臺灣新北地方法院108年度訴字第378號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第378號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

謝明宗

選任辯護人

林詠御律師（法律扶助律師）

被告

謝明斌

選任辯護人

李柏杉律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第2468號、108年度偵字第8324號、第9638號、第9639號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝明宗前因施用毒品案件，經依本院（原名臺灣板橋地方法院，現更名為臺灣新北地方法院，下稱本院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年11月9日釋放出所，並由台灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第23348號、第23350號為不起訴處分；又因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月15日釋放出所，並由台灣新北地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第270號為不起訴處分；另因毒品案件經本院、臺灣高等法院分別以97年度易字第3559號、98年度上易字第452號判處8月確定；又因施用毒品案件經本院、臺灣高等地方法院以98年度訴字第920號、98年度上訴字第3081號判決判處有期徒刑1年、8月，定應執行刑1年6月，98年10月15日經最高法院以98年台上字第5988號判決確定；復因施用毒品案件，經本院、臺灣高等法院以98年度易字第850號判決、98年度上易字第2073號判決判處有期徒刑9月確定；再因毒品案件，經本院以98年度訴字第1999號判決有期徒刑5月確定；又因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第4964號判決5月確定；復因施用毒品案件，經本院以98年度訴第249 8號判處有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經本院以9 8年度簡字第6862號判處有期徒刑6月確定，上開7案分別經定應執行刑為有期徒刑3年、1年6月確定，於102年6月18日縮刑期滿假釋出監付保護管束，於102年10月2日保護管束期滿，其未執行之刑，以已執行完畢論。謝明斌前因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第87號判處有期徒刑6月確定；另因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第678號判處有期徒刑6月確定，上開2案嗣經本院以103年度聲字第4402號裁定應執行有期徒刑10月確定；另因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第708號判處有期徒刑6月確定，並與前開應執行有期徒刑部分接續執行，於104年12月22日縮刑期滿假釋出監付保護管束，於105年3月26日保護管束期滿，其未執行之刑，以已執行完畢論。

二、謝明宗與謝明斌為兄弟關係，其等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由謝明斌與游峻溢聯絡，於107年7月23日2時許，再由謝明宗與謝明斌一同前往游峻溢位在新北市○○區○○街000巷0○0號住處，以新臺幣（下同）3200元之對價，共同販賣5公克之第二級毒品甲基安非他命予游峻溢而完成交易，游峻毅再將3200元匯入謝明宗設於中國信託銀行帳戶000-000000000000號。

三、謝明宗亦明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於108年3月14日17時30分許，在桃園市八德區建國路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿凱」及「英俊」之男子，以12萬元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命13包（總淨重305.64公克、總驗餘淨重304.83公克、驗前總純質淨重296.47公克），及以2萬元之代價，購得第一級毒品海洛因2包（總淨重12.30公克、總驗餘淨重12.30公克、驗前總純質淨重5.59公克）後即持有之。謝明宗復基於施用第二級毒品之犯意，於108年3月15日0時10分許，在其當時位於新北市新莊區四維路某處之租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年3月15日4時50分許，在新北市新莊區四維路119巷1號前，為警執行拘提而查獲，並當場扣得上開第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命13包等物。另經警採集謝明宗之尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

四、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告謝明宗、謝明斌成及其等辯護人均於本院準備程序時表示不爭執證據能力（見本院卷第196、282頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告謝明宗、謝明斌於警詢、偵訊，及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度他字第1803號偵查卷第49-52、119-120、132頁，108年度偵字第8324號偵查卷第7-12、104-108、122-126、137頁），核與證人游峻溢於警詢及偵查中所述相符（見108年度他字第1803號卷第5-7、8-9、45-46、125頁），並有被告謝明斌與證人游峻溢間之臉書對話內容翻拍照片、中國信託商業銀行股份有限公司108年2月1日中信銀字第108224839021963號函所附帳號0000000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細資料各1份、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片37張、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年3月29日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000號）各1份、及甲基安非他命13包、海洛因2包扣案、內政部警政署刑事警察局108年4月25日刑鑑字第1080026657號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月22日調科壹字第10823007440號鑑定書各1份在卷足資佐證（見108年度他字第1803號卷第11-17、19-26頁，108年度偵字第8324號卷第35、36、49-67、46、47、109、133、134頁，本院卷第9、11頁），本件事證已甚明確，被告謝明宗、謝明斌犯行均堪以認定。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第16 51號及87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，足認被告2人上開販賣第二級毒品犯行，均有獲利之意圖應堪認定。

三、論罪科刑：核被告謝明宗、謝明斌就上開犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告謝明宗、謝明斌2人就此部分犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告謝明宗就上開犯罪事實三部分所為，係犯同條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，被告謝明宗一持有毒品行為，同時犯持有第一級毒品罪及第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，應依較重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。至公訴意旨雖認被告謝明宗此部分所為涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，然查，公訴意旨此部分所論，無非係以本件被告謝明宗查獲時，為警扣得上開甲基安非他命毒品13包等情為主要論據，惟被告謝明宗堅決否認有上開販賣未遂犯行，辯稱：上開毒品係向綽號「阿凱」及「英俊」之男子同時購入施用等語。經查，本件除查得上開所示之毒品外，並無證人指證被告謝明宗有何販賣毒品，或與販賣毒品相關之通聯紀錄，是被告謝明宗持有上開毒品之目的是否係意圖販賣，尚非無疑，亦難僅以員警查獲被告謝明宗時當場扣得毒品乙節，即認被告謝明宗有意圖販賣而持有毒品之犯意。而參酌一般人持有毒品之原因不一，舉凡因意圖販賣營利而持有，或為轉讓而持有，或因單純供己施用而購入持有，皆有可能，且被告謝明宗為警查獲採驗尿液結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有前開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可查，是其前揭辯稱扣案毒品係供己施用乙節，難謂無據，尚難僅因被告謝明宗為警查獲持有上開扣案之甲基安非他命13包，即遽認被告謝明宗有販賣之意圖。從而，自難逕以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪責相繩。惟其與同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之基本上會事實同一，本院自應予審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。又被告謝明宗向綽號「阿凱」之男子購得第二級毒品純質淨重二十公克以上，嗣並施用第二級毒品，其施用第二級毒品之輕度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之重度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認上開2罪，係基於不同犯意所為，顯有誤會。被告謝明宗就上開犯罪事實二、三部分所犯上開等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告謝明宗、謝明斌2人前曾分別受犯罪事實欄所述有期徒刑之論罪、科刑及徒刑之執行完畢情形，有刑案資料查註紀錄表2份在卷可按，其等於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，且無刑法第59條可堪憫恕之情事，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨審酌後，認被告2人前後所犯之毒品危害防制條例案件均相同，爰均應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（最重本刑無期徒刑部分不得加重）。被告2人於偵查、本院準備程序及審理時，就本件犯罪事實二之販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與累犯加重部分，先加後減之。又被告謝明斌於108年3月8日警詢時，即坦承毒品來源為謝明宗（見台灣新北地方檢察署108年度他字第1803號卷第50頁），且觀諸證人游峻溢歷次警詢及偵訊時之筆錄，均稱：購買毒品之對象為謝明斌等語（見同上他字卷第5-9、45-46頁），從未提及被告謝明宗，另被告謝明宗於108年3月15日第一次警詢時，則坦承被告謝明斌有向其表示游峻溢要購買甲基安非他命，並由其開車前往游峻溢家中，雖二人一同上去，但因上廁所，由被告謝明斌完成交易，堪認警方於查獲被告謝明斌前，尚無任何積極證據足資認定被告謝明宗涉案，是被告謝明斌供出毒品來源為胞兄謝明宗，同案被告謝明宗於歷次偵審程序中亦坦承不諱，則被告謝明斌已符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他共犯，自應依該條規定遞減輕其刑，並與累犯之加重部分，先加後減之。

四、另被告2人所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，但本案分別已有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑規定之適用，最低度刑度已大幅降低，足使被告謝明宗、謝明斌為適當之刑罰制裁；且被告2人僅因貪圖一己之私利，販售毒品，其犯罪情狀難認有何可憫恕之情，要難謂於此情形下，課予上開法定減輕刑度後猶嫌過重而有情輕法重之情，故辯護人以被告謝明宗、謝明斌販賣毒品數量非巨、次數只有1次，犯罪情節輕微，且被告謝明宗、謝明斌已知犯錯，願接受法律制裁，足證其並無重大惡性，請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知甲基安非他命殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，為上開販賣第二級毒品未遂之行為，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，復審酌其2人之毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且已坦承犯行、深具悔意，並兼衡其犯罪動機、目的、查獲毒品數量，且售出之數量、價值，暨其知識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告謝明宗部分分別量處如附表所示之刑，及定其應執行之刑；及就被告謝明斌部分量處主文所示之刑，以資警惕。

六、沒收部分：按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又依同條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可資參照）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告足參。查扣案第二級毒品甲基安非他命13包（總淨重305.64公克、總驗餘淨重304.83公克、驗前總純質淨重296.47公克）、第一級毒品海洛因2包（總淨重12.30公克、總驗餘淨重12.30公克、驗前總純質淨重5.59公克）均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另包裹前開海洛因、甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告謝明宗用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有之，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之海洛因及甲基安非他命，則該等夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與上開扣案之甲基安非他命有不可析離之關係，仍應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至前開海洛因及甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又扣案現金12萬元及含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話（IMEI碼：00000000 0000000/78、000000000000000/78號）1支，無證據證明係被告謝明宗就販賣毒品犯罪所用之物，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。查被告謝明宗與謝明斌就上開犯罪事實二部分因販賣毒品所得之對價3200元，係匯入被告謝明宗帳戶，並由被告謝明宗取得，業據被告謝明宗陳明在卷，應僅被告謝明宗就上開犯罪所得有事實上處分權，亦無過苛調節條款適用之餘地，依上所述，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告謝明宗所宣告罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第4項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，由檢察官郭逵到庭執行職務。

┌────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──┬───────────┬────────────────────┬────┤ │編號│ 罪 名 及 科 刑 │ 沒 收 │ 備 註 │ ├──┼───────────┼────────────────────┼────┤ │ 一 │謝明宗共同販賣第二級毒│未扣案之犯罪所得新台幣參仟貳佰元沒收，於│即事實欄│ │ │品，累犯，處有期徒刑參│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│二所示犯││ │年捌月。 │其價額。 │行 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────────┼────────────────────┼────┤│ 二 │謝明宗持有第二級毒品純│扣案第二級毒品甲基安非他命拾參包（驗餘淨│即事實欄││ │質淨重二十公克以上，累│重參佰零肆點捌參公克，驗前純質淨重貳佰玖│三所示犯││ │犯，處有期徒刑壹年陸月│拾陸點肆柒公克）及包袋拾參個、第一級毒品│行 ││ │。 │海洛因貳包（驗餘淨重拾貳點參公克）及包裝│ ││ │ │袋貳個均沒收銷燬。 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└──┴───────────┴────────────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。