臺灣高等法院98年度上訴字第49號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　98年度上訴字第49號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ 被　　　告　壬○○ 丙○○ 上三人共同選任辯護人　柯士斌律師被　　　告　癸○○ 選任辯護人　吳振東律師被　　　告　庚○○（原名何緒清）卯○○ 寅○○ 上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第1208號、97年度訴字第437號，中華民國97年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5693號、第6229號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丁○○（原名李聰敏）曾於民國（下同）85年間因妨害秩序等案件，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑1 年、10月及1年6月，並定應執行有期徒刑3 年，嗣經上訴於本院亦駁回上訴確定，甫於90年3 月21日假釋付保護管束期滿，執行完畢。詎其猶不知悔改，又分別基於恐嚇犯意，於下列時、地為恐嚇行為：㈠、丁○○於93年8、9月間起，受「欣凱盛建設公司」總經理高瑞龍委託，介入該公司股東間之財務糾紛，並多次率卯○○及其餘不詳姓名、年籍男子共7、8人，至位於基隆市安樂區○○○路135巷21弄18號1樓之欣凱盛建設公司找負責人戊○○談判處理高瑞龍持有公司股份權益及公司承包工程之問題，惟戊○○均不在，丁○○遂基於恐嚇危害他人安全犯意，揚言若戊○○再不出面，下次將強行押走，並拍桌拍椅大小聲，經公司員工張宸榮轉告戊○○後，戊○○除心生畏懼外，亦恐公司營運造成困擾，而主動於94年2 月間某日至同新企業社找丁○○談判，最後因丁○○之前揚言畏懼下，簽立1紙新台幣900萬元之本票（惟丁○○至今未提示或聲請強制執行）及協議書。最後戊○○因心生畏懼而退出「欣凱盛建設公司」之經營。㈡、丁○○因覬覦位於基隆市○○區○○路之「通淮宮」廟整建發包工程，竟於94年2 月20日上午10時20分許，假借「通淮宮」義工，癸○○稱之為「姑媽」之陳黃富美（檢察官已另為不起訴處分）在同日稍早因故受「通淮宮」委員甲○○毆打為由，而夥同寅○○、癸○○、何緒清、陳慶昌、莊志強、卯○○、謝嘉偉及余將豪等人至通淮宮，基於傷害他人身體及毀損之犯意聯絡，分持棍棒共同毆打甲○○成傷，使甲○○受有左眉上3公分撕裂傷、左額擦傷、唇內1公分撕裂傷、頭部外傷之傷害（傷害部分另為不受理判決），其間見甲○○之子乙○○以V8錄影機蒐證，因見錄影機錄到一些不該有之畫面，渠等竟拿走乙○○之錄影機，並共同將乙○○毆打成傷後住院達20日，使乙○○受有腦震盪、右側膝挫傷、頭部損傷之傷害（傷害部分另為不受理判決）。渠等又共同將取走之錄影機隨手毀損拋棄（毀損部分另為不受理判決），不知去向。同日，丁○○並因認為該廟宇「修繕小組」負責財務之子○○阻撓其等承攬整建工程，另基於恐嚇危害他人安全犯意，竟當眾表示（當時子○○不在場）：「要將子○○拖出來毆打，若子○○不出來，要給他死，然後再隨便找一個小弟擔罪」等語，子○○知悉此事心生畏懼，從此退出參與「通淮宮」廟之所有公眾事務。二、案經內政部警政署刑事警察局及基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：證人張宸榮、戊○○、甲○○、乙○○、子○○於警詢筆錄，經原審於審判程序提示被告，並告以內容要旨，被告及辯護人已就其證據能力聲明異議，依前揭法條意旨，其警詢筆錄乃審判外之書面陳述，不得作為證據，是為傳聞證據排除法則。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人張宸榮、戊○○、甲○○、乙○○、子○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告、辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。貳、實體方面甲、有罪部分一、訊據被告丁○○雖矢口否認有恐嚇犯行，犯罪事實㈠部分辯稱：伊當初是去推銷消防磚，本票900 萬元部分，是高瑞龍他們公司內部的帳，只是請伊去當見證人，本票在誰身上，伊並不知道，當場沒有簽本票，只有簽協議書，並說是高瑞龍他們公司自己要處理，簽協議書的時候，伊在場，簽本票的時候，伊不在場云云；犯罪事實㈡部分辯稱：當天伊有去通淮宮，我們有六、七個人去拜拜，當天是癸○○的姑姑陳黃富美被打，陳黃富美被打的時候，伊與寅○○已經先離開，那時伊不在場；被告丁○○辯護人則以：被害人戊○○在偵查中陳述他到公司是自己去的，無脅迫情事，原審亦陳稱被告丁○○無以任何語言或行動上恐嚇被害人戊○○，通准官部分，被告丁○○並未介入工程，工程也還未發包，亦未對被害人子○○出言恐嚇，證人甲○○、乙○○陳述不一，有所矛盾，縱被告丁○○有說上開言語，被害人子○○當時並不在場，祇是對旁人說，亦不構成恐嚇罪云云置辯。惟查：㈠、證人張宸榮於原審審理時到庭證稱：「我記得有一次是晚上的時候，他們也是很多人來，後來談一談，我們老闆從後門跑出來，然後就很多人在追我們，他們真正在談的時候，我被叫到旁邊去，就是說不要讓我進」、「會害怕（問：他們帶了一些人來，或者叫屬下年輕人來，到你們公司，代表【聰敏】來，然後待在你們公司，說來跟你們談一談，你們老闆就從後門跑出去，這些行為會不會讓你們，覺得心理很害怕」、「因為他們來公司的時候，我們正好在上班，我們在上班的時候來公司，就是拍桌拍椅，然後說你們出去，叫大家都出去」、「忘記。（問：戊○○不在，丁○○有沒有放話說，戊○○不出面的話，下次要把他押走），當時調查筆錄，確實有這樣講」、「就是說要找我們老闆出來，算是要找我們出來就對了」、「那時候在現場就有打電話了，說這個要出來（問：那他們講這些話以後，你有沒有轉告給戊○○）」等語（原審卷㈢第38頁至第65頁），是以依證人張宸榮所述，被告丁○○確有說戊○○不出面的話，下次要把他押走等話語，而證人張宸榮亦有打電話轉告戊○○之事實。㈡、證人戊○○於檢察官偵查時證稱：「李聰敏（即丁○○）派一些看起來就像兄弟的小弟，白天也來晚上也來，一直到公司坐，趕也趕不走，影響公司的營運，我不出面他們就不走」、「沒有，不過我還是非簽不可，現場有非常多他們的人，我不簽出不去（問：這過程中，對方有無用恐嚇是暴力手段叫你簽本票？）」。其於本院審理時證稱：「就是處理債務就對了（問：他來跟你談判一、二次，那他跟你講的時候，他有沒有恐嚇你？）」、「忘記了（問：張宸榮有講說有一次丁○○帶了一些人到你們公司去，你剛好不在，張宸榮說現場有打電話給你，說他們這些人說要你一定要出現這樣子，有沒有這回事？）」、「在警察局與在檢察官作筆錄的時候，不知道為什麼去作筆錄，當時講的話，警察和檢察官並沒有恐嚇或脅迫我，他們也沒有要求我做一定的陳述」，是以證人戊○○於原審審理時，雖證稱忘記了，但於偵查時並不否認被告不斷騷擾情形，其於警詢時所證述：「大概是93 年8、9月起至94年2月間，丁○○一直都有派人來恐嚇、騷擾，丁○○第一次來的時候我不在，他是交代公司在場人員轉達，他說如果我不出面處理，他就要直接押走，期間他的小弟陸陸續續來了很多次一直擾騷，以影響公司營運方式，逼迫我出面處理，後來他派人要我到他同心吉祥大樓辦公室去簽了一張新台幣900 萬元的本票，之後才沒有繼續恐嚇」等語，雖屬傳聞證據，但可作彈劾證據，足見證人戊○○所稱忘記，並未說出事實真相，且其亦未否認證人張宸榮之證詞真實性。㈢、證人甲○○於原審審理時證稱：「丁○○沒有叫人打我，當天是我兒子乙○○要拿相片出來，後來就打起來，如何打起來我也不知道，很混亂，有四、五百人，當天丁○○問子○○，我就指出照片上的就是子○○，丁○○站在那邊，就指著照片，對著別人說，這個人把他打死，並說趙先生不要命，他把所有工程款都勺住（台語）」、「（問：子○○如何知道這件事情？）我跟他說的，我是天亮才跟他說，因為工程的事情與子○○有關」等語（原審卷㈡第63頁至第70頁）。又證人乙○○於原審審理時亦證稱：「他們一開始說要找子○○，問有沒有相片，我父親就說有相片，就帶下去地下室，我站在後面，看照片的時候，丁○○就對那些小弟說，就是這個人認清楚，丁○○當場對在場的人說，把他處理下去（台語）」等語（同上卷第75頁至第77頁）。而證人子○○於原審審理時證稱：「甲○○早上被打，大概是中午甲○○太太打電話告訴我說，人家現在要帶人過去，不要開門，並說要把我拖到外面，如果不出來，當場就要讓他死，要叫小弟讓我不要見天日，聽到這些話，不會害怕，我又沒有作虧心事」、「甲○○打電話給我後，有人打電話找我，但是我不開門，因我已經七十多歲了，他來鬧，他們製造糾紛，我乾脆不做了」等語（同上卷㈡第93頁至第95頁）。是以證人甲○○與證人乙○○所證述情節大致相符，足見被告確有恐嚇被害人即證人子○○之話語，而被害人子○○知悉恐嚇情事，雖陳稱並不會害怕，然並不敢開門，足見被害人子○○主觀上雖陳稱，並不害怕，然有人找時，亦不敢開門，客觀上被害人子○○仍是心生畏懼，以致不敢開門，而衡之一般人，聽了這些話，仍會擔心對自己不利而心生畏懼。綜上所述，被告丁○○所辯，均係卸責之詞，不足採信，被告先後恐嚇犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、按被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日施行（已於94年2月2日修正公佈，下稱新刑法；修正前刑法下稱舊刑法），而修正後刑法第2 條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7月1日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法即現行刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議一、(一)(四)參照）。茲分述如下：㈠、最低罰金刑數額之變更：刑法第305 條恐嚇罪之規定雖未修正，惟有罰金刑之規定，茲舊刑法第33條第5款「罰金：（銀元）1元以上。」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條所定折算比例而為換算，罰金最低額度本應為銀元1元即新臺幣3元。而新刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3 元，提高為新臺幣1,000 元，比較結果，被告行為後之法律並未較有利於被告。㈡、刑法第47條規定之累犯要件雖有修正，然其修正內容祇在排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用；至前案有期徒刑執行完畢以後，5 年以內，「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論依修正前或修正後之法律規定，均應論以累犯，加重本刑至二分之一。茲「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論在修法前、後之累犯成立要件暨法律效果既無二致，則其自非刑罰法律之變更，亦無新舊法律比較適用之問題。㈢、被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟新刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，亦應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。㈣、本件被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法第51條第5 款，自95年7月1日起施行，修正前該款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」而修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」法律已變更，經比較修正前、後之規定，修正後之規定將定應執行刑之上限自20年提高為30年，顯非有利於受刑人，揆諸首揭規定，自應適用被告行為時之法律，定其應執行之刑。三、核被告丁○○所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。其先後恐嚇犯行，時間間隔5、6月，被害人不同，地點不同，犯罪方式不同，顯係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人意旨認被告所犯恐嚇2 罪時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條論以連續犯，並加重其刑，容有誤會，併此敘明。又被告有如犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項論以累犯，並加重其刑。四、原審因認被告罪證明確，依刑法第305條、第47條第1項、刑法第2條第1項、修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，刑法施行法第1條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第2 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，審酌被告曾因妨害秩序案件判處徒刑及檢肅流氓條例交付感訓處分，猶不知警愓再犯本案之恐嚇罪，且其之前有組織犯罪之背景，其所為對被害人心理造成之恐懼和震撼，非一般恐嚇案件所能比擬，衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月，按修正前刑法第41條第2 項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 個月者，亦同。」即併合處罰之數罪如均符合易科罰金之要件，縱所定應執行之刑逾6 個月者，所定應執行之刑仍得易科罰金；修正後該項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」即併合處罰時，限於所定應執行之刑未逾6 月者，始得就所定應執行之刑易科罰金，足認法律已變更，惟刑法施行法第3條之1第3 項規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之1罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2 項規定。」係刑法第2條第1項之特別規定，若符合刑法施行法第3 條之1第3項所定之情形，即應依該條規定適用修正前刑法第41條第2 項之規定，無庸再依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用。本件被告所犯恐嚇罪之犯罪時間，均於修正刑法施行即95年7月1日前，且所犯數罪均符合易科罰金之規定，已如前述，揆諸首揭說明，自應依刑法施行法第3條之1第3項之規定，適用修正前刑法第41條第2項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，就所定應執行之刑宣告易科罰金之折算標準。並依修正前刑法第41條第2 項規定，就所定應執行之刑，並諭知如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日之折算標準。又按中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項3款規定：犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，且依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，同條例第7 條亦有明定。再按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第9 條復有明定，且減刑後之易科罰金或易服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之，此觀之法院辦理96年度減刑案件應行注意事項第16點規定即明。查本件被告上述犯罪日期，在96年4 月24日前，且所犯上述之罪及所處之刑，合於上開減刑條例之規定，故爰於宣告刑後諭知其減得之刑及如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元之折算標準。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分子、程序方面一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之5分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。是以被告辯護人辯稱：證人戊○○、己○○、楊麗萍、吳聰文、許志榮、張宸榮、陳黃富美、林昭君、甲○○、乙○○、子○○、辛○○等人於警詢中所述及共同被告於警詢就自己以外之陳述，均屬證人審判外之陳述，應均無證據能力。二、本案所涉之書證：基隆同心企業規章3 張，係被告陳慶昌所交付給警方，雖非搜索扣押而來的，被告陳慶昌供稱，係基隆市葬儀商業公會上班，會計影印基隆同心企業社規章給伊，足認係公司所發給無誤，應認具有證據能力。又警詢卷及偵查卷附之監聽譯文，經審酌其作成之情況，核均與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序之取得情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位，認有證據能力，得為本案之證據。三、檢察官此部分上訴意旨略以：「按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。則證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，即得援為證據。又證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外午之客觀情況，綜合比較判斷之。查：1.證人丁○○於警詢稱：其聽被告癸○○或陳慶昌說他們去開兩槍；因為被告癸○○先打電話給楊麗萍，所以其向楊麗萍解釋係被告癸○○帶被告陳慶昌到竹林寺獅館或聯絡處去開了兩槍（見偵查卷第l 卷，第10頁至第15頁）等語，嗣於原審中則改口證稱：阿嘉向人家開槍乙事係外面風聲所傳，阿嘉並未向其告知此事（見97年5 月12日審判筆錄）云云。其警詢中之陳述明顯與審判中不符，然證人於警詢之陳述並無任何遭違法取供情事，且證人與被告癸○○及陳慶昌同時遭警查獲，當時應無串供之機會，佐以上揭情事若非事實，證人於警詢時當極力撇清，而無捏造消息來源以入友人於罪之理，是其在警詢中所為證詞顯係具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應得為證據。2.證人癸○○於警詢中證述：其知悉大家都分別稱呼被告丁○○及寅○○為天道盟同心會會長及顧問，亦曾於被告丁○○辦公室公佈欄看過同心會新進成員之考核規定資料，並知悉施性賢係三重分會會長，其於三重分會成立當天曾前往祝賀接受宴請；其與他人於電話通訊中談到他們明知是公司的還用下去，昨天老大看到自己小弟被砍成這樣，抓狂了，當場黑令旗就下令了乙事，其中公司係指同心會天道盟，老大係指被告丁○○，黑令旗則是指老大親自下令的意思；其與他人於電話通訊中談到那些小孩都藏起來了，三重那邊現在分兩組，一組其在帶，一組陳慶昌在帶乙事，係指其自己開車出去找砍殺張元翰之竹林寺份子，而被告陳慶昌亦夥同一組人馬出去找之意；（偵查卷第l 卷，第108頁至第112頁）等語，嗣於法院審理中則改口證稱：其不知有無天道盟同心會之組織（96年12月27日訊問筆錄）；其沒有跟被告陳慶昌為了張元翰被殺傷的事情去報復己○○，其甚至不知道己○○係誰，至於黑令旗則是被告丁○○有時喜喪事要出陣頭時，託其聯絡時，開玩笑所講的云云（97年4 月28日審判筆錄），警詢中之陳述明顯與審判中不符，然證人之警詢陳述環境未見有何違法取供情事，且證人與被告丁○○、寅○○及陳慶昌同時遭警查獲，理應無串供之機會；況證人與被告丁○○、寅○○及陳慶昌等人均係熟識之朋友，焉會不惜自陷於觸法虞慮之風險，為了陷害友人即被告丁○○、寅○○及陳慶昌，而為上開陳述？再者，證人癸○○為上開陳述之時，有律師吳振東在旁協助，事後亦未表示其於警詢中曾遭違法取供，益徵證人癸○○上開陳述內容應係出於自由意思為之。又檢察官於偵訊時曾詢問癸○○有無其他意見陳述乙情，有96年11月6 日之偵訊筆錄在卷可證（偵查卷第3卷第119頁）顯見證人癸○○於偵訊中有足夠之機會要求更正，其於審判中辯稱：當天檢察官只有問一下而已，再來就沒有開庭了，故沒有向檢察官要求更正；「黑旗令是因為丁○○本身在宮中有喜喪事，他會請我幫忙聯絡說要陣頭什麼的，…那是我私底下跟朋友在開玩笑說的，並沒有什麼意思」云云，顯與事證不符，而其警詢筆錄如上所述，顯係具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應得為證據。3.證人何緒清於警詢中證稱：其約於93年，經由朋友阿娥介紹而加入天道盟同心會；其不知被告壬○○及癸○○何時加入同心會；但被告壬○○專責工程部分，被告卯○○因為在公司亂搞遭被告丁○○趕走，被告丙○○原本作金融借貸部分，被告癸○○也已經離開公司；被告壬○○及丙○○他們叫我先過去嚇嚇工人，耍工人暫時先不要施工；其曾聽被告丁○○說過被告癸○○與三重市竹林寺那邊的人發生戰爭乙事；被告丁○○有叫其等認照片（偵查卷第l卷第159頁至第168 頁）等語，嗣於法院審理中則改口證稱：其未參與天道盟同心會（96年12月27日訊問筆錄）；……云云，警詢中之陳述明顯與審判中不符，然證人之警詢陳述環境未見有何違法取供情事，且證人與被告同時遭警查獲，應無串供之機會；況證人與丁○○、癸○○、卯○○、壬○○及丙○○均係朋友及同事之關係，實無寧願供承自己於93年加入天道盟同心會，構陷自己於罪以誣告被告丁○○、癸○○、卯○○、壬○○及丙○○之理，是其在警詢中所為證詞顯係具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應得為證據。4.證人陳慶昌於警詢中證稱：天道盟同心會總會會長是被告丁○○，顧問是被告寅○○，組織成員有被告癸○○（羅東分會長）、壬○○、丙○○、何緒清等人；天道盟同心會主要利用殯葬禮儀、干涉工程及債務處理等業務，作為組織經濟來源等語（調查卷第301 頁），嗣於法院審理中則改口證稱：…‥云云，警詢中之陳述明顯與審判中不符，然證人之警詢陳述環境未見有何違法取供情事，而證人於警詢中對於天道盟同心會之大概架構、組織成員及收入來源又知之甚詳，復核於上開證人癸○○及何緒清於警詢中所述皆相符合，而渠等同時遭警查獲，應無串供之機會，更無互謀彼此陷害之理，故其於警詢中所為證詞顯係具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應得為證據。5.證人丙○○於警詢中證稱：其曾參與各角頭的聚會，但僅有聽聽而已，並沒有去做，而同心會總會會長係被告丁○○；因其在那邊上班多少會扯上關係，故被告壬○○提醒其全國六合一掃黑乙事；被告壬○○在同心會中負責工程、被告何緒清在同心會中為司機，但他們何時加入並不知道；被告壬○○叫被告何緒清與朱文慶等 4名國中生前往恫嚇施工人員等語（偵查卷第2卷，第101頁至第107 頁），嗣於法院審理中則改口證稱：……云云，警詢中之陳述明顯與審判中不符，然證人之警詢陳述環境未見有何違法取供情事，且證人與被告同時遭警查獲，應無串供之機會；況證人受雇於被告丁○○，乃被告何緒清之同事，與被告壬○○間更有親戚關係，彼此亦無仇怨，足見證人丙○○應非故意羅織故事，以陷被告丁○○、何緒清及壬○○於罪，再者，若證人丙○○真有此意，當無於警詢中供稱上情，嗣於審判中翻異前詞之理，益徵證人丙○○於警詢中上開所述應具有較可信之特別情形。綜上，從客觀上之環境、條件等情況加以觀察，認證人即共同被告丁○○、癸○○、何緒清、陳慶昌及丙○○之警詢陳述有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，應得援為證據，是原審僅以渠警詢所為證詞係審判外陳述為由，即認為無證據能力，顯有誤會」云云。惟查：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，一、死亡者。二、身心障礙致記憶或喪失無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，固為刑事訴訟法第 159條之3 所明文規定。而證人丁○○、癸○○、何緒清、陳慶昌、丙○○上開警詢中之陳述亦為證明犯罪事實之存否所必要者，然證人丁○○、癸○○、何緒清、陳慶昌、丙○○上開警詢中之陳述均與其等各自在原審中之陳述均不相符，又無刑事訴訟法第159條之3所規定各款之情形，證人丁○○、癸○○、何緒清、陳慶昌、丙○○上開警詢中之陳述，或聽聞自他人，或推測新進考核規定即為幫規；或以姓名年籍不詳之阿娥者推薦入天道盟同心會而無從查證；或另案無罪判決所採之證言；或在旁旁聽後之主觀認定，互不相符，此外復查無其他證據足證證人丁○○、癸○○、何緒清、陳慶昌、丙○○上開警詢之陳述具有可信之特別情況，並為本案被告等人及其辯護人均爭執其證據能力，則上述警詢之陳述，自不具證據能力。丑、實體方面一、公訴意旨略以：㈠、被告丁○○自93年間起，在基隆市○○區○○路87號5樓之3，組織「天道盟同心會」之以犯罪為宗旨之組織，陸續吸收組織成員被告寅○○（綽號西部）、癸○○（綽號阿嘉）、何緒清、壬○○（綽號駱駝）、丙○○（綽號阿倫）、卯○○（追加起訴）及施性賢、陳慶昌（以上2 人業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴，目前均由台灣板橋地方法院審理中）、莊志強、謝嘉偉、余將豪（以上3 人檢察官另行偵辦）等人為組織成員，對外以「同新企業社」、「承諺工程公司」、「公園頂企業社」及「慈友生命事業有限公司」等合法登記之公司、行號為掩護，而從事暴力討債、恐嚇取財等犯罪行為。另丁○○於95年10月1 日指示施性賢及陳慶昌2人在台北縣三重市○○街246號，成立「天道盟同心會三重分會」，吸收林蔚、張元翰、楊耀德、何昊軍、胡聖鑫、吳建信（以上6 人亦經台灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴，被訴參與犯罪組織部分均無罪，現由台灣高等法院依97年度上訴字第919 號審理中）為組織成員，亦從事暴力討債、恐嚇取財等犯罪行為。寅○○、癸○○、何緒清、壬○○、丙○○等人均明知「天道盟同心會」係以3 人以上，有內部管理結構，以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之犯罪組織，竟自93年間起陸續參與前開由丁○○所組織、發起之「天道盟同心會」犯罪組織。因認被告丁○○涉有組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持犯罪組織罪嫌；被告寅○○、癸○○、庚○○、壬○○、丙○○、卯○○涉有組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌云云。㈡、丁○○93年8、9月間起，受「欣凱盛建設公司」總經理高瑞龍（另案偵辦）所託，介入該公司股東間之財務糾紛，並多次率癸○○、卯○○及其餘不詳姓名、年籍男子共7、8人，至位於基隆市安樂區○○○路135巷21弄18號1樓之欣凱盛建設公司找負責人戊○○談判，惟戊○○均不在，丁○○遂揚言若戊○○再不出面，下次將強行押走，經公司員工轉告戊○○後，戊○○除心生畏懼外（丁○○恐嚇罪部分如上述判決），亦恐公司營運造成困擾，而主動於94年2 月間某日至同新企業社找丁○○談判，最後在丁○○畏懼下簽下1 紙新台幣900 萬元之本票（惟丁○○至今未提示或聲請強制執行）。最後，戊○○因心生畏懼而退出「欣凱盛建設公司之經營，因認被告癸○○、卯○○共同涉有刑法第305 條恐嚇罪嫌云云。㈢、丁○○因覬覦位於基隆市○○區○○路之「通淮宮」廟整建工程，竟於94年2 月20日上午10時20分許，假借「通淮宮」義工，癸○○稱之為「姑媽」之陳黃富美（檢察官另為不起訴處分）在同日稍早因故受「通淮宮」委員甲○○毆打為由，而夥同寅○○、癸○○、何緒清、陳慶昌、莊志強、謝嘉偉及余將豪等人至通淮宮共同毆打甲○○、乙○○成傷（另為不受理判決）。丁○○因認為該廟宇「修繕小組」負責財務之子○○阻撓其等承欖整建工程，竟當眾表示（當時子○○不在場），要將子○○拖出來毆打，若子○○不出來，要給他死，然後再隨便找一個小弟擔罪等語，以上行為均使子○○心生畏懼，從此退出「通淮宮」廟之所有公眾事務，因認被告寅○○、癸○○、庚○○、陳慶昌涉有共同恐嚇罪嫌云云。㈣、丁○○於同年10月間，因懷疑其幫眾之一張元翰遭另一幫派成員己○○唆使他人殺傷，而下達「黑旗令」，並命癸○○及陳慶昌找人報復，癸○○及陳慶昌遂各攜姓名、年籍不詳之成年幫眾數名，於同年月7 日下午10時35分許，在台北縣三重市○○街43巷115 號，由陳慶昌持槍對己○○開槍數發，幸己○○閃避得宜始倖免於難（陳慶昌此部分行為亦經台灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴，台灣板橋地方法院以96年度訴字第2382號判決無罪，經上訴於台灣高等法院審理中），因認被告丁○○涉有教唆殺人未遂罪嫌、被告癸○○涉有殺人未遂罪嫌云云。㈤、丁○○於94年間起，強行占用位於基隆市○○區○○路36巷內之「麗景江山」法拍屋空屋3 戶，均交由其組織成員何緒清、寅○○、癸○○等人使用，並於辛○○所代表之投資集團得標後（該次拍賣條件須點交）點交前，在辛○○於96年2月10日下午1時30分許延請工入內進行裝修時，為壬○○所發現，壬○○遂先以恐嚇口吻制止在場工人施工後再請示丁○○如何處理，而由丁○○指示壬○○，再由壬○○指示丙○○再轉達何緒清，要求何緒清找人前往「處理」，何緒清遂聯絡其不知情之友人林哲安、朱姓、趙姓、潘姓及蔡姓少年等共6 人前往，準備以暴力恐嚇辛○○。嗣何緒清一行人於同日下午4 時許甫進入「麗景江山」工務所後，何緒清甫高聲揚言「這裡誰作主？」，即為在場便衣員警當場查獲。惟辛○○已心生畏懼，遂將拍定權利轉讓他人，從此不再參與該社區事務，因認被告丁○○、丙○○涉有教唆恐嚇罪嫌、被告庚○○、壬○○涉有恐嚇罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告丁○○等7 人涉犯上開組織犯罪防制條例犯行，無非係以被告丁○○等7 人之供述、基隆同心企業組織規章3 張、被告丁○○與壬○○等人多次於電話中自稱係「天道盟同心會」之監聽譯文為其論據。四、訊據被告丁○○堅決否認有何主持、操縱、指揮犯罪組織犯行，辯稱：天道盟在很久以前就已經破獲了，伊在85年的時候曾經擔任第二任會長，但已經判決服刑完畢回來，回來後改從事葬儀及靈骨塔的事業，而「同新企業社」、「承諺工程公司」、「公園頂企業社」及「慈友生命事業有限公司」都是在市政府合法登記之公司，又發起犯罪組織，但是究竟組織架構、地址等，完全沒有資料可以證明，該3 紙規約係伊喝酒以後，認為公司營運不利，有感而發才寫上去的，並不是組織規章，業據台灣板橋地方法院予以排除，該3 紙規約根本不具證據能力，至於三重分會部分，伊根本不認識施性賢，只是因公司成立，伊去參加款宴等語。被告丁○○辯護人則以：本案經警方長期蒐證、監聽方勉強提出，但被告丁○○於何時、何處發起組織，其他被告如何參與以及有何管理結構、內部分工均無具體證據足以證明，被告丁○○在電話中所述均為陳年舊事，並乏證據足以證明屬實等語置辯。被告寅○○等6 人則均堅詞否認參與犯罪組織，辯稱：是在丁○○公司上班或是與丁○○有合作關係，伊等並未參與任何犯罪組織等語。被告癸○○辯護人則以基隆同心企業組織規章主要是考核新進人員制定之考核事項，不能以此認定被告癸○○參與犯罪組織，天道盟同心會架構圖是譚睿宸自己臆測，其他被告犯有傷害罪亦不足以認定被告癸○○係長期以暴力為目的，而參與暴力組織等語置辯。經查：㈠、被告丁○○於94年12月17日23時55分7 秒撥打其女友楊麗萍行動電話，被告丁○○提到：「我最起碼是混幫派的，我是角頭混做幫派的，慢慢在改進了」（前揭刑事警察局偵查卷第44頁）；95年10月30日23時1 分57秒，被告丁○○提到：「我們同心會也是天道盟出來的」（前揭刑事警察局偵查卷第43頁）；96年5 月13日21時58分22秒，被告丁○○提到：「應該沒事，但是我們同心的抓好多人．．我們同心的，可能抓差不多有90個．．我是一個同心的頭．．」，此有監聽譯文附卷（前揭刑事警察局偵查卷第42頁）可稽，被告丁○○供稱：「那時候是聊天亂說的，當時我在追她，我告訴她我已經被關回來，早就換人做了」，而被告丁○○確曾於85年間因妨害秩序等案，經臺灣基隆地方法院判處應執行有期徒刑3年，於87年4月2日縮短刑期假釋出監，又於86年6月14日經同前法院以86年感裁字第4 號裁定交付感訓處分，足見被告確因犯罪組織案件，執行刑期假釋出監，是以被告所談及是否指的是過去幫派首謀，並無法排除。而證人即同案被告寅○○於原審審理時結稱：「丁○○跟伊保證不會再組織跟主持天道盟同心會幫派，否則伊不可能在基隆市葬儀商業同業公會擔任常務理事及同新企業社之負責人」等語（原審卷㈣第18頁），而證人即同案被告壬○○於檢察官偵查時亦證稱：「我和丁○○合作做營造，監聽譯文中多次自稱是同心會是因以前聽丁○○講的」等語（臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5693號偵查卷第112頁、第114頁）。其他證人即同案被告何緒清、丙○○、陳慶昌於原審審理時均證稱，丁○○並無或不知道其發起或主持同心會幫派組織等情。㈡、又從被告陳慶昌所交付警方的基隆同心規章，被告丁○○於原審審理時供稱：「那些小朋友都離開很久了，那個單子是我寫給員工的，大家都玩，我跟他們講要穿什麼衣服，叫他們不要亂，那都是我的員工，會長早就換別人做了」等語（原審卷㈣第115頁、第116頁）。至扣案之基隆同心規章3 紙（內政部刑事警察局刑案偵查卷宗第26頁至第28頁），查其內容係關於該企業如何考核該企業新進人員而制定之「公司成員考核公約」，即考核新進人員之品行、道德、責任心，並規定工作指派、上下班時間、服裝儀容、倫理道德等事項，該組織規章尚難認為犯罪組織內部文書，亦不足以證明丁○○等人係犯罪組織，又依組織犯罪條例第二條所謂「內部管理結構」，係指組織內部有主持人或首領與幫眾層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者依內部規範懲處之意。而卷附之天道盟同心會總會組織架構圖（見刑事警察局偵查卷宗第1 頁），依證人譚睿宸於原審審理時證稱：「這個天道盟同心會架構圖，是我本人製作的，是我們在搜索、監聽、監控的時候，把他們管理內容跟層級打下來的，並不是搜索時所查獲的，對談部分，在丁○○侵害這些被害人的時候，比方從口中說出來，第一個在監察的時候，他的組織成員，還有他本人自己講出來，至於其他管理階層部分，是在他監控的時候，那他是誰的領導，聯絡方式，打下來的」等語（原審卷㈡第160 頁），足見卷附之天道盟同心會總會組織架構圖並非搜索查獲，係證人即偵查員譚睿宸所製作，而其所繪製組織架構圖，並未提出相關資料證明足資佐證，是以所繪製組織架構圖，並無法證明丁○○等人內部間有如何之管理結構及內部分工，自不能以擬制推測之方式遽認被告等人係犯罪組織。㈢、又犯罪組織須具有犯罪之常習性，即該組織係長期、多次以犯罪為該組織之活動目的，此與一般集團犯罪僅一次或數次觸犯刑罰法令之情況亦有區別。故雖屬多人犯罪，如無證據證明係屬同一組織，且該組織長期以犯罪為目的，則應以所為之犯罪行為為處罰，而無組織犯罪條例之適用，本件被告丁○○觸犯上開恐嚇犯行，應屬個別犯行，其他被告或有傷害或毀損行為，但尚無法證明渠等有長期暴力方式為犯罪目的而參與犯罪結合之情形，此外，復查無其他積極證據足認渠等確有主持、發起或參與犯罪組織之情事，應認不能證明渠等犯罪。㈣、檢察官上訴意旨略以：「1 、組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。是三人以上，有內部層級管理之特性，而以企業化、組織化實際從事犯罪行為者，即足認為犯罪組織，並不以有無參與幫派之名冊為斷。乃原判決以查無李00、趙00、賀00有參與「舢舨橋幫」之名冊，為認定渠等未有參與犯罪組織之理由，殊屬無據，自有違誤。㈡原判決理由貳之四之1 ，已認定「舢舨橋幫」成立於四十年間，具有首要、幹部及成員等內部管理層級，屬「角頭型」之不良幫派，早期以勢力範圍內之酒店、賓館等特種行業白吃白喝及勒索保護費、經營賭場，為人逼討債務及為商家保鑣等為主，近年來轉以經營地下錢莊為常業牟利，並以強暴手段逼討債務，非法持有槍械自重為主，該幫派成員仍有集團性、常習性、暴力從事流氓及不法行為之虞等情，如果無訛，則該「舢舨橋幫」應屬犯罪組織無疑…‥」最高法院91年度台上字第3844號判決要旨可資參照，足徵組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，並不以有無幫派名冊為斷，苟三人以上，有內部管理層級管理之特性，而以企業化、組織化實際從事犯罪行為者，亦足認為犯罪組織。經查，卷附之基隆同心規章，其上名稱抬頭係「同心企業社」，非如被告他們所辯稱係「同新企業社」公司規約，況且據被告等所辯，公司人員僅數人，並無以此規約對員工考核之必要；再佐以該規約內容如「有否當兄弟義氣之基本條件含背骨、想壞等之考核為期兩個月」、「社會是現實的，婦人之仁是成不了事的，……一個人、一個幫派、一個角頭、甚至一個政權，要站起來，不知推翻多少敵手，要付出多少的代價，多少青春歲月及血汗，天下沒有白吃的午餐，羅馬不是一天造成的，當今各大幫派的老大，他們是如何成為領導人物的，是用多少心血、金錢、青春、情及義才換來的，再給各位5 分鐘考慮，我看不識貨色的還是走人，免得…接受的開始至西部大那簽契約書，將來是兄弟是盤仔，自己奮鬥吧！」、「公佈欄上請新進成員注意閱讀，若不敢接受考核，請速至鍾顧問（寅○○）西部大那辦理離職手續、並聲明與本公司永遠無關係」、「若寫接受考核的也至鍾老大那辦理無誤」「請考慮清楚再簽契約書，若不適合當兄弟還是去吧」顯均係用來考核當「兄弟」，而不是在考核當公司的員工。而證人即共同被告陳慶昌於警詢中證稱：天道盟同心會總會會長是被告丁○○，顧問是被告寅○○，組織成員有被告癸○○（羅東分會長）、壬○○、丙○○、何緒清等人；天道盟同心會主要利用殯葬禮儀、干涉工程及債務處理等業務，作為組織經濟來源等語；證人丙○○於警詢中證稱：其曾參與各角頭的聚會，但僅有聽聽而已，並沒有去做，而同心會總會會長係被告丁○○；因其在那邊上班多少會扯上關係，故被告壬○○提醒其全國六合一掃黑乙事；被告壬○○在同心會中負責工程、被告何緒清在同心會中為司機，但他們何時加入並不知道；證人何緒清於警詢中證稱：其約於93年，經由朋友阿娥介紹而加入天道盟同心會；其不知被告壬○○及癸○○何時加入同心會，但被告壬○○專責工程部分，被告卯○○因為在公司亂搞遭被告丁○○趕走，被告丙○○原本作金融借貸部分，被告癸○○也已經離開公司；證人癸○○於警詢中證述：其知悉大家都分別稱呼被告丁○○及寅○○為天道盟同心會會長及顧問，亦曾於被告丁○○辦公室公佈欄看過同心會新進成員之考核規定資料，並知悉施性賢係三重分會會長，其於三重分會成立當天曾前往祝賀接受宴請等語及監聽譯文中，被告等對外亦自稱係天道盟基隆同心會成員等情；再參以被告李承彥等人所組成之基隆同心會，依卷附之工作周報、原審判決所認定之犯罪事實及後述槍擊等案件所示，渠等確係從事工程介入、暴力討債等從事犯罪行為之組織，顯見「同心會」確實係一三人以上，有內部層級管理之特性，而以企業化，組織化實際從事犯罪行為之犯罪組織」云云。惟查公訴人認被告等均應成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，其所憑被告丁○○、癸○○、何緒清、陳慶昌、丙○○之警詢陳述，均不具證據能力，業經前述。而同心會規章尚不足認定係犯罪組織內部文書，理由亦見前述，從而檢察官此部分上訴意旨，亦非可取。㈤、證人丑○○亦於本院證稱：「94年2 月20日上午10時我在廟裡唸祈禱，無法出去，有聽到外面有聲音，我沒有看到當天發生糾紛過程，我沒辦法出去，因當天有太多善男信女來補運，我在廟裡唸祈禱文，我不知道在場的被告等人在基隆地區有何不法情事…」（本院卷第155 頁背面），益見被告等均未成立或參與犯罪組織。五、公訴人認被告癸○○、卯○○涉犯共同恐嚇罪，無非以證人即被害人戊○○證述、張宸榮之證述及被告丁○○之供述等為主要論據。六、訊據被告癸○○、卯○○均堅決否認有共同恐嚇犯行，癸○○辯稱：「欣凱盛公司的事情，是93年8、9月發生的，我是94年4、5月才到丁○○的公司上班，所以這個事情我完全不知情」云云。被告卯○○則辯稱：「93年8、9月間，我有去欣凱盛公司建設公司，但是沒有遇到戊○○，我只有第一次與丁○○、寅○○過去，其餘三次都是我自己去的，四次都沒有與癸○○去過，我與丁○○去的那一次，是要去拜訪高瑞龍，談防火磚銷售的事情，我去的時候，戊○○不在現場，當時有介入幫高瑞龍與戊○○二人作溝通協調，我沒有聽到丁○○揚言說，戊○○如果不出面的話，要強行把他押走」云云。經查：㈠、證人張宸榮於原審時到庭證稱：「這些我不認識（問：他帶的是癸○○與卯○○是不是？還有一些姓名不詳的人？）」、「忘記了（問：不認識，你在調查筆錄有講到說，有一個本名叫卯○○，一個外號叫阿嘉的，是不是這樣講）」、「聽說的，聽人家講的（問：你跟他們不認識，那你怎麼會知道一個本名叫卯○○，一個外號叫阿嘉的，是誰跟你講？）」等語（原審卷㈢第63頁）。又證人戊○○於原審審理時證稱：「因為我很少在公司，所以他們二個人我也不認識，他們去公司的時候我不曉得（問：你在警察局的時候有說，有一個叫卯○○跟一個綽號阿嘉的到你們那邊去，是你看到還是你聽人家講的）。」、「那時我們那個張宸榮講說有這二個人，那卯○○的名片我知道」等語（原審卷㈤第183 頁至第201 頁）。又證人即共同被告丁○○於原審審理時亦證稱：「我有去幫人家處理欣凱盛公司這些事，那時候寅○○、卯○○有跟我去，癸○○那時候在不在，我忘記了」等語（原審卷㈤第52頁至第69頁）。是以依證人張宸榮所證述，並不認識癸○○，會說有一個叫阿嘉（即被告癸○○），是因聽人家說的，而證人戊○○亦證述不認識被告癸○○，在警察局講說，有一個綽號阿嘉的，是依據證人張宸榮所說的，而證人即共同被告丁○○亦無法確定被告癸○○是否在場？是以被告癸○○所辯，這個事情我完全不知情，並非全然無據。㈡、被告卯○○雖不否認有跟同案被告丁○○到欣凱盛公司談防火磚銷售的事情，去的時候，戊○○不在現場，其雖知高瑞龍與戊○○曾就二人間股權爭議簽立協議書，然並不知戊○○是否曾在畏懼下簽立900 萬元本票，而被告卯○○亦否認有聽到共同被告丁○○有上述恐嚇的話，尚難以被告卯○○在場，遽予認定被告卯○○有與同案被告丁○○有犯意之聯絡或行為分擔之情事。㈢、檢察官此部分上訴意旨略以：「被告癸○○、卯○○等人確實就『欣凱盛建設公司』股東間財務糾紛前往欣凱盛公司恐嚇迫使戊○○出面簽具900 萬元本票一情，亦據證人張宸榮證述在卷，原審判決渠無罪，亦有未洽」云云。惟查證人張宸榮、戊○○均證稱不認識被告癸○○，自難僅憑證人張宸榮上開片面證詞遽認被告癸○○、卯○○有上開犯行，則檢察官此部分上訴意旨，尚非有據，自不足取。七、公訴人認被告寅○○、癸○○、庚○○、陳慶昌涉犯刑法第305 條恐嚇罪嫌，無非以證人甲○○、乙○○、子○○之證述及被告丁○○、寅○○、癸○○之供述為主要論據。八、訊據被告寅○○、癸○○、庚○○、陳慶昌固承認有去現場，然均堅決否認恐嚇犯行，被告癸○○辯稱：當天伊有跟他們去通淮宮拜拜，剛好遇到甲○○、乙○○，伊也不知道丁○○有沒有說什麼話去恐嚇子○○云云。經查：㈠、證人乙○○於原審審理時證稱：「當天有丁○○及綽號【西部】，差不多有六、七個人，他們一開始說要找子○○，問有沒有相片，我父親就說有相片，就帶下去地下室，我也有跟下去，我有站在後面，看相片的時候，丁○○就對那些小弟說，就是這個人認清楚，把他處理下去」等語（原審卷㈡第75頁至第81頁）；另證人甲○○於原審審理時證稱：「當天丁○○問子○○，我就指出照片的就是子○○，丁○○指著照片說，【這個人，把他打死】」、「他們一起走我是不知道，要上去我也不知道，他們在廟裡面講話，在地下室講話，打架是在廟上面打架」等語（原審卷㈡第63頁至第70頁），是以依證人乙○○、甲○○所證述，僅有被告丁○○指著照片對在場的人，對子○○說出恐嚇話語，並無證據證明被告寅○○、癸○○、庚○○、陳慶昌等人，亦有對被害人子○○恐嚇行為，亦無證據證明被告寅○○等人與被告丁○○恐嚇行為有犯意之聯絡或行為分擔之情形，是以被告寅○○、癸○○、庚○○、陳慶昌等人就此恐嚇部分，即屬犯罪不能證明。㈡、檢察官於本院陳稱：「原審判決公訴不受理部分不上訴外，其餘均上訴」（本院卷第155 頁），惟檢察官向本院所提上訴補充理由書（本院卷第36頁至第40頁），並未敘及此部分之上訴意旨，自難認定檢察官此部分上訴意旨為有理由，從而被告寅○○等人此部分犯行，亦屬不能證明。九、公訴人認被告丁○○涉嫌教唆殺人未遂罪、被告癸○○殺人未遂罪嫌，無非以台灣板橋方法院檢察署檢察官96年度偵字第11858 號起訴書、被告丁○○與其女友及被告癸○○與陳慶昌通話之監聽譯文、被告癸○○、丁○○之供述為主要論據。十、訊據被告丁○○堅決否認有教唆殺人未遂之犯行，辯稱：「黑旗令的事情，我完全不知道，我連黑旗令是什麼東西都不知道，張元翰是阿嘉的朋友，張元翰沒有在我公司上班，我不認識他，我知道張元翰有被人殺傷，阿嘉跟我說，我也曾經去他家看過一次，我也沒有要他們找人報復，我與他根本不認識」云云。被告癸○○則辯稱：「張元翰與狗蛋是在吃薑母鴨的時候，臨時衡突起來，張元翰被狗蛋殺傷住院，但是當天己○○並沒有在場，事情與己○○無關，我並不認識己○○，我也沒有跟陳慶昌去向己○○開槍，丁○○也沒有教唆我與陳慶昌去開槍」云云。經查：㈠、被告丁○○於94年10月8日14時2分與楊麗萍0000000000行動電話通話內容：「三重市那件，阿嘉把人家開槍，他媽的，我晚一點再告訴你」；同日14時59分通話內容：「三重那個昨天把人家打兩顆，他打給我，我沒有接，我不知道他們去了」；楊女：「為什麼要去呢，」、丁○○：「我怎麼知道」等語（前揭刑事警察局偵查卷第55頁），是以依此通話內容，被告丁○○事先並不知情，何來教唆？而共同被告癸○○亦供稱，被告丁○○並沒有教唆伊與陳慶昌去開槍。且於原審審理時亦證稱：「黑令旗那是因為丁○○本身在宮中有喜喪事，他會請我幫聯絡說要陣頭什麼的，他們要出陣頭不是黑令旗，那是我私底下跟朋友在開玩笑說的，並沒有什麼意思，那有什麼下達黑旗令，完全沒這回事」等語（原審卷㈢第131頁），據此尚難以共同被告癸○○於94年10月4日16時04分接聽名為憲章之0000000000行動電話中提及「．．昨天老大看到自己的小弟被砍成這樣，抓狂了，當場黑令旗就下令了」，就遽認被告丁○○有教唆開槍殺人行為。而被告陳慶昌被訴殺人未遂、持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行，亦經台灣板橋地方法院為無罪判決，此有96年度訴字第2382號台灣板橋地方法院刑事判決在卷（原審卷㈠第189頁至第197頁）可參。而證人即共同被告陳慶昌於原審審理時亦證稱：「這件事情，並沒有人指示我們去找兇手」等情（原審卷㈢第186 頁）。綜上所述，並無積極證據證明被告丁○○有教唆殺人未遂犯行，被告丁○○此部分犯行即屬不能證明。㈡、被告癸○○於警詢供稱：「我知道張元翰在94年10月上旬在台北縣三重市○○路一帶遭當地角頭竹林寺砍殺，當天陳慶昌有打電話通知我朋友被殺，另外丁○○叫我過去三重了解張元翰被殺的情況，如此而已。」其於檢察官偵查時供稱，陳慶昌涉及三重槍擊案，伊事後才知道，但伊不知道，陳慶昌有無參與，伊有去找，但找不到人，後來伊就沒介入云云。是以被告癸○○於警詢、檢察官及原審審理時均堅決否認有殺人未遂行為。被害人己○○於警詢時證稱：「伊於94年10 月7日晚間10時35分許，在三重市○○街43巷115號1樓發現槍擊案，當時伊在屋內躺在沙發上看電視，忽然目擊一名跑進屋內並將電視推倒，伊則立即起身追逐出去，便發現門外站有約六名不詳姓名之男子，其中一名歹徒高約一七五公分，便掏槍往上開了一槍，伊看到有人開槍，便立即仁愛街五十三巷方向逃跑，伊在逃跑時又聽到醫生槍響，其中有一名歹徒由伊後面追逐，待伊轉往仁愛街五十三巷後，該人就未再追過來；當時歹徒共開二槍，並未有人受傷，且該六名歹徒均帶有口罩，伊僅看到開槍的歹徒身上雙手臂有刺青，曾經到過伊遭開槍的處所，伊知道其名字叫陳慶昌，綽號叫阿寶」等語（前揭刑事警察局偵查卷第472頁至第479頁）。是以證人己○○於警詢僅提及陳慶昌，並未提及被告癸○○，被害人己○○經原審合法傳喚、拘提均未到庭，此有97年6月12日板檢榮冬97助1395字第63758號台灣板橋地方法院檢察署函在卷（原審卷㈤第131 頁）可稽，其無正當理由未到庭指認開槍及在場的人是否有被告癸○○即有疑義？而共同被告陳慶昌於原審審理時亦證稱，丁○○沒有叫伊與癸○○去找人報復己○○，後來張元翰這件事情，我們沒有處理等情。另共同被告丁○○於原審審理時亦證稱，伊知道三重那個張元翰被打傷、殺傷這件事，那是阿嘉的朋友，阿嘉曾帶來公司，阿嘉跟我說，伊曾去三重他們家跟他們聊天1 次，這件事情伊管都沒管過，與女朋友講電話時候，說到阿嘉去向人家開槍這件事，這是外面風聲，因警察在找阿嘉，伊跟女朋友聊天在講而已。綜上所述，並無積極證據證明被告癸○○有殺人未遂犯行，則被告癸○○此部分犯行，核屬不能證明。㈢、檢察官此部分上訴意旨略以：「板橋地方法院判決陳慶昌殺人未遂部分無罪，無非以證人即被害人己○○未到庭指認，並以己○○事發後數日方報警處理，因認為有違事實，而質疑其警詢筆錄之真實性。惟查，幫派問處理糾紛本來就不一定會循正常管道（如報警）進行，此觀諸該案件源於同心會幫派底下小弟張元翰於94年10月初遭人毆打，而同心會成員亦非循司法途徑處理即明。況且該案件現由台灣高等法院以96年上訴字第919 號案件審理中，尚未判決確定，並無從因而認定陳慶昌無持槍殺人犯行，當更無從據以認定被告丁○○、癸○○等人無教唆殺人犯行。而依據監聽譯文所示，丁○○於97年10月3 日晚上告知女友楊麗萍：「我們公司的小鬼被人殺了」、「三重那邊的，縫了一百多針」、「說什麼十幾個人砍他一個，我叫阿嘉（癸○○）去討回來，現在三重蘆洲斯莊那邊我有一個會（指由施性賢領導之同心會分會）在那兒，我叫台北縣那邊的集合，他們要殺我一個，我要殺他們十個」、「我要他們老大出跟我說，讓他們三重不能住，我們小鬼（指張元翰）長的那麼清秀，居然把他砍成這樣，我要以暴制暴」「他們如果知道殺到的是我的人，晚上敢睡覺我就佩服他行，殺了兩三個去關而已啦」，並在楊麗萍擔心事情鬧大會被警察查處時稱：「我又沒有去，這些小鬼是吃屎的啊，怎們可能說到我，警察也是心裡有數，在他們管區出事，誰殺的誰出來送法院，他們也不要得罪兄弟，他們也不是神經病，出個門防彈背心穿個兩三件」等語，並指示癸○○電話中向楊麗萍說明，癸○○在同一通電話中表示「嫂子，皮肉傷而已啦，沒事啦」「我知道（張元翰被誰砍）我正在處理。」；迨於10月4 日，癸○○即向「憲章」稱：我在三重處理事情，打上了」、「是竹林寺的小弟，他們報阿亮的，他們明知是公司的人還用下去，昨天老大看見自己的小弟被砍成這樣，抓狂了，當場黑旗令就下令了」，翌日亦稱：「已經叫小鬼去辦了，我現在每天都會到三重那邊去作鎮」；而在該槍擊案發生前一天，於丁○○打電話癸○○時二人對稱：「（李問：阿嘉去處理的怎樣？）還在找人，那些小孩都藏起來了，（李：這樣就把他用下去好了阿？）我現在在公司，晚上才有去（李問：那個是跟阿昌（陳慶昌）在一起的是不是？）我們自己的。（李：是殺到哪裡怎麼縫一百多針？）手腳頭都砍到阿，三重那邊現在分兩組，一組我在帶，另一組阿昌在帶。（李：那邊如果有事再打電話給我，我不要出面就好了」，同日晚上與憲章電話中對談「我要到三重」、「現在等抓人」、「要抓就要抓頭，他的小弟約有200到300人左右」、「我知道」，嗣該槍擊案隨即於翌日及10月7 日晚上發生，被害人遭人槍擊，而於槍擊案發生後數小時，丁○○在與楊麗萍電話中即表示「我跟你講喔，昨天不是我不讓你知道啦，我是怕你煩惱」、「三重市那件，阿嘉把人家開槍」、「三重那個昨天把人家打兩顆，他（癸○○）打給我，我沒有接」、「他們昨天回來有跟我講，我說好啦，告一段落阿，看他們怎麼樣再說，我叫他們全部回去啦，不要再打」，佐以張元翰事後與友人談及丁○○時稱「阿蛇仔剛剛說找聰敏（即丁○○）來，來約一次，聰敏擋他不住，我說阿蛇仔你醉了，聰敏這段時間雖然不好，我說不要說你，隨便一個角頭老大都擋他不住…人家至少後面逗有一個芋粿仔，芋粿仔跟聰敏大仔是換帖的……不要找芋粿仔，找聰敏大仔三重就擋不住他了，新莊一樣，我這一條事情，老大叫六台車子來，四個在開槍，…我如果打給大仔，打給聰敏，老大對我很好……」，其雖誇大槍擊案陣仗。然確可佐證該槍擊係由被告丁○○主導，顯見被告丁○○於得知手下遭人毆打後，確實下令報復，並自恃只要不親自出面，其手下不敢供出實情，會有人扛，而警察也不至於找他麻煩，遂指示由被告癸○○與阿昌分別帶領手下每日晚上在三重、蘆洲一帶尋找仇家蹤跡，惟查依被告丁○○與楊麗萍上開電話通話內容，可見被告丁○○事先不知情，自難遽認其有教唆殺人犯行，理由已見前述，則檢察官此部分上訴意旨，即屬失據，亦不足取。 、公訴人認被告丁○○、丙○○涉有教唆恐嚇罪、被告庚○○、壬○○涉有恐嚇罪嫌，無非以證人即被害人辛○○、證人林哲安、朱姓、趙姓、潘姓及蔡姓少年之證述，被告庚○○、丙○○、壬○○之供述及被告丙○○曾以電話要求被告庚○○前往「麗景江山」處理拍定人施工之事監聽譯文為主要論據。 、訊據被告丁○○、丙○○均堅決否認有教唆恐嚇犯行，被告庚○○、壬○○亦堅決否認有恐嚇犯行。被告丁○○辯稱：麗景江山法拍屋這件事，我跟本不知道，房子是地主同意給我住，地主是陳基成，馮在朝跟我說屋主要把房子讓他們住，馮在朝在法院到場執行時有告知執行人員，我向陳基成借用，是有權占有，屋內有放置家具、裝潢，是張春渝自己同意要給補貼費，96年2 月10日當天在台北，手機關機，所以不知道有什麼恐嚇情事等語。被告丙○○辯稱：我告訴他「你們都快要沒有家了」，我只是轉述人家的話而已，我沒有告訴他要找人去處理等語。被告庚○○則辯稱：那天最先我接到電話，我們住的房子要被搬，有人去那邊撬門，我有說「這裡誰作主」這句話，那天我只找林哲安過去，朱文慶是我在路上遇到的，他就說要跟我一起去，其他是朱文慶的朋友，與朱文慶一起來的等語。被告壬○○則辯稱：當天我有制止工人施工，我本來是要找丁○○談事情，準備離開時候遇到工人，我看房子的門窗有被撬破，問他們怎麼可以這麼做，我就打電話給李先生，結果不通，後來就打給庚○○，告訴庚○○「你們家被闖空門，你們家快要被搬了」，後來有請丙○○代為聯絡等語。經查：㈠、證人辛○○於原審審理時證稱：「我下午到的時候，他們跟我講，工人在拉電線的時候，有經過他們佔用的部分，說他們阻擾，那房子很久沒去住了，然後我到工地巡視完以後，就到工務所裡面，剛好有巡邏的警察到工地巡邏，巡邏完以後，剛好有幾位年輕人來這邊嗆聲，說誰在這作主，然後警察就跟他說，不能在這邊講話，就把這些人帶到警察局做筆錄，他們問說這裡是誰做主的，心理並不會感到害怕，大概是他們講話的口氣不太好，所以讓警察很不高興」等語（原審卷㈡第196頁至第198頁）。而證人林哲安、朱文慶於檢察官偵查時均證稱，係庚○○叫伊等到麗景江山等語（前揭96年度偵字第5693號偵查卷第51頁至第54頁、第62、63頁）；證人潘政雄、蔡文揚、趙一陳於檢察官偵查時均證稱，係朱文慶叫伊等去麗景江山等語（同上卷第82、83頁、第92、93頁）。是以依上述證人所述，被告庚○○確有夥同多人到麗景江山，並說誰在做主，被害人陳稱並不會心生畏懼，而從被告庚○○所說話語，客觀上尚難認對一般人生命、身體、自由、名譽等足以構成威脅，以致被恐嚇者之生活狀態陷於危險不安之情境。而證人辛○○證稱，係因沒有經過他們同意進去房子，他們這樣才不爽，他們講話口氣不太好，並未提及被告壬○○有何恐嚇口吻制止在場工人施工，是以起訴書所記載，被告壬○○先以恐嚇口吻制止在場工人施工，並未具體指出恐嚇行為，而遽認被告壬○○涉有恐嚇犯嫌，亦稍嫌無據。㈡、證人即共同被告壬○○於原審審理時證稱：「96年2 月10日當天下午1 點左右，我去他家的時候，本來要找他聊天，他已經出門，剛好丙○○打電話過來，問我在那裡，我說現在在李董這裡，問他要過來聊天嗎？他說好，我們就在那裡聊天，差不多2 點的時候，我們就走了，要走的時候，剛好看到工人從李董走出來，我就說你們走進去做什麼，你們在裡面做什麼，我說裡面有一些古董，有一些字畫，你們怎麼從裡面出來，他們都是工人，手拿工具沒說話就一直走，我說你們侵門踏戶（台語）這樣不行，他們就不理我就走，我進去裡面看看、巡一巡，發現後門被撬開，房間門1 間被撬開，我才出來跟他們說，在那裡的時候我打給李董，可是他手機不通，我跟丙○○因要辦事情就出去，到新豐街的時候，剛好要打給庚○○，因另外手機有人找我談事情，我才拜託丙○○接一下，跟庚○○談」等語（原審卷㈣第84頁）。是以依證人所述，並沒有與被告丁○○聯絡上，被告丁○○所辯，不知恐嚇情事，並非全然無據。㈢、被告丙○○固承認有轉告庚○○「你們都快要沒有家了」，而於96年2 月10日15時29分許，被告丙○○與0000000000之庚○○行動話通話內容「吳：什麼到底是怎麼樣．你們要沒家了（唐問：到底是怎麼樣）。」、「唐：那我趕過去，我馬上到」、「吳：我先去幫老大處理事情，我等一下就過去，我剛剛也在他那，老大有交代事情，我先過去處理，處理完我就過去。」是以被告丙○○告知庚○○【你們要沒家了】外，被告丙○○並無要被告庚○○去對被害人做不利之情事，尚難以【你們要沒家了】就遽予認定被告有教唆恐嚇之行為。㈣、檢察官此部分上訴意旨略以：「就被告強佔『麗景江山』法拍屋及事後率眾前往工務所恐嚇等情，業據證人即被害人辛○○在偵查及警詢時指訴歷歷，雖證人辛○○於審理時更異前詞，然渠於案發時若不是害怕的話，為何要找警察去工務所『泡茶』，且丁○○於『麗景江山』法拍屋係由法院點交，於正常情形被害人辛○○實在沒有再付權利金給丁○○等人之必要及可能，是其事後所為證述，顯係因不想沾惹犯罪組織所為不符事實之陳述，而無足採。此外，復有監聽譯文可資佐證，丁○○、壬○○、丙○○、庚○○等人犯行亦堪認定」云云，惟查：證人辛○○上開證言，核與證人林哲安、朱文慶、潘政雄、蔡文揚之證詞，互核相符，且不足以證明被告壬○○等人出言恐嚇，證人辛○○亦不因被告壬○○等人之言詞而心生畏懼，理由已見前述，再者，上開監聽譯文之內容，被告丙○○對被告庚○○告知「你們要沒有家了」，尚難認係對被害人李金祐為惡害之通知，要之，檢察官此部分上訴意旨，殊非有據，自不足取。要之，公訴人所舉之事證尚無法證明被告丁○○、丙○○涉有教唆恐嚇罪、被告庚○○、壬○○涉有恐嚇罪嫌。此外，復查無其他積極、確切之證據足資證明被告等人之恐嚇犯行，被告丁○○、丙○○、庚○○、壬○○此部分犯罪亦屬不能證明。 、原審因認被告丁○○、寅○○、癸○○、庚○○、壬○○、丙○○、卯○○被訴犯有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織犯罪；被告癸○○、卯○○被訴與被告丁○○共犯刑法第305 條之恐嚇罪；被告寅○○、癸○○、庚○○、陳慶昌被訴與被告丁○○共犯刑法第305 條之恐嚇罪；被告丁○○被訴教唆殺人未遂罪、被告癸○○被訴殺人未遂罪；被告丁○○、丙○○被訴共犯教唆恐嚇罪；被告庚○○、壬○○被訴共犯刑法第305 條之恐嚇罪，均屬犯罪不能證明，各為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　21　　日刑事第三庭　審判長法　官　陳博志法　官　蔡聰明法官許文章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

臺灣高等法院98年度上訴字第49號

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