臺灣高等法院98年度上訴字第5059號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第5059號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

王上律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1999號，中華民國98年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第4722、10422 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審理範圍：本件檢察官僅就原審判決被告乙○○販賣第二級毒品安非他命無罪部分提起上訴，並未就原審判處被告持有第一級毒品有罪部分提起上訴；被告亦未對原審就其持有第一級毒品，量處有期徒刑伍月部分提起上訴，本院就此部分無從加以審理。基上說明，本院僅須就被告被訴販賣第二級毒品合法上訴部分進行實體審理，先予敘明。

二、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於不詳時間，在臺北縣板橋市板橋車站某處，向綽號「阿鴻」之真實姓名年籍不詳成年男子，以每包（淨重5 公克）安非他命新臺幣（下同）7000元之代價，購入第二級毒品安非他命後，即自98年1 月間起至同年2 月間止，由甲○○（綽號「阿漢」）以其使用之0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之0000000000、0000000000號行動電話，先於電話中約明欲購買之安非他命數量後， 即以每小包（約0.2公克）安非他命1000元之代價，由被告騎乘機車將安非他命攜往臺北縣板橋市○○○路○ 段42號交予甲○○，並由甲○○當場交付價金予被告，被告即以此方式販賣安非他命三次予甲○○。嗣經警於同年月6 日4 時許，在臺北縣板橋市○○路安樂巷18號前查獲，並扣得安非他命3 包（淨重共計5.35公克）、電子磅秤1 台、分裝袋80個【另查獲被告持有第一級海洛因1 包（淨重0.7公克）部分， 經原審判處有期徒刑五月】。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

三、公訴意旨認被告乙○○涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非是以證人甲○○於警詢及偵查中經具結之陳述、證人即查獲被告之員警許登智於偵查中經具結之陳述，並有臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、遠傳電信行動電話客戶資料、亞太行動資料查詢、法務部電信資訊查詢系統（威寶）電信使用者查詢單、門號0000000000、0000000000之客戶資料、門號0000000000行動電話通聯紀錄附卷可稽，復有電子磅秤、分裝袋扣案可證為其論據。訊據被告乙○○雖坦承與甲○○相識之事實，惟始終堅詞否認有何販賣第二級毒品予甲○○之犯行。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得其認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807 號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，亦經最高法院著有76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128 號判例意旨可參。

五、經查：

㈠被告攜帶扣案之安非他命3 包（毛重6.25公克、淨重共計5.35公克）行經前述時、地，為警查獲等情，固迭據被告於警訊、偵查、原審及本院調查、審理時坦承在卷，核與證人即查獲本案之員警許登智於檢察官訊問及原審證述情節大致相符（98年度偵字第4722號卷第110頁，原審卷第127頁），並有前述扣案安非他命3 包可資佐證。而前述安非他命3 包經警方以聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果呈安非他命反應（毛重，6.25公克、淨重共計5.35公克），亦有臺北縣政府警察局海山分局查獲涉嫌毒品初步鑑驗報告單在卷足按（98年度偵字第1289號卷第25頁），故該物品係屬第二級毒品，應可認定。

㈡然審究本件指證被告販賣第二級毒品案件之證人甲○○，其證述如何向被告購買毒品安非他命交付價金及次數之經過，有下述枘鑿不入之處：

1.證人甲○○固於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證稱曾向被告購買毒品安非他命三次云云，然依其於警詢時陳稱：「我還曾向綽號小胖之男子（乙○○）購買過毒品安非他命，價格也是以新台幣2000元購得毒品安非他命0.5公克」 「我都是以我的行動電話0000000000撥打給小胖的行動電話0000000000，說我需要毒品安非他命，他就會將毒品安非他命送到我家。」「（你向綽號小胖之男子購買毒品安非他命是現金交易或以其他方式交易？）我是現金交易1 次，但現在我還向他購買2 次沒給錢，還欠綽號小胖2000元新台幣。」云云（98年度偵字第4722號卷第66至67頁）；迨於檢察官偵訊時陳稱：「（檢察官問：曾向被告買毒品？）買安非他命。今年過年前跟他買，我打給他，叫他拿到我（板橋市○○○○路家。我用我0000000000手機打給他，他電話我要看（證人當庭檢視其手機）0000000000是他電話。他還有另2 通打不通的電話0000000000、0000000000。....他親自交給我，每小包1000元，0.2 公克左右，1 次有給錢，2 次跟他欠。」云云（同上偵查卷第75頁）；復於原審審理時證稱：「（你在98年3 月10日偵訊筆錄中，供稱曾經有向被告購買過三次安非他命，是否均屬實？）錢有欠他。我是向他賒帳的。」「（這3 次是否全部都是賒帳？）有欠2 次，另外1 次是以物易物，就是拿ＤＶＤ的播放器跟他換毒品。」云云（原審卷第117 頁背面）。相互勾稽，證人甲○○向被告購買毒品，究如何支付價金及購買毒品數量，其證述前後反覆不一，大相逕庭，實難遽信。復核諸卷附之門號0000000000行動電話自98年1 月1 日起至98年3 月8 日止之通聯紀錄，並無證人甲○○所稱以0000000000手機撥打0000000000手機之紀錄（見同上偵查卷第85至104頁） ；另證人甲○○於警詢時所指稱其撥打0000000000向被告購買毒品安非他命云云，及於偵查中證稱：乙○○還有另2 通打不通的電話：0000000000、0000000000」云云，然依卷附亞太行動資料查詢所示門號0000000000、0000000000手機之申辦客戶並非被告本人（見同上偵查卷第81、82頁），自難逕認該門號即屬被告所用；而且縱有通聯紀錄，因不足得知通話內容為何，亦無從以之作為證人甲○○證述之補強佐證。更何況證人甲○○於原審審理時，非但無法明確指出向被告購得毒品之時間，就連其所指稱之3 次「購買」毒品情節，竟陳稱其中有2 次是「用欠的」，另1 次是以ＤＶＤ播放器互易，已如前述，均與一般毒品交易情形有異。綜上所述，均可見證人甲○○證述內容顯有可疑，殊難逕信。

2.按施用毒品者關於向某人購買毒品的供述，必須補強證據佐證，以擔保供述真實性，以貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明的基本原則。又毒品購買者的供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證。所謂補強證據，必須與相關毒品交易的供述，具有相當程度的關聯性，達於一般人對於施用毒品者的供述無合理懷疑存在，並得確信其為真實的程度；復按犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院89年度臺上字第4173號、96年度臺上字第1029號、98年度臺上字第5005號判決意旨參照）。本件證人許登智、張誌誠雖係查獲被告及甲○○之員警而能就查獲被告及甲○○2 人之經過情節為結證陳述，惟此僅能證明查獲被告及證人甲○○之過程，尚難據此推認被告販賣毒品安非他命予甲○○。況綜觀全案卷證，被告有無於98年1 月間起至同年2 月間止販賣3 次毒品安非他命予甲○○等節，全來自證人甲○○於警詢、偵查及審理時之陳述，尚無其他證據可資補強佐憑，例如通聯紀錄、簡訊、通訊監察譯文內容或其他補強證據足以證明。再者，本件雖有電子磅秤、分裝袋扣案，但此等物品於涉犯其他非關販賣毒品案件中亦極為常見，顯然不足以遽認即與販賣毒品安非他命有涉，此據公訴人特於起訴書中載明該等扣案物已另於被告涉嫌施用第二級毒品案件中聲請宣告沒收等語即明。

六、綜上所述，被告乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯行，即屬不能證明，此外復查無其他積極之證據證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，是被告犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，應依法為無罪判決之諭知。本件公訴意旨所舉被告涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外復查無其他積極證據足以證明被告有販賣第二級毒品之犯行，原審基此以不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，經核並無違誤，是檢察官上訴意旨仍執前詞指謫原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、至被告為警查獲持有上揭第二級毒品安非他命予之部分，因檢察官另起訴被告涉嫌施用第二級毒品安非他命罪嫌，已據檢察官於起訴書載明另案提起公訴，並經臺灣板橋地方法院以98年度易字第850 號判決判處有期徒刑九月，並宣告扣案上揭3 包毒品安非他命沒收銷燬之，嗣經本院以98年度上易字第2073號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表、上述判決書在卷足按（存於本院卷），如前所述，被告持有毒品安非他命之低度行為，應為另案被告施用第二級毒品安非他命之高度度行為所吸收，而本件檢察官起訴書起訴效力所及者尚不包括被告因施用第二級毒品安非他命而持有之行為，至本件扣案之安非他命3 包同為另案被告施用第二級毒品安非他命之證物，自應由另案宣告沒收銷燬之，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。