美利堅信託基金之事，均係有計畫、有步驟之分工合作行為甚明。從而，被告甲○○、丁○○二人均有使用偽造「魔力城公司營運計畫書」之事，顯無從卸責，且被告丁○○係直接持用「魔力城公司營運計畫書」提示告訴人之人，又在94年2月6日繼續向告訴人推銷最後之15張股票，對94年2月6日後之犯行亦有參與，則被告丁○○應與被告甲○○相同，對全部之行使偽造私文書、詐欺犯行共同負責，無從諉稱：魔力城公司係自94年2月6日始遭假扣押云云，而主張對該日以後售出之15張股票予以免責。
㈡有關美利堅基金部分：
⑴查「刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上
有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年
以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處
罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力依同法第260條規定，於緩起訴處分期滿未經
撤銷者，非有同條第1款或第2款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力。且依第260條第1款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253條之3第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由
者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第260條所定應受實質確定力拘束情形不同
，當無所謂起訴程序違背規定之可言。法院對此另行起訴之案件，自應予以受理、審判，並有同法第267條所定關於起
訴不可分原則之適用」。最高法院著有94年台非字第215號
判例、95年度台非字第284號判決足資參照；查被告甲○○
與案外人陽馨儀等人，前因本件成立「美利堅資產管理公司」對外銷售美利堅金控公司信託基金之犯行，經告訴人戊○○、乙○○提起告訴（本案告訴人丙○○於當時尚未提起告訴），其中有關違反「銀行法、證券交易法」部分，雖經檢察官以94年度偵字第15850號為不起訴處分；惟有關被告甲
○○與陽馨儀所涉詐欺犯行，經檢察官併以94年偵字第15850號為「緩起訴處分，期間3年」，有臺北地檢署檢察官94年度偵字第15850號不起訴處分書、緩起訴處分書各1紙附卷可稽（見95偵字第16072號卷第101至103頁、第183至188頁）
。因告訴人丙○○嗣後就本案對被告甲○○單獨另行提起「行使偽造私文書、詐欺」之告訴，經檢察官偵查後於96年1
月31日以95年度偵字第16072號對被告甲○○為緩起訴處分
，因告訴人丙○○不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查，由本案檢察官聲請本件簡易判決處刑，有臺北地檢署95年度偵字第16072號緩起訴處分書、臺灣高
等法院檢察署96年度上聲議字第12 37號命令與之96年度偵
續字第213號、偵字第9815號聲請簡易判決處刑書可考（見
96偵續字第213號卷第2頁、第6至7頁、第33至34頁）。是本件之聲請簡易判決處刑，雖前有94年度偵字第15850號緩起
訴處分、95年度偵字第16072號緩起訴處分在案，惟94年度
偵字第15850號緩起訴處分未經撤銷而只有形式上之確定力
；至於95年度偵字第16072號緩起訴處分則經再議發回後，
檢察官已另行起訴，揆諸前揭判例與判決意旨，原94年偵字第15850號緩起訴處分因此已失其效力，故對此另行起訴之
案件，法院應予以受理、審判，並有同法第267條所定起訴
不可分原則之適用，合先敘明。
⑵經查有關被告甲○○並無發行信託權證向外募集資金之真意，竟與周煌元、陽馨儀等人，明知美利堅金控公司並非美國銀行之轉投資公司，未在臺灣為公司設立登記，被告甲○○成立美利堅資產管理公司擔任總經理，製造由美利堅資產管理公司擔任信託財產委託人、美利堅金控公司擔任受託人並發行信託受益權證、第一銀行為監管銀行等假象，與知情之被告丁○○共同僱用員工對外以「每年配息14%、二年期滿
領回本金及加值分紅金」等語，向不特定大眾推銷產品，致告訴人丙○○、戊○○、乙○○三人先後陷於錯誤，共匯款160萬元至甲○○指定之存款帳戶而遭提領一空，已構成詐
欺犯行之事實，前據被告甲○○於臺北地檢署94年度偵字第15850號案件之偵查、原審及本院審理中分別供認不諱，並
經告訴人即證人丙○○、戊○○指訴明確，復有信託合約、宣傳文件等在卷可稽，是被告甲○○涉有詐欺犯行堪資認定。本件之聲請簡易判決處刑，雖僅論及告訴人丙○○部分之犯罪事實，然衡酌被告甲○○成立「美利堅資產管理公司」之目的，即是在以詐欺之手法銷售美利堅金控公司之信託基金，而有關告訴人戊○○、乙○○及本件告訴人丙○○等人之受害事實，僅有被害人不同，犯罪手法則同一，且被告之行為時間係在刑法修正前所為，依被告所為數行為，其時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為刑法修正前之連續犯，有裁判上一罪關係，是有關告訴人戊○○、乙○○受詐欺部分之犯行，雖經檢察官為緩起訴處分，揆諸前揭判例意旨，應併予審究（法律之比較適用詳敘如後）。至於被告丁○○於上開緩起訴處分案件中雖非被告，在原審亦否認參與銷售基金予告訴人丙○○之犯行，惟依前述，被告丁○○與甲○○二人顯係同心一體、分工合作，且擔任美利堅資產管理公司之業務經理，進而擔任副總經理，對告訴人丙○○之陷於錯誤而遭詐欺行為，自不能免責，且由其領導業務員吳長典「以丙○○購買基金之資料為樣本，向乙○○賣出20萬元的信託基金」之犯行，應本於共同正犯之身分，對其所參與之「美利堅資產管理公司」全部詐欺犯行共同負責。
㈢綜合上述，本件被告甲○○、丁○○二人就告訴人丙○○所購買魔力城公司股票45張部分之行使偽造私文書、詐欺犯行，已事證明確，復有中國信託銀行匯款單據影本、魔力城公司股票45張影本、證券交易稅單影本等附卷可稽；有關告訴人戊○○、乙○○、丙○○等人受詐欺購買美利堅信託基金之事實，亦有臺北地檢署94年度偵字第15850號不起訴處分
書、緩起訴處分書，95年度偵字第16072號緩起訴處分書及
美國銀行94年4月8日美銀（管）字第39號函、行政院金融監督管理委員會銀行局94年6月6日銀局㈠字第0941000442號函、臺北市古亭地政事務所94年10月12日北市古地三字第09431569700號函、臺北市政府94年10月12日府建商字第09423348800號函、中央銀行外匯局94年10月17日臺央外捌字第0940043198號函、第一銀行中崙分行94年10月25日一中崙字第267號書函、華泰銀行94年11月2日（94）華泰總復興字第946220號函、同年11月21日（94）華泰總復興字第946645號函、委任協議書、承諾書、臺灣中小企業銀行支票存根、委任信託專案合約、信託合約、第一銀行匯出匯款賣匯水單、美利堅資產管理公司之宣傳文件、94年度NPL不良債權暨AMC操作參考說明、亞洲區客戶往來總約定書、美利堅公司設立許可證、服務簡介、授權書、美國美利堅信託銀行基金金控亞洲區臺灣美利堅風險資產管理股份有限公司信託財產物目錄公告及合作意向書、丙○○之中國信託銀行匯款單據影本、中國信託銀行帳戶出入明細表、戊○○解除信託受益權證契約協議書、和解書、美利堅應收債權信託權證之各種宣傳資料（見95年偵字第16072號卷第23頁至32頁、第101至104頁、
第183至194頁、第238至239頁）等在卷可參，足證被告甲○○於本院審理中之自白與事實相符，至於被告丁○○該部分所辯，顯係卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，洵堪認定。
二、查被告二人行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2
月2日公布，於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並
修正第2條、第33條、第41條等規定。按行為後法律有變更
者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律
禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律
，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。又94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效實施之新刑法第28條雖將舊法「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對本件被告二人共犯前揭犯行而言，刑法第28條之修正內容，並無「有利或不利」之影響，自無修正後刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題。刑法第339條第1項之詐欺罪，法定刑得處銀元1
千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或
修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上
，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法詐欺罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關
於科處罰金刑之法律較有利於被告。修正前刑法第56條連續犯之規定，亦於95年7月1日刪除施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，本件被告甲○○、丁○○2人之犯罪行為既有連續犯之
情形，自得以適用較有利於被告之行為時之法律，即修正前刑法論以連續犯。又被告甲○○、丁○○2人行為時之刑法
第55條後段：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，即刑法上所謂「牽連犯」之規定，惟被告行為後上開法條亦已刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。而本案牽涉之行使偽造私文書、詐欺兩罪，若依舊法規定，僅依牽連犯規定以一罪論；若依新法，則須分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告。綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定不利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，依刑法第2條第1項前段，應一體適用被告行為時之舊法規定，合先敘明。核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第216條、第210條、第339
條第1項之罪。被告甲○○、丁○○與「圓先生」三人間，
就銷售魔力城公司股票之行使偽造私文書、詐欺犯行；被告甲○○、丁○○與周煌元、陽馨儀等人就銷售美利堅基金之詐欺犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○、丁○○所犯行使偽造私文書罪與詐欺罪之二罪間，有方法與結果之牽連犯關係，為刑法修正實施前第55條後段所規定之牽連犯；所犯之多次詐欺犯行，因時間緊接、所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為刑法修正施行前第56條規定之連續犯，均應依刑法修正前「先連續後牽連」之原則，從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人丙○○在警詢中之陳述，係為審判外之陳述，且以告訴人身分所為，顯有使被告受刑事處罰之意，無較為可信之特別情況，而其已於檢察官偵查及原審中到庭證述明確，其於警詢中之陳述尚非證明犯罪事實存否所必要，又無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，該警詢陳述不得為證據。又「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。刑事訴訟法第158之3定有明文，證人丙○○於偵查中所為之陳述未經具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據。另有關本案用以認定被告犯罪事實之相關證據，檢察官及被告與辯護人均不爭執有證據能力，且核該等證據之取得並無違法情事，亦無不宜為證據之情形，均有證據能力。
三、原審以被告甲○○、丁○○之犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條（原審誤載為修正前刑法第28條）、第216
條、第210條、第339條第1項、第38條第1項第2款、修正前
刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，中華民國96年罪
犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告甲○○、丁○○二人之犯罪情節，以被告甲○○情節較重，且為主使人物，惟其犯罪後對其犯行較為坦誠，且有部分係採取認罪之態度，同意與被害人丙○○和解，賠償被害人之損失，堪證尚有悛悔之意；被告丁○○自始否認犯罪，將責任推諉被告甲○○，對被害人之損害亦始終採取不加聞問之態度，足以增加被害人內心之悔恨與痛苦等一切情狀，認被告甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑1年4月，被告丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑1年2月，又「中華民國96年罪犯減刑條例」經總統於96年7月4日公布，同年7月16日施行。本
件被告甲○○、丁○○實行本件犯罪時間為94年1月至同年5月間，係在96年4月24日以前，所犯罪名與宣告刑，均符合
「中華民國96年罪犯減刑條例」第2條第1項第3款規定，被
告甲○○減為有期徒刑8月、被告丁○○減為有期徒刑7月，扣案之「魔力城數位科技有限公司營運計畫書」1本，為被
告甲○○、丁○○二人共同供犯罪使用之物，且為被告甲○○所有，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至該偽造營運計畫書內之魔力城公司大、小章所蓋用之印文，證人即該公司負責人李派潢既無法辨認係偽造或盜蓋之印文，且無積極證據證明除本件扣案之營運計畫書1本外，其餘尚有偽造
之營運計畫書未滅失或流傳在外，故僅為上開扣案偽造營運計畫書諭知沒收已足等，經核尚屬妥適。被告甲○○以量刑過重提起上訴；被告丁○○上訴否認犯行等，均不足採，是本件上訴為無理由，均應予駁回；惟被告甲○○於本院審理時，已賠償被害人戊○○、乙○○、丙○○等之損害，告訴人丙○○到庭表示願意原諒被告二人，有本院審判筆錄、和解書在卷可憑（見本院卷第20、21頁、第56頁反面），參照被告丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，又被告甲○○雖前曾受有期徒刑以上刑之宣告，於執行完畢後，5年以內未
再受有期徒刑以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表可憑，足見被告甲○○、丁○○經此次偵審程序之教訓，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告二人所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑3年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、
第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　15　　日刑事第二十三庭 審判長法　官 許宗和
法　官 林海祥
法　官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1 　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。