臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

謝明宗 （現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

曾威凱律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第378號，中華民國108年11月14日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2468號、108年度偵字第8324號、第9638號、第9639號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝明宗與謝明斌（經原審判處有期徒刑一年十月，其不服原判決，上訴至本院後，復具狀撤回上訴而確定）為兄弟關係，其等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，因游峻溢向謝明斌聯絡表示欲購買甲基安非他命，謝明宗與謝明斌竟意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107年7月23日下午2時許，由謝明宗駕車附載謝明斌，一同前往游峻溢位在新北市○○區○○街000巷0○0號住處，以新臺幣（下同）3200元之價格，共同販賣重約5公克之甲基安非他命予游峻溢，游峻溢表示當下無足夠款項，徵得謝明宗同意後，隨即於翌（24）日凌晨1時47分45秒，以操作自動櫃員金現金存款方式，將3200元依謝明斌之指示存入謝明宗設於中國信託商業銀行（下稱中國信託）第000-000000000000號帳戶。

二、謝明宗基於持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯意，於108年3月14日17時30分許，在桃園市八德區建國路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿凱」及「英俊」之男子，以12萬元之代價，購得甲基安非他命共十三包（總淨重305.64公克、總驗餘淨重304.83公克、驗前總純質淨重296.47公克），並以2萬元之代價，購得海洛因二包（總淨重12.30公克、總驗餘淨重12.30公克、驗前總純質淨重5.59公克）後即持有之。復基於施用甲基安非他命之犯意，於翌（15）日0時10分許，在其當時位於新北市○○區○○路某處之租屋處內，以將甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同日（即108年3月15日）上午4時50分許，在新北市○○區○○路000巷0號前，為警執行拘提時，主動向員警表示其所持之黃色提袋內有甲基安非他命，經警執行附帶搜索，當場扣得上開海洛因二包、甲基安非他命十三包等物，而自願接受裁判。復經警採集謝明宗之尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而得悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告謝明宗及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示均不爭執（見本院卷第187頁至第189頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又被告及其辯護人雖於本院準備程序時聲請傳喚游峻溢、謝明斌，惟本院於審理時依被告聲請傳喚該二證人，僅謝明斌到庭，游峻溢則經合法傳喚未到庭，被告及其辯護人均當庭表示捨棄傳喚所有證人之聲請（見本院卷第330頁），然謝明斌在庭聽聞後，表示有話要講，經告知被告及辯護人已捨棄傳喚，且其本人已撤回上訴，故不再以證人身分訊問，謝明斌仍稱：「我還是想講話，那天謝明宗帶我去，雖然他知道我跟游峻溢都有在用毒品，但是他從頭到尾並沒有跟游峻溢交易或接洽到，他甚至不認識他」等語（見本院卷第330頁），經本院當庭再次與被告及辯護人確認是否要傳喚謝明斌，被告及辯護人仍表示沒有要聲請傳喚謝明斌（見本院卷第330頁至第331頁），被告及辯護人既不爭執游峻溢、謝明斌二人審判外陳述之證據能力，此屬被告對證人詰問權之明白捨棄，並無不當剝奪被告詰問權行使之可言，自不影響游峻溢、謝明斌二人於審判外陳述之證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）就事實一之販賣部分─１．上開事實，業經被告於檢察官偵訊、偵查期間法官為羈押審查訊問時及於原審均坦承不諱（見108年度偵字第8324號卷【下稱偵字第8324號卷】㈡第7頁至第12頁、第104頁至第108頁、第122頁至第125頁、第137頁正反面，原審聲羈字卷第23頁至第29頁，原審訴字卷第126頁、第194頁、第373頁），核與同案被告謝明斌於警詢、偵訊及原審時之供證述（見他字卷第49頁至第52頁、第119頁至第120頁、第132頁正反面，原審訴字卷第280頁、第373頁）及證人游峻溢於警詢及偵訊時證述之內容（見他字卷第5頁至第7頁、第8頁至第9頁、第45頁至第46頁、第125頁）大致相符，並有謝明斌與游峻溢間之臉書對話內容翻拍照片（按：游峻溢於手機內將謝明斌記載為「謝明賓」）及中國信託108年2月1日中信銀字第108224839021963號函暨所附帳號0000000000000000號帳戶之開戶資料與交易明細等在卷可稽（見他字卷第11頁至第17頁、第19頁至第26頁）。是以，游峻溢與謝明斌確曾於事前先聯絡，被告再與謝明斌一同和游峻溢見面，事後游峻溢並依謝明斌之指示將3200元存入至被告於中國信託開立之「謝明宗」帳戶，為可確定之事實。２．被告於本院改口否認有與謝明斌共同販賣甲基安非他命予游峻溢，辯稱：我雖然有提供甲基安非他命給謝明斌，當天亦有駕車搭載謝明斌一起去找游峻溢，但我不清楚他們二人是在進行毒品交易，謝明斌只說要去找游峻溢討錢，我不知他要去賣毒品，我到游峻溢家後就去上廁所，出來他們就說好了，錢的事是因為謝明斌本來就有欠我錢，他要還我就叫游峻溢直接把錢匯到我的戶頭，我原先也沒有注意有這筆錢進到帳戶，謝明斌跟我講我才知道云云。然查：

⑴被告與謝明斌係親兄弟，除據其等分別供述在卷外，有被告與謝明斌之個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見他字卷第30頁、第34頁）。

⑵就當日與游峻溢見面之緣由與經過，

①被告先於警詢供稱：107年7月23晚間，我胞弟謝明斌向我表示游峻溢要購買甲基安非他命約5公克，也說游峻溢有欠他錢，由我提供甲基安非他命並開車載謝明斌前往游峻溢處交易毒品，到達現場後我跟謝明斌一起上去，游峻溢開門讓我們進去後，我肚子痛向游峻溢借廁所，約五分鐘後出來時他們兩人都沒說什麼話，應該是交易毒品完成了，我和謝明斌就離開；我確定甲基安非他命是由謝明斌交給游峻溢，因為要去游峻溢住處交易毒品前，我就將甲基安非他命交給謝明斌了，本次交易是由謝明斌與游峻溢二人對談，我的部分是拿甲基安非他命給謝明斌及開車載謝明斌去完成毒品交易，3200元會進入我的戶頭是因為謝明斌先前有向我借錢，謝明斌要還我錢，才會叫游峻溢把錢匯入我的戶頭等語（見偵字第8324號卷㈡第9頁反面至第10頁反面）。

②被告復於檢察官偵訊時稱：「（當時為何過去？）因為謝明斌說那邊的人欠他錢，要去要錢順便拿毒品給他，因為那個人也要買毒品，謝明斌有跟我說那個人要買毒品安非他命，我知道謝明斌有帶毒品過去，至於如何交易我不知道，我在上廁所」、「（為何游峻溢稱該次購買毒品的金額3200元匯到你上開戶頭？）是游峻溢匯3200元後，謝明斌才跟我說叫我去看看有無該筆交易。謝明斌說這是他朋友欠他的錢，要還給我，我當時問他是誰匯的，他才跟我說是游峻溢匯的，我記得謝明斌有跟我說就是該次游峻溢買毒的錢，我當時還有罵謝明斌買毒的錢幹嘛匯我戶頭」等語（見偵字第8324號卷㈡第107頁）。

③被告於偵查中經檢察官聲請羈押，由法官為羈押審查訊問時供稱：對販賣毒品給游峻溢部分，是我弟弟謝明斌賣給他的，但毒品是我給我弟弟的，就此部分我認罪；當天我肚子痛去上廁所，交易的是謝明斌，因為謝明斌欠我錢，他要把毒品賣給誰我都不干涉，我把毒品交給謝明斌後，因為游峻溢也欠謝明斌錢，所以游峻溢把錢匯到我的帳戶等語（見原審聲羈字卷第24頁）。 由被告前揭供述堪認被告與謝明斌間維持不錯之兄弟情誼，兄弟間並有毒品之互通有無，被告對於謝明斌無論係自身有施用甲基安非他命習慣、或有與他人為毒品交易之行為，知之甚詳；再者，被告既自述其收到游峻溢匯款之3200元後，有責怪謝明斌為何將買毒價金匯至其戶頭，則被告既事先提供甲基安非他命予謝明斌、事後又在自己之中國信託帳戶收到游峻溢存入之3200元，被告對於謝明斌當天有與游峻溢進行毒品交易一事，自難諉為不知。

⑶參酌謝明斌對該日情況之證詞，

①其先於警詢證稱：我跟游峻溢是在獄中認識的，他先用臉書問我有沒有購買毒品的管道，因為他是通緝犯不方便出門，我就說我哥哥可以賣他甲基安非他命，我跟游峻溢先用臉書談妥交易內容後，我就去新莊區找被告，跟他說游峻溢要買甲基安非他命，接著便由被告載我到游峻溢住處，再由游峻溢幫我們開門，進入房間後被告現場交付甲基安非他命一包給游峻溢，游峻溢收下後，向我表示手上沒有錢，等他拿到錢之後會用轉帳的方式將錢匯到我指定的帳戶等語（見偵字第8324號卷㈡第15頁）。

②復於檢察官108年3月8日訊問時稱：我的臉書帳號叫「謝明賓」，我出獄後是透過臉書和游峻溢聯絡上，當天游峻溢問我有沒有毒品，因為他當時被通緝，不能出門，也沒有人幫他，我說我有管道，我就和被告一起去他家找他，因為被告有毒品來源，我當時有跟被告說我有一個朋友住在南勢角要買毒品，問被告要不要賣他，被告說沒錢就不要賣，就是要收到錢才賣毒品給游峻溢，當時被告說一克700元，游峻溢說要四、五個毒品就是四、五克甲基安非他命的意思，所以我有跟游峻溢說大約3000多元，我和被告到游峻溢住處後，游峻溢開門讓我們上去，被告從包包拿一包毒品給游峻溢，但游峻溢說沒有錢，他說等下有朋友要拿，他銷出去就有錢付，被告就同意他先欠著，之後再用匯的方式，我就跟游峻溢說謝明宗的中國信託帳戶號碼，我後來有跟被告確認，他說有收到錢，我傳送給游峻溢的「到了」、「5份」、「32」等，就是我到了他家樓下，甲基安非他命是五克，金額3200元等語（見他字卷第119頁至第120頁反面）。

③繼於檢察官108年4月12日訊問時稱：我有在107年7月23日2時拿甲基安非他命給游峻溢，並叫游峻溢將錢匯到被告帳戶，毒品是被告提供的，我不願意作證，因為我不願意指證我哥哥，我怕父母不諒解，我講的都是事實，但我不願意作證等語（見他字卷第132頁正反面）。可見被告與謝明斌就進入游峻溢住處後，係由何人交付毒品予游峻溢，所述雖略有出入，然皆無礙於認定被告確有提供本件所交易之毒品甲基安非他命，且被告對於謝明斌與游峻溢間係進行該毒品甲基安非他命交易之事，確係事前知情，並進而參與其事。

⑷再者，游峻溢對該日情形亦有下列證述：

①其於警詢時證稱：我和臉書帳號為「謝明賓」之人聯絡後，他就到我位於中和的住處賣給我五公克的甲基安非他命，「五份」就是五公克，「到了」就是他到我家樓下了，我有在隔天把3200元存到他給我的帳戶，我不認識被告等語（見他字卷第5頁至第7頁、第8頁至第9頁反面）。

②其於檢察官偵訊時證稱：我確實有在107年7月23日向謝明斌購買五公克的甲基安非他命，並且是到ATM用現金存款方式匯3200元到謝明斌指定的帳戶，我以前沒有提到被告是因為我不認識被告，是警方問我我才想起來當天謝明斌有帶一個自稱他哥哥的人，我對這個人印象很模楜，我跟被告沒有什麼交談，當時謝明斌說他哥哥肚子痛要借廁所，被告就去上廁所，後來交易時，我們三人都在我的房間內，我的房間約五坪大，當時謝明斌坐在我和被告中間，謝明斌把毒品交給我時，被告就坐在隔壁等語（見他字卷第45頁至第46頁、第125頁正反面）。游峻溢雖表示不認識被告，但證稱交易時被告就坐在五坪大的房間內，二人中間僅隔著謝明斌，由被告及謝明斌之供述可證，當日與謝明斌一同至游峻溢住處進行毒品交易之人確為被告無誤。足認被告所辯不清楚當時搭載謝明斌去游峻溢住處係為了交易毒品云云，洵屬卸責之詞，不足採信。３．謝明斌雖於本院審理時到庭表示：那天被告帶我去，雖然他知道我跟游峻溢都有在用毒品，但是他從頭到尾並沒有跟游峻溢交易或接洽到，他甚至不認識游峻溢云云（見本院卷第330頁），然謝明斌此一陳述與被告於警詢、檢察官偵訊、原審之供述及謝明斌於警詢、檢察官偵訊暨游峻溢於偵察官偵訊時之證述明顯相悖，且依前開１、２所引之證據，再參佐被告當日確有一同至交易現場，交易所得確係匯入被告帳戶等事實，足證謝明斌於警詢及檢察官偵訊之陳述係符合事實，其於本院所陳要屬事後廻護被告之詞 ，不足以彈劾其先前陳述之憑信性。４．販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）；再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸。本案被告為智識正常之成年人，並有多件施用毒品之前科，對上開情事當知之甚稔，以本案其親自開車搭載謝明斌送貨到府之行為，衡情其絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，再單純以原購入之數量、價格轉售毒品予他人吸食之理，足認被告就上開犯行，主觀上具有營利之意圖無疑，是被告上開販賣甲基安非他命予游峻溢之犯行，應堪認定。

（二）就事實二部分─訊據被告對於上開事實，業已於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第8324號卷㈡第7頁至第12頁、第104頁至第108頁、第122頁至第125頁、第137頁正反面，原審聲羈字卷第23頁至第29頁，原審訴字卷第126頁、第194頁、第373頁，本院卷第333頁至第335頁、第338頁至第339頁），並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片三十七張、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年3月29日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000號）等在卷可憑（見偵字第8324號卷㈡第35頁、第36頁、第37頁、第38頁、第49頁至第67頁、第132頁）。而被告為警查扣疑似為毒品之白色粉末二包經鑑驗後，確均含有海洛因成分，合計毛重13.5公克（驗餘淨重12.30公克，空包裝總重1.48公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月22日調科壹字第10823007440號出具之鑑定書在卷可憑（見偵字第8324號卷㈡第134頁）；扣案之白色晶體十三包經鑑驗後，確均含有甲基安非他命成分，合計淨重305.64公克（驗前總純質淨重約296.47公克），亦有內政部警政署刑事警察局108年4月25日刑鑑字第1080026657號出具之鑑定書附卷可查（見偵字第8324號卷㈡第133頁），足以佐證被告持有之白色粉末與白色晶體確為第一、二級毒品之海洛因與甲基安非他命無訛。從而，被告持有扣案毒品及施用甲基安非他命之任意性自白，均核與事實相符，堪以採信。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之上開犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣。是就事實一部分：１．核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。２．被告與謝明斌就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）再按海洛因、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣、施用或持有。是就事實二部分：１．核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。２．被告一持有毒品行為，同時犯持有第一級毒品罪及第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，應依較重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。３．至公訴意旨雖認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，然查，公訴意旨此部分所論，無非係以本件被告查獲時，為警扣得上開甲基安非他命毒品十三包等情為主要論據，惟被告否認有販賣未遂犯行，辯稱：扣案毒品是我向綽號「阿凱」及「英俊」之男子同時購入施用等語。經查，本件除警方所查得之扣案毒品外，並無任何證人指證被告有何販賣毒品，或與販賣毒品相關之通聯紀錄，是被告持有上開毒品之目的是否係意圖販賣，尚非無疑，亦難僅以員警查獲被告時當場扣得前揭毒品，即認被告有意圖販賣而持有毒品之犯意。而參酌一般人持有毒品之原因不一，舉凡因意圖販賣營利而持有，或為轉讓而持有，或因單純供己施用而購入持有，皆有可能，且被告為警查獲採驗尿液結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有前開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份附卷可查，是其前揭辯稱扣案毒品係供己施用乙節，難謂無據，尚難僅因被告為警查獲持有上開扣案之甲基安非他命十三包，即遽認被告有販賣之意圖。從而，自難逕以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪責相繩，惟其與同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之基本社會事實同一，並經原審及本院當庭告知被告涉犯之相關罪名（見原審卷第362頁，本院卷第185頁、第329頁），已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。４．被告向綽號「阿凱」及「英俊」之男子購入純質淨重二十公克以上之甲基安非他命，嗣於密接之時間施用甲基安非他命，其施用第二級毒品之輕度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之重度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所犯上開二罪，係基於不同犯意所為，容有誤會。

（三）被告就事實一、二所示之二罪間，犯意各別、行為明顯可分，應予分論併罰。

（四）被告前有多次施用毒品、竊盜之前案紀錄，復：⑴於97年間，因施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院於97年12月31日以97年度易字第3559號判決判處有期徒刑八月，經上訴本院後，於98年2月25日以98年度上易字第452號判決上訴駁回確定；⑵於98年間，因施用第一、二級毒品，經臺灣新北地方法院於98年6月18日以98年度訴字第920號判決分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月，上訴後，先後經本院於98年9月1日以98年度上訴字第3081號判決、最高法院於98年10月15日以98年度台上字第5988號判決上訴駁回確定；⑶再於98年間，因持有第一級毒品，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1999號判決判處有期徒刑五月，上訴後，經本院於99年4月20日以98年度上訴字第5059號判決上訴駁回確定；⑷又於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年7月17日以98年度易字第850號判決判處有期徒刑九月，上訴後，經本院於98年9月1日以98年度上易字第2073號判決上訴駁回確定；⑸另於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年8月14日以98年度訴字第2498號判決判處有期徒刑十月確定；⑹再於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年7月16日以98年度簡字第4964號判決判處有期徒刑五月確定；⑺又於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年10月8日以98年度簡字第6862號判決判處有期徒刑六月確定；上開⑴至⑷、⑸至⑺所示之刑，復由臺灣新北地方法院以101年度聲字第1891號裁定分別合併定應執行有期徒刑三年、一年六月確定，經入監接續執行，於102年6月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄102年10月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第96頁至第100頁）；被告又於103年間再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第871號判決判處有期徒刑六月，於103年12月9日易科罰金執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第106頁）。被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案被告前已有多件施用毒品前案執行完畢，竟於107年間又犯本件共同販賣及於108年間犯持有毒品罪，顯見被告對刑罰反應力乃屬薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其法定最低度本刑，尚不至於使其所受的刑罰超過其所應負擔罪責，爰依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均加重其法定最低度刑及有期徒刑之最高度刑。

（五）又被告於事實二所載時、地為警查獲時，係新北市警察局中和分局秀山派出所警員持檢察官所簽發之另案拘票（108年度他字第1803號）前往拘提被告時，經在場警員詢問被告所攜何物時，被告即向警員表示要自首，並告知所提袋內之物為甲基安非他命，並經警員在被告所提之黃色 提袋內查獲前揭海洛因二包及甲基安非他命十三包等情，有新北市警察局中和分局109年3月3日新北警中刑字第1094671928號函暨所附職務報告、現場錄影畫面光碟等在卷可稽（見本院卷第221頁至第223頁、證物袋) ，核與刑法第62條自首之規定相符，爰依法減輕其刑，並先加而後減之。

（六）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就事實一所示之犯行，於偵查期間及原審均已自白不諱，業見前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

（七）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。該條所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院106年度台上字第390號判決意旨參考）。被告於108年3月15日警詢、偵查時固曾供出其毒品上游為「阿凱」、「英俊」等語（見偵字第8324號卷㈡第8頁反面、第105頁），然並未提供任何可供警方追查之聯繫方式，至今未查悉其上游販賣或轉讓毒品犯嫌，有新北市政府警察局中和分局109年2月17日出具之新北警刑中字第1094668829號函在卷可參（見本院卷第217頁至第219頁），參諸上揭說明，被告於本案並未因其供出毒品來源而查獲，認與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，要難援此規定減輕或免除其刑，併予敘明。

（八）又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此見刑法第60條規定自明。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒；本院審酌被告為貪圖不法利益，竟漠視法令規定販售第二級毒品甲基安非他命，對他人身心健康及社會治安危害非輕，另被告所持有之第二級毒品，數量甚鉅，倘不慎流入社會，影響不可謂不大，再參以被告本件販賣犯行已依前述規定減輕其刑，而較原先販賣第二級毒品罪之法定刑大幅降低，顯無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，並無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。辯護人為被告主張應適用刑法第59條減輕其刑，尚不足採。

三、維持部分原判決之理由：原審以被告所犯事實一之販賣第二級毒品之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段及刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，為販賣第二級毒品之行為，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，復審酌被告之毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，且終坦承犯行，並兼衡其犯罪動機、目的、查獲毒品數量，且售出之數量、價值，暨其知識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，復說明：⑴被告與謝明斌就事實一部分因販賣毒品所得之對價3200元，係匯入被告之帳戶，並由被告取得，業據被告陳明在卷，應僅被告就上開犯罪所得有事實上處分權，亦無過苛調節條款適用之餘地，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所宣告罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵扣案之現金十二萬元及含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話（IMEI碼：000000000000000/78、000000000000000/78號）一支，被告稱十二萬中之二萬係其打零工所得、十萬則是介紹藥頭與藥腳後所得之介紹費，復無證據證明係被告就販賣毒品犯罪所用之物，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。核此部分之認事用法並無不當，量刑亦屬從輕。被告上訴改口否認此部分犯罪，復請求依刑法第59條再酌減其刑，並無理由，業見前述，此部分之上訴應予以駁回。

四、撤銷部分原判決之理由：原審認被告有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告就事實二部分有上開自首情事，且亦符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之規定，原判決未予審酌，尚有未當。被告上訴主張其符合自首規定為有理由，惟主張應再依刑法第59條減輕其刑，並無理由，且原判決就此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。

五、科刑（撤銷改判部分）：爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命殘害人體健康，竟仍持有，且其中甲基安非他命高達304.83公克，為數甚鉅，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，復審酌被告有長年之毒品前科紀錄，原判決僅量處有期徒刑一年六月，顯已相當從輕，復考量其犯罪動機、目的、查獲毒品數量，暨其國中畢業之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如附表編號２所示之刑。

六、沒收：按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又依同條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。查扣案第二級毒品甲基安非他命十三包（總淨重305.64公克、總驗餘淨重304.83公克、驗前總純質淨重296.47公克）、第一級毒品海洛因二包（總淨重12.30公克、總驗餘淨重12.30公克、驗前總純質淨重5.59公克）均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另包裹前開海洛因、甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有之，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，足認與上開扣案之甲基安非他命有不可析離之關係，仍應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至於前開海洛因及甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。

七、定應執行刑：被告上開經本院撤銷改判及駁回其上訴之部分，審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，爰就刑之部分依刑法第51條第5款規定定其應執行如主文第四項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第62條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。