最高法院一○六年度台上字第三九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三九○號

上訴人

黃祥庭

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年十一月一日第二審判決（一○五年度上訴字第二七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第二二二六○、二四二○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人黃祥庭有如原判決犯罪事實欄及其附表（下稱附表）各編號所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪刑（販賣第二級毒品二罪，均處有期徒刑，販賣第三級毒品十一罪）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、上訴人於偵查中供出其毒品來源為綽號「小象」之吳○紘，並經檢、警查獲吳○紘販賣毒品給上訴人之犯行，此觀台灣台中地方法院檢察署函覆原審內容，即足認上訴人之行為有依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用。縱檢察官未能確實就上訴人指述吳○紘為其毒品來源之全部犯行均予起訴，然毒品危害防制條例第十七條第一項之修正理由乃重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，擴大防制毒品成效，故上訴人既確實符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，即應就其本案所涉相關毒品犯罪減輕其刑，始符公平，原判決認上訴人所犯如附表編號 1、2、6至13所示之販賣毒品犯行均不得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，應有適用法則不當之違法。㈡、上訴人所販賣之第二、三級毒品，均為價值新台幣（下同）五百元至三千五百元不等之小額零星交易，所得不高，對象僅三人，次數非多，情節尚屬輕微，上訴人坦承全部犯行，並無諉飾，且積極配合警方提供正確具體情資，以供追查毒梟前手及其上游毒品，態度甚佳，上訴人因年輕識淺，未能洞悉毒品之危害，法治觀念不足，一時失慮，誤罹重典，現已後悔，惡性非重，上訴人顯有可憫恕之處，原判決於斟酌量刑時，未審酌上訴人之犯罪情狀，適用刑法第五十九條規定酌減其刑，與審酌刑法第五十七條所定各款量刑事由，即就上訴人所犯合併定應執行刑為有期徒刑五年九月，實屬過重，不僅未深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限，違反比例原則及公平正義原則等語。

四、惟查：

㈠毒品危害防制條例第十七條第一項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑。原判決就上訴人主張其供出毒品上游係吳○紘一節，已敘明：台灣台中地方法院檢察署檢察官雖因上訴人之供述而查獲吳○紘，由該署以一○五年度偵字第一三七○一號案件偵辦並提起公訴，惟觀案外人吳○紘被訴之犯罪事實，係分別於⑴民國一○四年七月十八日至十九日販賣第三級毒品愷他命一包約十公克給上訴人，⑵一○四年七月二十日販賣第二級毒品甲基安非他命一包約三‧七五公克給上訴人，⑶一○四年七月二十二日販賣甲基安非他命一包約半錢即一‧八七五公克給上訴人。對照上訴人於本案所為之各次販賣毒品犯行，其於向案外人吳○紘購得上開毒品後，除抽取部分供自己施用外，僅可以認定如附表編號3 、4、5所示販賣之愷他命，其毒品來源確係來自案外人吳定紘，此部分應可適用毒品危害防制條例第十七條第一項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之規定減輕其刑。至上訴人其餘之犯行，或係在其向案外人吳○紘購得上開毒品前所為（即如附表編號1所示之一○四年七月十六日），或其向案外人吳○紘所購得之十公克愷他命，業已於上開販賣毒品之犯行後用罄，則如附表編號2、6至13所示所販賣之愷他命，顯難認定係來自於案外人吳○紘，其間並不具有先後且相當因果關係，是上訴人此等部分之犯行即無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之餘地等情。已憑卷證資料審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨㈠就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。

㈡按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。且關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原審業已審酌上訴人相關犯罪情狀，並於判決內敘明本件如何無刑法第五十九條規定之適用（見原判決第七、八頁）。復已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀，就本件上訴人所犯，說明如何量刑之理由。此屬事實審法院自由裁量之事項，無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形，亦無上訴意旨所指違反刑事規範目的、刑事政策、比例、公平原則之違法情形。上訴意旨㈡就此而為指謫，仍非合法之第三審上訴理由。

㈢依上所述，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭